論保全證據公證研究

摘 要 近年來人們越來越有證據意識，保全證據公證需求增多，證據的種類也越來越復雜，對保全證據公證提出了新的挑戰。本文對保全證據公證的基本問題進行了簡要論述，具體分析了保全證據公證的現狀、存在問題，以及在此基礎上提出了完善建議。

關鍵詞 保全證據公證 證據 公證

作者簡介：郭倩云，廣東省廣州市海珠公證處資深公證員，研究方向：公證法。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.201

隨著人們法律意識的增強，訴訟案件大量增加，為了在訴訟中找到充分的證據以避免舉證不能的敗訴風險，保全證據公證越來越受到重視。經過公證的法律行為、法律事實以及文書具有推定真實的法律效力，具有優于其他一般證據的證明力，在訴訟中往往被優先采用。

一、 保全證據公證概述

（一） 概念及特征

1.概念。保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述，或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

訴訟中，當事人是否完成舉證責任往往決定能否勝訴，掌握相關關鍵性證據是當事人取勝的法寶。保全證據公證避免了證據滅失、失真以及難以取得的風險，公證機構作為第三方，行使國家賦予的公證權，使得保全證據公證在證明效力上高于一般證據。因為這些優點，保全證據現在應用頻繁，訴訟外，保全證據可以發揮其定紛止爭的作用，訴訟中保全證據成為當事人維護自身合法權益的有力武器。

2.特征。保全證據公證往往具有必須嚴格遵守法定程序和要求；時間上往往具有滯后性，如果證據已經滅失則難以進行保全公證；一般進行保全證據公證時并未進入訴訟程序，但是近年來也出現進入訴訟程序中，為了避免訴訟時間過長而導致證據滅失則也會進行保全證據公證；保全證據公證的手段方法多樣化，例如可以采用錄音、錄像、拍照、截屏等各種方式。

（二） 法律價值

1.實體公正。訴訟中，當事人如果沒有足夠的證據，往往需要承擔敗訴風險，許多當事人不理解也難以接受，自己在事實上明明是有理的一方，卻在訴訟中因為證據不足而敗下陣來。由于許多證據具有容易滅失、失真和難以取得等特點，導致許多事實在訴訟中要被證明是比較困難的，保全證據避免了這些問題，讓當事人更容易證明自己主張的事實，實現實體上的公正。

2.程序公正。保全證據要具有強于一般證據的證明力，在其證明過程中一定要保證程序公證，辦理公證過程中，應采用拍照、錄音、錄像等方式去固定和保存被保全的對象，以避免保全證據被推翻的風險。

3.調解糾紛。保全證據使得當事人擁有了勝訴較強的保障，使得雙方當事人在進入訴訟之前，對于訴訟結果有了一個較為明晰的預判，使得雙方當事人在發生爭議時比較容易選擇協商解決，避免訴訟。

4.訴訟效益。保全證據降低了證明難度，減少了搜集證據的人力物力財力投入，降低了訴訟的成本，提高了訴訟的效率，在訴訟爆炸的年代，保全證據的應用帶來了良好的訴訟效益。

（三） 保全證據公證效力分析

保全證據具有的法律效力，使得其備受歡迎，被更多地應用，成為當事人維護自己合法權益的法寶。

1.證明力高于一般證據。法律中規定保全證據具有高于一般證據的證明力。《民事訴訟法》第六十九條規定：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”最高人民法院《關于民事訴證據的若干規定》第七十七條規定：“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”正因為保全證據具有高于一般證據的證明力，在訴訟中往往被優先采用。

2.免除當事人的舉證責任。民事訴訟法中規定，除非有相反的證據足以推翻保全公證證據，否則法院均應采用保全證據。一般情況下，訴訟中是誰主張誰舉證，但經過公證機構保全的證據，當事人可以不再另行舉證。

（四） 保全證據公證現狀

1.立法現狀。《民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》、《公證法》、《海事訴訟特別程序法》、《商標法》、《著作權法》、《專利法》等法律中均對保全證據進行了規定，但是我國關于保全證據并沒有單獨立法，保全證據公證只是散落在各個法律中，并沒有形成系統完整的立法。

2.實踐現狀。隨著人們法律意識增強，訴訟案件增多，保全證據公證也逐年增多。實踐中保全證據在證明力和定紛止爭上均發揮著不可或缺的重要作用，但是近年來由于證據本身越來越復雜，保全證據公證的證據逐漸增多，包含錄音、錄像、證人證言、電子郵件、網頁、短信等，這些電子證據的出現使得保全證據也變得復雜起來。

二、保全證據公證面臨的問題

（一）陷阱取證的效力問題

取證過程是否公正合法有效直接影響著保全證據公證是否有效，陷阱取證在刑事案件領域被絕對禁止，但是在民事領域近年的判例顯示需要具體情況具體分析。在著名的北大方正公司、北京紅樓計算機科技技術研究所訴高術天力公司等侵犯著作權糾紛案中，存在陷阱取證，原告方讓其員工以個人名義與被告達成買賣協議，并對購買過程、安裝過程等進行了現場公證，最高院對于此案中的陷阱取證最終予以支持。

在不侵犯他人合法利益以及社會公共利益的情況之下，陷阱取證在查明案件事實上發揮了其作用，有條件地予以認可更符合審判現實和實體公正。

（二） 異地證據保全效力問題

法律規定保全證據公證應當由當事人住所地、經常居住地、行為或事實發生地的公證機構受理。本身該規定是基于方便公證和查證事實的考慮而設置，但是電子證據的出現，網絡的跨區域性使得實踐中會出現跨區域公證的情形。筆者認為，現有的公證區域管轄的規定并不能滿足網絡證據保全公證，不能僅僅因為異地取證問題而否定證據本身的效力。

（三） 利害關系申請人范圍問題

《公證法》規定，與公證事項有利害關系的當事人才能辦理保全證據公證，審判實踐中對于公證主體是否適格有著較大差異。筆者認為只要當事人與公證事項在權利義務上、事實關系上有某種利害牽連，均應認定申請人有主體資格。

（四）保全證據公證中合法性問題

實踐中常常存在偷拍、偷攝方法取證，那么采用秘密手段取證是否違背合法性問題呢？在《民事訴訟證據的若干規定》第六十八條中規定，以侵害他人合法權益或違反禁止性規定的方法取得的證據不能作為認定案件事實的正證據。據此，可以得出結論，偷拍偷攝只要沒有侵害他人合法權益或違背禁止性規定則合法，實踐中在公共場合進行偷拍偷攝并不侵害他人合法權益或違背禁止性規定而合法，但是如果在他人房間中偷拍偷攝則因為侵害他人的隱私權而違法則所取得的證據無效。

（五）公證員是否能參與取證

公證員在公證過程中的角色直接關系到公證是否公平公正。對于保全證據公證大體可以分為對于事實和行為的保全，事實方面證據的公證如書證、物證等，此時公證員不能參與取證，若參與則會因為公證人員的主觀性而影響公證結果的公正性。在對于行為證據的保全中，例如送達文書、收集電子證據等，公證員如果不參與其中則無法監督行為過程，故公證員可以參與行為證據的保全過程。

（六）公證書的瑕疵

實踐中公證書中可能存在瑕疵，此時是否影響其效力呢？據此筆者認為只要該瑕疵與案件事實無關，與程序公正無關，則其效力應該予以確認。例如公證書中存在的錯別字，只要不影響核心事實的整個意思表達，筆者認為此種瑕疵應該忽略，公證書的證明效力應該予以采信。

三、制度完善與建議

（一） 完善保全證據公證法律制度

我國對于保全證據公證尚沒有統一的法律，各種規定零零星星地散落在其他法律法規中，本身的規定也不夠完善健全，出臺統一法律，對于保全證據公正進行系統性規定是亟待解決的問題。只有這樣，保全證據公證才能有法可依，才能避免審判實踐中同案不同判。

（二）統一保全證據公證的具體操作規范

保全證據的種類繁多，各種證據的保全公證均有不同的要求，應該就不同種類的證據形成統一的具體操作規范，以此規范行業發展。

（三）公證員隊伍建設

公證員與律師、法官、檢察官一樣，需要通過國家司法考試，在公證員準入上有了較高的要求，但是僅僅提高準入還是不夠，對于公證員還應該在其專業領域內開展培訓，提高公證員的業務水平和職業道德素養。

（四）強化法院與公證機構之間的交流

保全證據公證的目的就是為了在訴訟中證明當事人所主張的事實，但是如果因為各種原因，公證書不被法院采信則沒有意義，給當事人帶來損失的同時，也不利于公證機構的健康發展，故應組織公證機構與法院之間對于實踐中存在的相關問題進行有效交流，達成共識，以便于公證機構開展具體工作，減少不被采信的公證。

（五）加強公證管理，深化制度改革

實踐中公證存在跨區執業、不正當競爭、違背事實出具公證書等情形，這些問題的解決需要加強公證管理，建立有效的管理機制和懲罰機制。具體而言，在管理上應該建立由市一級統一管理，各區司法局單獨分區管理機制，建立對公證員的考核、獎勵、懲罰、培訓等機制，增加對公證員的約束。另外，應建立公證員可以中立判斷的環境，禁止任何人向公證員施壓。

（六） 提高保全技術

電子證據的出現，使得對公證的設備技術要求提高。例如在對網絡證據進行保全時，就需要公證員對電腦設備、網絡環境進行事先檢測，最好有相關專業技術人員的幫助，確保設備沒有植入非法程序，沒有黑客入侵，最大程度保證公證的客觀公正性。

（七）改革保全證據文書

實踐中公證文書都有統一固定的格式，但是由于近年來證據的復雜性、多樣性增加，使得全部公證對象使用統一的格式已經不符合需求，公證員應該在原有公證書格式的基礎上按照公證對象的特性進行內容豐富或者調整，盡可能多地將公證過程、時間、參與人員、地點等相關的事實程序問題全部寫入公證書中。

四、結語

近年來保全證據公證案件增多，公證對象逐漸多樣化和復雜化，為了與時俱進，保全證據公證需要建立較高素質能力的專業隊伍，提高保全設備技術。為了減少公證書不被法院采信，首先，應該出臺統一完整、系統的法律，其次，統一具體的操作規范，最后，實踐中加強公證機構與法院之間的專業交流。保全證據公證制度的建立和完善，為當事人減少了舉證的困難，有利于實現實體公證和減少糾紛。

參考文獻：

[1]沈志先主編.民事證據規則應用.北京：法律出版社.2010.

[2]詹愛萍、王曉利.民事訴訟法修改與公證制度的發展.中國公證.2013（1）.

[3]張穎宏.公證——化解社會矛盾的重要節點.中國公證.2013（2）.

[4]王彥杰、胡思博.對新階段公證證據保全的思考.中國公證.2013（2）.

[5]何悅、劉云龍.電子證據保全公證若干問題研究.中國發展.2012（2）.