羈押必要性審查性質定位及制度風險預估

摘 要 2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》第93條新增了人民檢察院對批準逮捕后羈押的必要性審查權能，但是立法層面的規定仍顯得較為籠統，需要后續的立法、司法解釋進行細化。本文從未決羈押的功能定位出發，探討羈押必要性審查制度建立與完善中的審查標準問題、程序啟動問題，并從司法慣性、司法程序中“行政審批”模式和辦案人對錯案風險的規避等角度預估羈押必要性審查制度的風險，希望能夠為我國進一步完善羈押必要性審查制度提供一些參考和借鑒。

關鍵詞 羈押必要性審查 程序保障 制度風險 行政審批

作者簡介：張玲華，浙江紅大律師事務所，律師，研究方向：法律。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.157

羈押必要性審查作為新刑事訴訟法的內容之一，從出臺開始就引起學界的廣泛探討，對于該職能的建構以及落實提出了不同的認識，總而言之，刑事訴訟法新增該內容，為刑事執行檢察部門開展羈押必要性工作提供了法律依據。近些年來，大量的案件事實表明，羈押必要性審查一方面能夠充分保障刑事被執行人的合法權益，另一方面也能夠節約司法成本，降低看守所的監管壓力，近期，最高人民檢察院又陸續下發了相關規定，細化此項工作，因此羈押必要性審查的性質定位和制度風險預估分析能夠為以后做好該項工作提供有益的指導。

一、羈押必要性審查的功能

（一）“懲罰犯罪”還是“程序保障”——未決羈押的訴訟功能定位

未決羈押是犯罪嫌疑人、被告人在法院判決未生效前有權機關依法剝奪其人身自由的一種持續狀態。依據《刑事訴訟法》規定，強制措施有五種：拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕。其中可以產生羈押效果的是拘留和逮捕，也就是說，對拘留和逮捕的適用當然產生持續限制、剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羈押結果。

由此可見，未決羈押在刑事訴訟制度中是依附于刑事追訴活動的，從其適用理由到適用程序，從其產生至接受都不存在封閉且獨立的制度系統，這與西方法治國家逮捕與羈押分立，或被成為逮捕前置主義的制度設計具有根本意義上的區別。

但是，無論捕押分立還是捕押一體，基于未決羈押屬于強制措施的一種或強制措施的必然產物，邏輯上講，其功能定位不可以超越強制措施對刑事訴訟的應有作用范圍。即未決羈押的功能應以保障刑事訴訟程度順利進行為核心，輔之以威懾犯罪嫌疑人、被告人，使之不敢再有犯新罪的作用。同時基于無罪推定原則，任何人在法院做出有罪判決之前均具有法律上的無罪的訴訟地位，因此未決羈押不應具有預先懲罰或其他懲戒的作用。

（二）“刑罰預支”還是“權利保護”——羈押必要性審查的功能定位

2013年3月12日，《中華人民共和國刑事訴訟法》在第十一屆全國人民代表大會獲得通過，該法第93條新增了對于審查批準逮捕之后羈押的必要性審查程序，賦予人民檢察院對審查批準逮捕之后產生的持續羈押的結果進行審查的權能。有學者認為，這一制度的現實意義在于降低目前我國居高不下的羈押比例和節約司法資源等，筆者擬對其制度背后的理論功能定位進行深入探討，以期理清其制度設計意義，使其對具體制度的完善做出方向性建議。

早在羅馬法時代，烏爾比安就提出了公法與司法的劃分，隨著社會的進步發展，逐漸演化出了各自的帝王條款，私法以誠實信用原則為其指導條款，公法則推崇比例原則為其核心原則。比例原則包含三個基本要求，分別為妥當性原則、必要性原則和相稱性原則。其中妥當性原則要求國家為實現其對犯罪追訴目的所采取的強制措施必須對應某一正當權利的目標，也就是我們常說的手段不可偏離目的，在學界，以預先支付刑罰為目的而實施的逮捕行為，即違背妥當性原則；必要性原則要求國家在采取限制公民權利的措施時必須將危害降至最小，并在可以達到目的的前提下有限采用非強制性措施，同時基于案件事實和證據的變化對必要性應當進行動態考察；相稱性原則要求限制公民的強制性措施必須具有充分的理由，又被稱為狹義的比例原則。

按照比例原則的要求，刑事訴訟中強制措施的使用應當具有正當的目的，即保障訴訟程序的順利進行，防止社會危險的再度發生，防止偽證、打擊報復證人以及串供等情況發生，需要強調的是，基于無罪推定原則的要求，犯罪嫌疑人、被告人具有法律上無罪的地位，故未決羈押不能帶有預支刑罰的功能。

二、羈押必要性審查具體程序中的個別問題探討

（一）審查啟動方式及啟動時間

目前就啟動方式來看，學界主張兩種方式，即主動審查和被動審查，其中依據申請審查可以由在押的犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、辯護人、法定代理人申請。值得強調的是，基于在押人員與其對應刑罰執行監督部門或駐所檢察室人員數量比例失衡，若不改善人員緊缺問題，實行依據申請審查的工作方式必然使過量的審查工作根本無法完成或者流于形式，因而短期內有必要建立羈押必要性審查的前置程序——變更前置措施的申請。將羈押必要性審查需要的證據提前完成；二是規定在押人員再一次審查后必須有新證據或新情況出現使羈押務必要，方可再申請啟動。

關于前文所說的依據職權審查便涉及審查時間問題，從保障人權，真正發揮羈押必要性審查的功能來看，最理想的啟動時間為訴訟法律程序的時間節點改動之處：如期限延長、期限重算，提請審查起訴，退回補充偵查、提起公訴、上訴抗訴等，分別依據職權進行羈押必要性審查。但是，就我國檢察機關目前狀況來看，這一制度的實行面臨兩大難題：一是個案訴訟程序進展的資源共享度偏低，如果審查部門屬于非直接辦案部門，則無法同一時間獲得案件進展及證據變化的第一信息；二是繁重的審查工作需要更多辦案力量，而目前檢察機關刑事執行檢察部門辦案力量不足以支持這項制度帶來的巨大壓力。

就未決羈押性質來看，對其必要性審查理論上應該從偵查機關采刑事拘留開始，就目前看守所工作來看，刑拘的期限執行把握的非常準確，最長37天的期限一般不會超期。長期的羈押往往從批捕開始直至審判完成，在押一年以上的情況并不少見，所以在制度推行初期將審查規定在批捕之后作為工作的試行和過渡無可厚非，但是在制度成熟階段，應將羈押必要性審查提前至刑事拘留之后。

（二）審查標準的確立及達致標準的方式

如前所述，在我國刑事訴訟法中，羈押并非一種獨立的強制措施，故不存在獨立的羈押適用理由，未決羈押所依附的拘留逮捕的適用理由就當然稱為羈押的理由。根據刑事訴訟法的規定和司法實踐經驗，逮捕的適用要具備兩方面條件，一是有證據證明犯罪嫌疑人有犯罪事實并可能判處徒刑以上刑罰，同時具備社會危險性，實踐中和學術界對于該標準執行中所約定俗稱的構罪即捕均不隱晦，也就是說，批捕所導致的羈押的標準即為構成犯罪。另外，偵查階段的羈押期限有可能隨偵查期限的延長而延長，其延長理由或延長標準為案情復雜，期限屆滿不能終結、交通十分不便等，也可能是可能判處10年以上有期徒刑的，不難發現，這些理由均屬于為順利辦案而設置的，偏離了強制措施的訴訟保障目的和預防社會危險的目的，而到了審查起訴階段更談不上與前面形成區別的具體羈押理由了。

可以說，目前我國刑事訴訟程序中并無細化的和可操作性的羈押必要性標準，所以在進行羈押必要性審查時，必須先建立具體標準，且不能等同于羈押合法性標準，我們需要區分存在羈押理由的事實和存在犯罪理由的事實，即不能將犯罪直接等同于羈押必要性。

基于羈押的預防新罪、保障程序、避免串供等功能，羈押必要性的標準應當分為以下幾類：

1.程序保障標準。如犯罪嫌疑人、被告人可能判處三年以下有期徒刑并具備真誠悔罪、自首、立功等標準；主體居住地為本地，主體本身具有穩定社會關系并足以繳納保證金或提出具有穩定職業、社會關系的保證人等條件的。

2.社會影響標準。如積極退贓或積極賠償，得到被害人或其家屬諒解而具備了刑事和解條件的。

3.證據變化標準。事實、證據或法律變化使主體不構成犯罪或可能被判處緩刑的，如主體存在預備、中止、防衛過當等情形的。

4.主體生理標準，如犯罪嫌疑人、被告人系未成年人，其家庭、學校所在地的社區等具有監護、幫教條件的。

對于以上標準，應采取證明的方式進行論述，即采取收集證據的方式，證明主體按照證據規則證明犯罪嫌疑人、被告人具有或不具有羈押的必要性，并達到一定證明標準。

三、羈押必要性審查制度的風險預估

（一）“重實體、輕程序”司法慣性的阻力

在我國刑事訴訟領域一直存在重實體輕程序的司法慣性，前文所提出的構罪即捕便是這一慣性的具體體現，尤其在基層院，案件數量大且辦案人員少，辦案人員自身屬于追訴一方，帶有天然的傾向性，為了實現實體正義，當然希望為偵查、審查起訴提供便利，羈押必要性審查工作對辦案人員不具有激勵性，羈押必要性審查工作存在被忽視的風險。

（二）司法程序中的行政審批模式對羈押必要性審查制度的架空

自2012年刑事訴訟法生效以來，我國檢察系統從未停止對新《刑事訴訟法》第93進行探索的腳步，部分檢察院分別根據各試點省市的具體情況制定了具體的工作機制，如四川武勝檢察院確立了由駐所檢察官根據在押人員的實際情況向辦案單位提出變更強制措施檢察建議工作機制，山東省煙臺市檢察院確立的偵查監督部門、公訴部門、監所檢察部門聯動的工作機制；山東蓬萊以偵監部門為主，公訴、監所部門配合的工作機制。但是，無論何種工作機制，最終，羈押必要性審查建議變為現實仍然需要檢察長的批準或者通過檢察委員會討論決定，可以說，存在司法工作中的行政審批模式直接使得討論羈押必要性審查具體由哪個部門負責的問題成為無用功，在當今檢查系統績效考評體系和全院整體利益的驅動下，羈押必要性審查必然會由部門之間的角力轉變為對全院考評利益最大化的妥協，進而把法律保障未決羈押人員的權利這一立法目的在全院內部利益的協調下進行消解。所以，司法程序中的行政審批模式是羈押必要性審查制度收到實效的威脅，要完全實現羈押必要性審查制度的立法目的，有待于司法改革將司法中行政審批模式徹底解決。

（三）辦案人員規避風險導致羈押必要性審查制度流于形式

不論哪個部門負責羈押必要性審查，都不可回避一個問題：錯案追究。人性中的趨利避害不是靠著道德教育和責任意識教育就能消解的，我們必須考慮為羈押必要性審查工作中錯案概念確立明確清晰的外延，必須考慮一旦對犯罪嫌疑人、被告人不予羈押，發生逃避訴訟、偽證串供、危害社會等情況，甚至被害人家屬上訪的風險究竟由誰承擔的問題。說到底，犯罪嫌疑人、被告人是否具有繼續羈押的必要性屬于在客觀材料的基礎上進行的主觀判斷，主觀性的意見天然帶有差異性，所以，建立健全審查主體的保護機制是推進羈押必要性審查工作的強心劑。

參考文獻：

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