專利平行進口的規制宜采用默示許可原則

摘 要 專利法對平行進口的規制，主要體現在權利窮盡原則及默示許可原則的適用。我國《專利法》第69 條似乎采取國際窮盡原則，但該法第11條又未排除默示許可的適用。對我國而言，采取默示許可更為有利，應當對《專利法》第69 條第一項作限制性的解釋或者作直接修改。從而達到原則性與靈活性相結合的效果，使我國處于更主動的地位。

關鍵詞 平行進口 默示許可原則 權利窮盡原則

作者簡介：阮陸晶，首都經濟貿易大學法學院，法學碩士，研究方向：國際法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.185

一、知識產權法對專利平行進口的規制

“平行進口”是否合法回答的是是否允許購買者將在國外售出的專利權人制造或依專利方法直接獲得的產品進口到我國國內的問題，而專利權人在售出專利產品的國家或地區是否擁有專利權在所不問。

給出肯定答案的原因主要有以下幾點：

首先，國際公約并不禁止締約方自行決定本國的平行進口法律規則。TRIPS協議第6條規定：“為解決協定項下的爭端，符合本協定第三條及第四條的規定，本協定的任何內容均不得用于解決知識產權權利用盡的問題。” 世界貿易組織2001年在多哈舉行的部長級會議上通過的《關于TRIPS協議與公共健康的宣言》再次聲明：“各成員有權自行決定其對知識產權權利用盡問題的立場。”

其次，關于《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》的說明 也指出：“雖然近年來我國科研創新能力有了長足的進步，但是科學新發現新創見跟國外相比還有較大差距，許多高新科技領域的產品，例如用于解決公共健康領域的專利產品，仍需依賴從國外進口。”

再次，根據我國2008年《專利法》第69條第1項，“專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的”， 不視為侵犯專利權。

二、專利平行進口的規制宜采用默示許可原則

按照通常理解，經由專利權人許可而“進口”售出的專利產品大多應是在國外售出的產品，否則，也不需要“進口”。因此，根據文本解釋規則可以推論2008年《專利法》第69條第1項所規定的專利產品，既包含國內售出的產品，也包含在國外售出的產品。而這些專利產品在國內或國外售出后，他人對該產品進行再次的使用或銷售不構成侵犯專利權。

然而，鑒于該條規定既沒有明確的對“售出”的地域是在國外還是國內做出界定，也沒有明確這項規定中的“專利權人”是指國內的專利權人還是國外的專利權人。這種立法文本上的含糊其辭使得在對條文進行狹窄理解時，只能推導出該規定僅適用于返口貿易。即專利權人將專利產品在國內售出后，有人將該產品出口到國外，平行進口商又將其進口到國內銷售。如此一來，大多數平行進口，如專利權人在國外售出專利產品的平行進口就無法落入該條規定的規制范圍內。

但是，我國《專利法》第11條原則上對專利許可進行了明確，即他人實施專利須經專利權人許可，否則就是侵權。這條規定并沒有排除默示許可方式的存在。《專利法》第12條雖然規定專利許可應當簽訂許可使用合同，但并不局限于書面合同，也并不排除實施專利的默示許可方式。所以，我們可以采用默示許可原則來完善專利平行進口的規制。

我國是一個具有世界吸引力的巨大市場，因此我們在對平行進口進行法律規制時，應當將目光放得更為長遠，國內市場不斷提升的創新能力以及未來的增長空間決定了我們不應僅盯著短期利益。我國對專利平行進口的法律規制應當著眼于我國不斷提升的科研創新能力的國情，不宜堅持絕對的國際窮盡原則，而更適宜采納默示許可原則來規制。

平行進口的法律規制問題既關涉知識產權人的權利行使范圍，又關涉社會公眾利益的保護，在立法與司法實踐中，應注意調整二者的沖突，平衡知識產權權利行使與社會公眾利益保護之間的關系。各國在知識產權立法和司法實踐中為了有效平衡這兩者之間的關系，確立了一系列的法律原則，其中最主要的有權利窮盡原則和默示許可原則。

權利窮盡原則，是指知識產權產品經過權利人許可被首次投放市場后，知識產權權利人就喪失了對該特定知識產權產品再次銷售或使用的控制權。

默示許可原則，是指知識產權產品被權利人或經其許可首次投放市場之后，如果權利人沒有明示的權利保留，那么就默示的認為權利人喪失了其對該特定知識產權產品再次銷售或使用的控制權；否則，如果權利人在首次投放市場時做出了明示的權利保留，那么權利人就僅移轉了該知識產權產品的物權，但并沒有喪失其通過知識產權對該特定產品再次銷售或使用的控制權。

二者最主要的區別在于：默示許可原則保留了知識產權人對其專利產品再次銷售或使用進行控制的權利；而權利用盡原則則直接剝奪了知識產權人的這種機會。

而我國的知識產權保護及貿易政策決定了我國適宜選擇哪一個原則來我國規制專利平行進口問題。有些學者認為，“在司法實踐中，沒有必要以默示許可理論作為平行進口不侵犯專利權的抗辯依據。”也有些學者認為，“基于平行進口而產生的專利默示許可問題可以通過我國《專利法》第69條權利用盡原則予以規制。”筆者并不認同這兩種觀點。默示許可原則可以使我國在專利平行進口問題上更占主動權。

一方面，在默示許可原則之中的權利人享有禁止平行進口之權利。而許可就包含“默示許可”的情形，由法庭對“默示的許可”存在與否進行認定。依據美國的司法實踐，知識產權人擁有對其專利產品再次銷售或使用進行控制的權利體現在，若權利人未限制其銷售產品的“銷售區域”，則由法官作出個案判斷。若法庭認定該個案不構成“默示的許可”，權利人便可行使其禁止平行進口的權利；若法庭判斷本案符合該原則的情形，權利人便無權禁止。相反，國際窮盡原則帶來唯一結果——產品首次銷售后專利權人的權利即告窮盡，進口商的平行進口行為不構成侵權，專利權人不能阻止平行進口的發生。

另一方面，默示許可原則可在合同限制存在時，產生專利法上的效果，即進口商的平行進口行為構成侵權。這是因為，許可是進口行為的權利基礎，明示或默示不影響該許可的效力。因此，默示許可在明確的合同銷售限制下被當然地排除。而在國際窮盡原則下，該種合同限制只能發生合同法之效力，而不能產生專利法上的效力。對于進口商的平行進口行為，專利權人只能起訴合同相對方違約，因為專利產品的購買者只是違反了合同約定，其本身并未侵犯專利權。因為，“權利窮盡是對知識產權的一種內在限定，這種限定不論權利人將產品投放市場時是否提出了限制條件，都是存在的。”

因此，選擇適用默示許可原則規制平行進口問題，既考慮了我國知識產權不發達的國情，又符合貿易自由化的全球潮流，將允許平行進口作為常態，兼用默示許可原則，專利權人自身可通過合同限制等方法獲得一定權利，司法制度上亦可通過法院依照具體案情裁判，從而達到原則性與靈活性相結合的效果，使我國的平行進口問題不論私人還是公權均可積極保障自身合理權益。

三、專利平行進口默示許可的國內外實踐

（一）英國的默示許可實踐

英國的判例實踐表明，其對專利領域的平行進口問題采取默示許可規則。除了“權利人在銷售時對于平行進口行為提出了明確禁止，或者是因為專利權的轉讓而造成的國內外專利權所有人不一，以及平行進口的產品來自國外專利權的被許可人這三種情形，” 如果英國的專利權人同時在國外也擁有專利權，并將專利產品在國外投放市場，那么我們可以認為專利權人在將專利產品投放國外市場時，也允許該產品的購買者在英國使用或再次銷售該專利產品，并不得認定其構成侵權。

默示許可規則最早形成于1871年Betts v. Willmott 一案。在該案中，法院認為，如果知識產權權利人將其產品售出，那么就默示著權利人給予了購買者一個知識產權許可，該許可的內容為允許購買者轉售或使用該特定產品，該許可使用的地域范圍為包括英國在內的所有國家。當購買人購買一件產品時，購買人當然希望能夠根據自己的意思處分它。如果權利人不希望給予購買人一個知識產權許可，以使購買人不能按照自己的意思在其所希望的地域轉售或使用該產品，那么銷售者在售出專利產品的同時必須與購買者訂立明確的限制協議，才能使銷售者的主張合法化。

（二）日本的默示許可實踐

日本法院判例表明，其對專利領域的平行進口問題，最初是采用國內用盡規則，之后又采用國際用盡規則，最后日本最高法院在BBS v. Jap Auto Products一案中將默示許可原則確立了下來。 最高法院認為，通常的商業習慣決定了購買者購買商品時不僅能夠得到商品本身，還應得到銷售者轉讓的有關該商品的權利，即使商品的交易發生在國外。為了使市場的交易行為和交易條件更加適應現代社會國際貿易日趨頻繁這一事實，就應假定在權利人沒有相反意思表示的情況下，專利權人在國外銷售其專利產品時，不僅售出了該產品本身，而且還向購買者及后續的所有人售出了一個有關該產品進一步處分的專利許可，該專利許可購買者及后續的所有人在兩地使用和銷售專利產品，一地是出口國，另一地是日本。而對這個假定的判斷是由法律或法院結合交易雙方的意思表示進行的。因此權利人有權在銷售其產品時，選擇與該假定不同的交易條件。如果權利人未做選擇，那么購買者就可以按照自己的意愿處分該產品，這其中就包括將該專利產品進口到日本，并在日本進行銷售和使用。

（三）我國的默示許可實踐。

我國《專利法》第11條原則上對專利許可進行了明確，即他人實施專利須經專利權人許可，否則就是侵權。此規定并沒有排除默示許可方式的存在。《專利法》第12條雖然規定專利許可應當簽訂許可使用合同，但并不局限于書面合同，也并不排除實施專利的默示許可方式。上述條款可以看出，我國并不排斥專利默示許可及其規則。

國務院法制辦公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第85條也將專利默示許可正式寫入法條，即“實施未披露的標準必要專利不視為侵犯專利權，視為專利權人的默示許可；實施默示許可的標準必要專利需要支付使用費，由雙方協商確定使用費標準，如果無法達成一致可以由相關行政機關或司法機關裁決。”盡管現階段這條規則僅僅針對技術標準形成的專利默示許可，但是這無疑確認了專利默示許可存在的合法性。

可期的是，在未來進一步擴大專利默示許可規則的適用范圍。

四、結語

專利默示許可規則是實現專利法上利益平衡的一種重要的制度建構。在專利平行進口的情形下，既能避免進口產品大量侵犯專利權的情況發生，又保有權利人根據保護其智力成果的需要而禁止相關產品平行進口的機會。所以，筆者主張：綜觀目前各國知識產權法對平行進口的規制采取的不同法律原則，選擇默示許可原則來規制專利平行進口對我國更為有利。在當前的法律條款之下，應當對第69 條第一項作限制性解釋，從而給予專利平行進口默示許可適用的余地，或者，在《專利法》修訂草案中增加條款，直接肯定基于平行進口形成的專利默示許可的規則。

注釋：

Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right.https：//www.wto.org/english/doc s_e/legal_e/27-trips_03_e.htm.訪問時間：2017-01-12.

王東勇.專利產品平行進口法律問題分析.加強專利代理行業建設、有效服務國家發展大局——2013年中華全國專利代理人協會年會暨第四屆知識產權論壇論文選編.2013（7）.

關于《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》的說明.http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html.訪問時間：2017-01-12.

中華人民共和國專利法（2008修正）.http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/zl/fl/201509/t20150902_1169595.html.訪問時間：2017-01-12.

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