論徽州歷史文化的知識產權利益及實現

李之琳

（黃山學院 經濟管理學院，安徽 黃山245041）

知識產權制度通過維護知識的私權秩序促進文化的交流傳播，徽州豐富的歷史文化資源是經過漫長的發展創新而沉淀下來的知識信息，蘊含著巨大的社會經濟價值，在遵循徽州歷史文化本真面貌的基礎上，發掘并固化徽州歷史文化的知識產權利益，將其轉化成經濟效益，是我們正確認識并合理利用徽州歷史文化價值及其體現的利益時不能回避的一個問題。

一、具有知識產權意義的徽州歷史文化類型的確定

歷史文化是一個國家和民族在長期的社會實踐中所積淀的文化遺產，它是民族特有的思維方式的精神體現，按照聯合國教科文組織《世界遺產公約》《保護非物質文化遺產公約》的界定，歷史文化遺產資源包括物質文化遺產和非物質文化遺產兩大類。[1]43可見，非物質文化遺產是歷史文化的重要載體和表現形式，知識產權制度固化權利人對智力成果的壟斷利益，強調信息知識的財產性，故關注歷史文化中具有資本屬性的非物質文化遺產資源具有重要的意義。

徽州歷史文化以有形或無形的形式存在于徽州人民當中，依靠人們口頭傳述和行為模仿而代代相傳，其表現形式或許與一定的物質遺存相聯系，但本質卻是與有形介質無關的無形的文化信息，徽州歷史文化內蘊的無形價值內涵使其具備了成為知識產權保護客體的潛質，但是徽州歷史文化的內涵非常廣泛，不是所有的徽州歷史文化都具有經濟價值和知識產權意義，都能析出可知識產權化的利益。如徽州傳統風俗、禮儀、節慶和方言等，雖具有豐富的文化價值，卻欠缺知識產權意義。知識產權更多的是調整包括非遺資源的傳統知識在利用與傳播中的利益關系，世界知識產權組織（WIPO）對傳統知識的界定就是以傳統知識在產業領域內是否具有利用價值和商業利益的角度為視角的，WIPO報告將傳統知識劃分為民間文學藝術表達、傳統科技知識和傳統標記三大類。[2]230因此，具有知識產權意義的徽州歷史文化可以概括為以下三種類型：

1.徽州民間文藝

民間文藝是來自于民間文學藝術領域內的智力成果的表達，WIPO-IG會議文件中將其劃分為民間文學、民間音樂、民間舞蹈及其他動作表現形式和民間美術等四種形式。[3]2徽州人民在長期的勞動實踐過程中創作出了內容豐富、體裁多樣的民間文學藝術，如黃山市文委采集編纂的《徽州記憶》一書中涉及的徽州民間文藝內容就多達上千項，其中徽州民間文學（口頭文學）934項，民間美術23項，民間音樂16項，民間舞蹈30項，戲曲5項，民間雜技10項。[4]1

2.徽州傳統技藝

傳統技藝是由特定群體或個體創造的，在特定區域內世代相傳，并具有鮮明地方特色的知識、技術和決竅的總和，徽州人民在其漫長的生產生活過程中創造了很多有關自然界和宇宙的解決實際問題的技術方案，在具體制作環節上體現出精巧的技術性特征，有著突出的文化價值和經濟價值。徽州傳統技藝主要包括徽州傳統醫藥知識和徽州傳統手工技藝兩大類型，其中徽州傳統醫藥知識主要以新安醫學為傳承，而徽州傳統手工技藝的內容則非常豐富，典型代表有徽墨制作技藝、徽州漆器制作技藝、歙硯制作技藝、萬安羅盤制作技藝、徽州建筑傳統技藝、黃山毛峰和太平猴魁等綠茶制作技藝、祁門紅茶制作技藝等，為闡述方便，此處的徽州傳統手工技藝涵蓋徽州傳統設計，如徽州三雕設計、徽州建筑設計等。

3.徽州老字號

字號是我國商業活動中用以區分不同商事主體的特定名稱。徽州商人在漫長曲折的發展進程中，培育形成了眾多老字號品牌，這些字號既用來彰顯商家和產品的個性特征，又包含著祈福明志等特定寓意和推廣宣傳功能，長期的經營積累使徽州老字號沉淀出對消費者有吸收力、對市場有占領力的財產價值。截至2016年，黃山市擁有謝裕大茶葉股份有限公司、歙縣老胡開文墨業有限公司、休寧縣萬安吳魯衡羅經老店有限公司等5家中華老字號企業，擁有黃山六百里猴魁茶業有限公司、胡小石雕刻有限公司、祁門紅茶發展有限公司等24家安徽老字號企業。①徽州老字號蘊含的經營方式、產品特色、字號招牌體現了徽州獨特的地域文化色彩，是歷史賦予徽州的無形資產和寶貴財富。

二、徽州歷史文化的知識產權利益結構

對徽州歷史文化中存在的知識產權利益進行剖析和細化，是建構徽州歷史文化知識產權保護制度的基礎。

（一）防止被不當使用的共性知識產權利益

現實中，盡管人們還沒有厘清徽州歷史文化中所包含的巨大知識產權利益，但利用知識產權工具對徽州歷史文化資源進行掠奪的現象卻時有發生，如新安醫藥在徽州，新安商標卻在亳州；還有2011年發生的“黃山毛峰含違禁農藥，李鬼原是大地迎春”事件，就是一起典型的外地企業損害黃山毛峰信譽的案例。[5]很多人錯誤地以為，歷史文化資源是公共資源，可以免費享用，類似歷史文化商標被搶注等行為不會對資源造成威脅，由此也造成在面對徽州歷史文化被不當商業利用時，很多管理單位的不作為，不僅沒有保障徽州歷史文化持有者的財產權，而且其精神權益也得不到尊重。其實，強調對徽州歷史文化進行知識產權保護，是挖掘徽州歷史文化產權利益的一個重要考慮，也是防止徽州歷史文化被不當使用，從而避免給徽州社會生活和文化帶來負面影響。因此，前述三類可知識產權化的徽州歷史文化具有一個共同的知識產權利益，就是排除第三方未經授權的使用，這是一種防御性利益，有學者稱之為消極知識產權利益。[6]124具體體現為三方面的內容：一是排除他人就徽州文藝獲得著作權等知識產權利益；二是排除他人就徽州傳統技藝、傳統設計獲得類似于發明、外觀設計等知識產權的利益；三是排除他人就徽州老字號獲得類似于商標權等知識產權利益。防止被不當利用實是對徽州歷史文化傳承主體地位和勞動的認可，只有充分尊重主體地位，才能從根本上推動徽州歷史文化的延續和發展。

當然，我們在強調徽州歷史文化的消極知識產權利益時，并不阻礙徽州地域內部的成員基于習慣或實踐繼續保有或無償使用這些文化遺產信息，也不排除徽州地域之外的其它公眾基于公共利益使用文化資源。知識產權在賦予文化遺產信息的壟斷利益時，也要注重平衡主體權利和公眾權利，規定相應的知識產權“合理使用”空間。

（二）不同文化的不同知識產權利益

如前所述，徽州歷史文化資源中可以成為知識產權保護適格對象的主要是徽州民間文藝、徽州傳統技藝和徽州老字號三種類型，這三類歷史文化資源性質各異，具有不同的知識產權利益，由此構成徽州歷史文化知識產權的利益結構。

1.徽州民間文藝的知識產權利益

徽劇、徽州民歌民謠、徽州目連戲、祁門儺舞等徽州民間文學藝術與著作法意義上的作品具有很多相似之處，因此，當這些民歌曲調或劇本劇目由徽州地域有關成員或成員代表加以記錄、整理予以出版時，這些成員及相應組織就獲得了某種著作權或類似于著作權的知識產權的利益。

2.徽州傳統技藝的知識產權利益

雖然徽州傳統手工技藝與現代專利法要求的現代技術知識相比，在創造性和新穎度上都存在差異，但其中的智慧性還是不可否認的，為實現其中的商業價值，應授予徽州傳統手工技藝某種類似于發明專利的知識產權利益。另外，徽州傳統設計的相關權利主體可以獲得某種類似于外觀設計專利權的知識產權利益，如歙硯徽墨的相關權利主體對其有關歙硯徽墨的傳統設計直接獲得某種知識產權授權等。另外，對于徽州地域內未被人熟知的非公開技術，如徽墨的傳統獨家制作技藝、徽州傳統醫藥的非公開診療技術等，可作為商業秘密進行保護。

3.徽州老字號的知識產權利益

徽州老字號是商業信譽的載體，屬于徽州歷史文化中衍生出來的無形財產利益，它能夠為持有人在市場競爭中帶來某種競爭優勢，具有可觀的商業價值。徽州老字號的有關權利主體可以就其持有的字號獲得商標權、地理標志權、網絡域名權、反不正當競爭權等知識產權利益，還可以通過尋求注冊集體商標和證明商標的方式獲得相應知識產權利益。

需要說明的是，這里所討論的知識產權利益是經過傳承人吸收、再現或模仿得以延續的那部分徽州歷史文化，至于傳承人在徽州歷史文化基礎上進行的再創造，如以新安醫學為基礎產生的現代中藥，改編的徽州民間文藝作品等，因已符合現行知識產權法的保護范圍，而不屬于這里所討論的內容。

三、徽州歷史文化知識產權利益的實現路徑

隨著社會的變遷，通過耳聞目染傳承下來的徽州歷史文化已逐漸失去了其自然傳承的社會環境和基礎，為此需要我們在不誤解和扭曲徽州歷史文化內涵的基礎上，正視并合理開發其潛在的經濟價值，盡可能讓其進入市場，通過法律規制等多條利益驅動機制，將徽州歷史文化中有知識產權化可能的那一部分信息資源轉化成文化發展力，創造出經濟效益，從根本上盤活徽州歷史文化。

（一）通過知識產權部門法劃定利益的初次歸屬

前文通過甄別，厘清了可以成為知識產權保護適格對象的三類徽州歷史文化，但現有知識產權制度的知識保護標準與徽州歷史文化知識產權利益的調整要求并不完全在同一平面，加之國際國內頒布的傳統文化知識產權保護制度的條件遠未成熟，故面對徽州歷史文化的眾多知識產權利益，務實之舉是在現行知識產權法律框架下進行適當的制度創新。

鑒于三類知識產權性徽州歷史文化的內涵存在實質性差異，而且我國長期以來采用的是專利法、著作權法、商標法等知識產權部門法分別立法的慣式，因此，建議利用由著作、專利、商標及商業秘密等制度構建起來的我國知識產權法體系來比照和篩選徽州歷史文化內蘊的不同知識產權利益，然后對應地將不同徽州歷史文化的知識產權利益歸入不同的知識產權部門法進行規制和保護，從而在立法上實現徽州歷史文化知識產權利益的初次分配，搭建徽州歷史文化知識產權保護的基本法律框架。具體設計如下：

1.徽州民間文藝以著作權為主的利益歸屬

我們不排除徽州民間文藝有獲得其他知識產權權益的路徑，但徽州民間文藝表達主要體現為著作權方面的利益，故可參照著作權法，對徽州民間文藝進行以著作權為主的法律規制，內容主要涵蓋徽州民間文藝著作權的權利客體、權利主體、保護標準、權利內容、權利限制與例外和保護期間等方面。

2.徽州傳統技藝帶來的以專利權為主商業秘密為輔的利益歸屬

徽州傳統技藝中存在的技術方案與發明專利保護相契合，如徽墨歙硯的獨家傳統制作技藝。另外，徽州傳統技藝中獨特的產品形狀、構造或者其結合可以適用實用新型保護，徽州傳統設計中大量有關色彩、圖案或其組合的設計可進行外觀設計的保護。為此，我們可以參照專利法，對徽州傳統技藝進行以專利權為主的法律保護。當然，鑒于徽州傳統技藝中存在大量的未被人熟知的非公開技術，故建議增加對徽州傳統技藝的商業秘密保護，如國家級非遺項目 “西園喉科醫術”、部分徽墨制作技法等，均以商業秘密形式存在并獲得相應的知識產權利益。

3.徽州老字號整合的商標法、反不正當競爭法、地理標志等法律法規的利益歸屬

雖然徽州老字號與商標等商業標志含義接近，但徽州老字號的知識產權利益涉及商標法、商號制度、地理標志制度、反不正當競爭制度和網絡域名制度等內容，故我們可以商標法為依托，通過對商號制度、地理標志制度和反不正當競爭法的適度修改和必要整合，為徽州老字號知識產權利益提供適合的保護。

（二）立法規制需兼顧權利主體的精神權益

將徽州歷史文化納入知識產權制度進行保護，并不意味著把每一項徽州歷史文化都申請成專利、商標或作為版權作品和商業秘密對待，除了關注徽州歷史文化知識產權的經濟權利之外，與前文消極知識產權利益對應的徽州歷史文化知識產權主體的精神權益訴求同樣不能忽視。

在知識產權領域，存在著私法二元主體結構，即個人主義主體與共同體主義主體。[7]徽州歷史文化在長期的發展過程中得到創新和延續，并被不斷賦予新的內容，是徽州部族的集體精神遺產，因此徽州歷史文化知識產權是一種“集體產權”，其知識產權一般應歸屬于徽州部族，奉行以群體為特征的權利主體制度。知識產權法從產生之初就關注權利主體的精神利益，前文所述三類知識產權性徽州歷史文化所具有的防止被不當利用的共同知識產權利益，實際內涵是強調對徽州歷史文化傳承主體地位的尊重，進而體現為對徽州歷史文化知識產權主體精神利益的確認和保護。徽州歷史文化知識產權主體的精神利益主要包括兩個方面：一是表明徽州歷史文化出處的權利；二是防止他人對徽州歷史文化進行歪曲、篡改的權利。具體而言，徽州民間文藝可以享有公開權、表明來源權及反對歪曲、篡改、貶損等精神權利，徽州傳統技藝和徽州老字號則享有著作權和排除他人非法干涉等精神權利。對這些精神權利的知識產權保護，生物多樣性公約組織所創制的事先知情同意、利益分享和來源地批露等制度代表了當前國際社會研究的最高水平。[8]23在法律沒有硬性禁止任何人對徽州歷史文化資源進行開發利用的前提下，對徽州歷史文化知識產權精神權利的保護，可以不必著重于強調事先知情同意，而應突出事后經濟利益的反饋與補償，即在立法上明確使用人的付費義務。這一規定與著作權法上的法定許可制度類似，即可以在不違背知識產權權利主體的精神利益，不隨意歪曲或變相侮辱徽州歷史文化的前提下，對徽州歷史文化進行使用與開發，并按照規定，向知識產權權利主體支付報酬，同時標明主體名稱和文化出處。

（三）公共權力介入，給予行政性關注和保護

徽州歷史文化種類繁多，其內蘊的知識產權價值性質各異，故僅靠單一的立法手段保護其中的知識產權利益是不充分的。在利用知識產權法的利益杠桿功能建立徽州歷史文化各類主體的知識產權利益機制的同時，輔以必要的行政性保護，通過以政府為代表的公共權力的介入，從外部進行引導，對徽州歷史文化的知識產權利益給予關注和養護，會使徽州歷史文化的產權空間更為寬闊和富有實效。對此，可以從兩個方面入手：一是保護徽州歷史文化不被隨意歪曲、篡改乃至丑化，維護徽州歷史文化的原真性，當徽州歷史文化發生權益爭端時，政府為其提供有效保障。為此應建立徽州歷史文化資源注冊登記制度，將相關資源進行登記注冊，分類組建相應的數據庫并進行動態管理，同時輔以徽州歷史文化傳承保護與開發利用的理論研究。規范科學的注冊登記和理論研究工作是創造和維護徽州歷史文化知識產權的前提和基礎，通過這項工作，不僅能夠理清家底，防止歷史文化資源二次流失，而且還能夠充分挖掘存量優質資源，促進徽州歷史文化的數字化傳播，有利于文化資源優勢向文化影響力優勢的轉化，特別是在侵權案件尤其是涉外侵權案件發生時，可根據注冊信息主張權利，使文化資源產業化和商業化的利用更加合理有序。作為徽州文化核心地域的黃山市已在安徽省率先啟動非物質文化遺產數據庫建設，并于2017年上旬通過專家驗收。[9]二是有權要求對徽州歷史文化進行商業性利用的個人或組織交納一定費用，該費用可作為徽州歷史文化的保護費用；如果是非商業性利用，如整理、編撰等，則應當保護徽州歷史文化的精神權利，有權要求整理編撰方標注出處與來源。這些徽州歷史文化知識產權利益的行政性保護工作一般需要通過一定的法律法規條例加以約束。

（四）地方先行，落實利益保護

在國際國內對傳統文化知識產權保護的概念和研究還沒有明晰、專門的法律制度還無法出臺的前提下，前述無論是知識產權各部門法對徽州歷史文化知識產權利益的私法救濟，還是政府各部門對徽州歷史文化知識產權利益的公力扶持，均可以通過地方先行制定規章條例進行。我國2015年修訂的《立法法》將立法權下放，明確設區的市可以對“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”制定地方性法規，這意味著通過地方立法對徽州歷史文化知識產權進行保護是可操作的。目前雖有《安徽省非物質文化遺產保護條例》《黃山市市級非物質文化遺產項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》等地方性法規條例的出臺，但還無法對徽州歷史文化知識產權利益進行有效規制。我們應抓住國家大力推動非物質文化遺產保護的契機，加快推動徽州歷史文化各類知識產權保護條例的立法進程。我國現行的法律框架和工作分工方面，歷史文化知識產權工作分散在文化、知識產權、新聞出版、商務、工商等管理部門，缺少聯動機制，加上徽州歷史文化本身的復雜性，建議徽州地域相關部門加強溝通協調，加大立法調研力度，盡快通過立法的方式明確徽州歷史文化各類知識產權的保護主體、保護對象和保護范圍，嘗試建立徽州歷史文化知識產權合理的使用許可、利益分享和反哺機制。

地方先行保護徽州歷史文化知識產權利益也離不開司法手段的運用。司法手段主要是利用法律侵權維權機制，利用各類涉及徽州歷史文化的法律規定進行權益調整和保護。我們注意到徽州歷史文化持有者多為普通民眾，其掌握的知識和社會資源很難與其他市場主體博弈，嚴重缺乏維權能力，且市場上存在大量對徽州歷史文化的曲解濫用現象。如黃山部分旅游產品隨意歪曲徽州歷史文化元素和符號，一些大型演藝節目通過使用徽州歷史文化資源獲取大量商業利益，但其文化持有者群體卻未能從中受益等。以司法保護形式介入徽州歷史文化知識產權利益的調整，可以從多方面協調和維護徽州歷史文化持有人的知識財產利益。

徽州歷史文化保護是一項系統工程，知識產權作為市場經濟條件下調整徽州歷史文化利益關系的可行性選擇，其過程中需要行政、司法等法律手段的保駕護航，需要這些手段相互協調，共同為徽州歷史文化知識產權利益的法律調整創造統一、公平、系統的規制環境。

注釋：

①數據由黃山市商務局于2017年7月提供。

[1]羅明.畫圖成意 畫圖成都——歷史文化資源的文化符號與文化產業創意[M].成都:巴蜀書社,2010.

[2]鄭成思.知識產權文叢[M].北京：中國方正出版社,2006.

[3]嚴永和.論我國少數民族非物質文化遺產知識產權保護之制度構建[J].文化遺產,2013(4).

[4]趙懿梅.徽州非物質文化遺產的調查與價值——兼評《徽州記憶》[J].黃山學院學報,2010,12(2).

[5]中國質量新聞網.黃山毛峰含違禁農藥李鬼原是大地迎春[EB/OL].[2017-09-12].http://www.cqn.com.cn/news/cjpd/492832.html.

[6]嚴永和.論傳統知識的知識產權保護[M].北京：法律出版社,2006.

[7]吳漢東.傳統文化保護制度的法理學分析[N].中國知識產權報,2010-03-12.

[8]雷媛媛.論傳統知識納入專利制度保護的困境及對策[D].鄭州：河南大學,2011.

[9]黃山市房產事務管理局.黃山市在全省率先啟用非物質文化遺產數據庫.[EB/OL].[2017-09-12].http://www.ahjst.gov.cn/ahzjt_front/xwzx/20170801/001003_74e2c13f-d73e-4d87-8a48-028098e78e87.htm.