一帶一路戰略下PPP模式的法律風險及風險防范

摘 要 在“一帶一路”戰略下引入PPP模式是為了解決龐大的資金需求，鼓勵企業走出去，但沿線國家不同的法律體系和市場規范則給走出去企業帶來諸多法律風險，如法律環境調查風險、知識產權侵權風險和涉外法律適用風險。為此，本文認為應對東道國作全面盡職的法律調查，保護知識產權，加強國際司法協助，構建法律安全體系，推進“一帶一路”戰略下PPP模式的合作。

關鍵詞 一帶一路 PPP模式 法律風險

基金項目：2016年安徽大學法學院研究生創新研究扶持項目“一帶一路戰略下PPP模式的法律風險及其風險防范”（項目編號：yfc100210）。

作者簡介：雷霞，安徽大學法學院，碩士，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D601 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.179

一、“一帶一路”下PPP模式的發展背景

2015年以來，國家開始大力倡導“一帶一路”發展戰略，其歷史背景是張騫開辟的絲綢之路，在21世紀經濟發展全球化的環境中，我國創造性的提出了建立絲綢之路經濟帶和海上絲綢之路。企業走出去的過程中，必然要采取某種形式與東道國政府或企業合作，縱觀以往合作史，BOT、TOT等模式是采取最多的合作模式。PPP模式不僅包括BOT、TOT、BOO等模式，還賦予了公私合營模式新的內容。自2014年以來，國家發改委、財政部就在力推PPP合作模式，為PPP賦予新的內容，對其合作模式、風險防范等加以完善，一時間國內大量的PPP項目上馬，為國際PPP模式合作奠定基礎。之所以將“一帶一路”發展戰略與PPP模式相融合，關鍵在于“一帶一路”發展戰略下需求產業多是大型基礎設施建設，此建設需求資金龐大，政府難以提供，引入公PPP模式在一定程度上可緩解政府的資金需求。PPP模式是指政府和社會資本在基礎設施和公共服務領域建立的長期合作關系，由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，通過“使用者付費”和必要的“政府付費”獲得合理的投資回報，政府負責基礎設施和公共服務價格和質量監管，保證公共利益的最大化。 我國企業在與國外政府合作過程中，必然會面臨諸多風險，以往BOT模式的研究中就將風險分為政治風險、經濟風險、法律風險、不可抗力風險、投資風險、運營風險和其他風險 。PPP模式是BOT模式的拓展，自然也會存在上述風險，且有過之而無不及。因此，本文主要從本國“走出去”企業面臨的法律風險層面展開，防范對策中可能會涉及我國政府、東道國政府、走出去企業和其他相關企業等多個主體。

二、“一帶一路”下PPP模式的法律風險

（一）法律環境調查風險

就宏觀層面的法律環境調查風險而言，“一帶一路”沿線國家有著不同的政治、文化背景和不同的法系：從政治上看，中線經過的阿富汗和伊朗等國都是戰亂敏感地帶，有著高發的政治風險，如果“走出去”企業事先不對東道國基本國情加以了解，隨意投資，很可能最后因政局動蕩或東道國政府失信而得不償失。從文化背景看，中線國家多信仰伊斯蘭教，南線和北線國家多信奉基督教，甚至部分國家是政教合一，宗教不僅會影響人們的行為喜惡，還會影響政府的重大決策。一旦“走出去”企業的部分行為觸碰宗教底線，則會被政府和民眾排斥，從而導致項目擱置。就法系層面而言，中東部分國家屬于伊斯蘭法系，法律多和宗族法與《古蘭經》相關。對于大陸法系和英美法系，我國的法律工作者研究較多，對于蒙古和哈薩克斯坦等中亞和西亞國家的法律，研究者寥寥無幾。 上述三大問題都會造成合作的崩裂，因此，在投資之前開展詳細的法律調研就尤為重要。

就微觀層面的法律環境調查風險而言，有市場準入風險、法律意見書不真實風險和強制匯兌風險。第一，在市場準入風險中，對外資企業準入有著或松或嚴的限定條件，具體的準入門檻體現在東道國今年允許的中國企業數量，我國企業進入后的合作形式、持股比例、所能從事的業務范圍、所能貸款資金的渠道等一系列條件，甚至個別國家還會設立專門的審查制度和極其嚴苛的準入條件和程序。第二，部分不發達國家律師操守有問題，只要給錢就會出具你想要的法律意見書，法律意見書并不能真實反應該公司的經營資產狀況，而合作公司的經營資產狀況又是決定“走出去”企業是否與之合作的關鍵因素。第三，強制匯兌風險。當企業過五關斬六將，以為能將辛苦所得匯往國內時，東道國政府卻在最后一步設坎，要求強制匯兌，對于“走出去”企業而言無疑是雪上加霜。

（二）知識產權侵權風險

知識產權包括著作權、商標權和專利權三大塊，“一帶一路”戰略下的企業多是參與建設投資，涉及到的知識產權侵權風險多體現在商標權和專利權兩方面，也即工業產權，涉及著作權侵權現象極少，但也不能一概排除。隨著全球經濟的發展，各國知識產權保護意識越來越強，大多數國家都會對本國的工業產權予以登記保護。專利和商標有兩個共同特征，即排他性和地域性，這就必然導致不同國家企業在合作中會存在工業產權侵權現象。因為一國范圍內由于地域不同尚且存在不知情的善意侵權和知情的惡意侵權，更何況全球范圍內，相同的商標名稱、專利技術申請的時間先后，都可能發生沖突。因此，在“一帶一路”PPP建設中，我國企業很有可能會侵犯沿線國家的知識產權，沿線國家也有可能侵犯我國的知識產權。在2007年德國漢諾威舉辦的展會上，我國的華旗愛國者、紐曼以及深圳的邁樂數碼等12家參展企業就涉嫌侵犯意大利Sisvel公司的專利。 目前我國已加入多個國際知識產權條約，工業產權方面最重要的國際條約是《保護工業產權巴黎公約》，規定了產生法律沖突時締約國的解決路徑。

（三）涉外法律適用風險

利益與風險常常相伴而生，“走出去”企業在賺取利潤的同時，必然會面臨各種糾紛，違約或爭議更是家常便飯，此時，就需要法律上的爭端解決機制。涉外法律適用上的風險主要體現在管轄、選擇適用法律、判決或裁定的承認與執行風險三個方面。首先，在管轄方面，一旦雙方協商不成，必然面臨起訴或者仲裁，此時管轄便是爭議解決的第一步。如果雙方在合同中有所約定還好，如果沒有約定，東道國政府出于利益考慮肯定想本國法院管轄，但對于中方企業而言很難相信其公正性，偏向于選擇國際仲裁或解決投資爭端國際中心（ICSID）。其次，在選擇法律適用方面，如果雙方在已簽定的合同中對此有所約定則很好解決，如果沒有約定，東道國政府或企業傾向于選擇對其有利的法律，中方企業肯定會選擇對自己有利的法律；且一帶一路發展戰略的沿線國家很多國家并未參加WTO和ICSID，也未與我國簽署雙邊或多邊協定，無法適用國際條約或雙邊、多邊協定，對此，雙方在法律法規的選擇適用上難免會產生沖突。最后，判決或裁定的承認與執行上也存在風險，我國國內法院面臨的一大難題就是當事人拒不執行判決或裁定，更何況沒有強制力保障的國際判決或裁定；《紐約公約》即《承認與執行外國仲裁裁決公約》，是很多國家加入的國際條約，專門針對國際仲裁執行問題，但一帶一路發展戰略的沿線國家如哈薩克斯坦、土庫曼斯坦等，很多國家既不是世貿組織成員國，也非《紐約公約》締約國，雙方的貿易爭端如果同意提交世貿組織或國際仲裁委解決，即使得到有利于中國的判決，該判決最終也難以執行。

三、風險防范措施

（一）全面盡職的法律調查

全面盡職的法律調查非常重要，主要包括調查主體和調查內容兩個方面。調查主體是指誰去調查，調查誰。從我國角度而言，自然是“走出去”企業去調查，可以委派公司內部人員調查，也可以請專業機構或委托專業律師調查，被調查主體是東道國政府和企業。調查內容是指調查東道國的法律環境，具體包括行業準入、優惠政策、外商投資企業形式的特殊要求、本土化政策、勞工政策、產業政策、外匯政策、對合作的項目公司財務和能力調查、所投資項目的現場考察、產業負面清單、投資壁壘等。

我國政府在推進“一帶一路”戰略下PPP模式的合作中也有所貢獻，2014年9月，商務部發布《對外投資合作國別（地區）指南》（2014 年版），針對全球 166 個國家和地區的投資環境、外商投資法律法規及審批部門等作出詳細介紹和分析， 幫助“走出去”企業更加全面了解世界各國和各地區的政治、經濟、社會、法律和風俗習慣等相關投資合作信息，為“走出去”企業全面調查東道國的法律環境提供方便。當然，該指南覆蓋范圍有限，并不是“一帶一路”沿線國家全部包括，也并非“走出去”企業所要了解的信息都有，畢竟將要投資的項目與合作企業是我國政府展開調查前無法預估的，所以具體相關信息還是有賴于“走出去”業自己的全面盡職調查。

（二）知識產權侵權保護

工業產權的地域性保護使得工業產權侵權現象時有發生，針對此風險可從企業和政府兩個角度著手。企業角度是指在合作過程中，企業對所涉及到的專利權、商標權全部予以調查，看是否存在單方侵權或相互侵權的行為，如果存在，事前避免使用或者調查清楚究竟誰是侵權人、誰是被侵權人，誰有權在合理范圍內繼續使用，避免日后不必要的麻煩。政府角度是指我國政府倡導“一帶一路”沿線國家加入保護知識產權的國際公約，如《巴黎公約》等；或與我國單獨簽訂保護知識產權的協定，相互承認對方企業的知識產權，為雙方當事人的知識產權侵權行為提供解決途徑。

我國企業在走出去的過程中，提高知識產權維權意識固然重要，但更重要的是注重創新保護模式。所謂創新保護模式，是指“走出去”企業要加強創新，擁有自己獨立核心的技術和品牌，一旦研發出核心技術，要注重專利權的申請，尤其是國內和國際兩個市場，防止他人竊取或搶注。以我國華為公司為例，截至到2015年，華為公司已有3898項專利技術，位居全球榜首，三星和蘋果7都有用到華為的專利技術，而華為公司很早就有世界知識產權眼光，為順利打入國際市場，在目標市場專利申請上布局，做到“產品出口，專利先行”。

（三）加強國際司法協助

對于管轄風險、法律選擇風險、判決或裁定的承認與執行風險，可在合同中明確規定管轄地、可適用的法律，不執行的法律后果，同時，“走出去”企業與東道國政府簽訂的合同中，東道國政府需要明確放棄司法管轄豁免和執行豁免權。與“一帶一路”沿線國家簽訂司法合作協議。首先，簽訂司法合作協議的前提是國家之間的交流與協商，我國政府要積極開展與“一帶一路”沿線各國的溝通，促成司法合作協議的簽訂。其次，司法合作協議要與各國的國內法良性對接，因為合作是雙方或多方國家的合作，如果司法合作協議只體現一國的法律，則不公平；如果司法合作協議各國法律相互沖突，則無法可依。再次，在法律適用上，要根據具體案件區分不同情況，以決定適用的國際條約、本國法、外國法、國際商事習慣、一般法律原則等，此時外國法的查明和適用特別重要。 最后，加強國際私法協助，司法協助的范圍包括代為送達訴訟文書、代為調查取證、提供法律資料和文件、承認和執行外國法院或仲裁機構的生效判決和裁決。目前我國已加入《海牙送達公約》，但沿線國家還有很多尚未參加，我國可呼吁未參與的國家積極參與，或同我國在上述司法協助的范圍內簽署協定，保障涉外法律糾紛的解決。

注釋：

賈康、林竹、孫潔.PPP模式在中國的探索效應與實踐.經濟導刊.2015（1）.34-39.

岳鋒利.BOT項目的風險分析與防范策略.現代管理科學.2004（11）.69-70.

程軍.“一帶一路”格局下境外投資之法律工作新思路.國際工程與勞務.2015（12）.34-36.

江琳.德國展會知識產權侵權風險應對措施之我見.工程機械與維修.2010（7）.61-66.

弓永春、李懷超.關于發展中國家開展PPP項目的融資模式及法律風險分析——從融資機構的角度出發.中國律師.2015（9）.81-83.

李峰.“一帶一路”沿線國家的投資風險與應對策略.中國交通經濟.2016（2）.115-121.

蔣圣力.論“一帶一路”戰略背景下的國際貿易爭端解決機制的建立.云南大學學報（法學版）.2016（1）.5-10.