離婚時保障實現(xiàn)子女最大利益之探討

黃宣克

摘 要：我國法律上雖然沒有明確子女最大利益原則，但在國內(nèi)政策和立法、司法中逐步確立了“兒童優(yōu)先的原則”，形成了具有中國特色的兒童權利保障體系。《未成年人保護法》、《婚姻法》等與子女利益攸關的立法中，也體現(xiàn)出“兒童優(yōu)先的原則”。

關鍵詞：離婚后；子女權益保障；兒童最大利益原則

中國20世紀90年代加入的《兒童權利公約》第3條第1款規(guī)定：“關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、 行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”該公約確立了一個重要的理念，即將兒童作為獨立的權利主體，享有權利并得到保護。《兒童權利公約》是世界上加入國家最多，影響最廣泛的公約之一，對各國的國內(nèi)立法和兒童權利保護產(chǎn)生了深遠的影響。我國應將“子女最大利益”作為《婚姻法》的立法原則。

一、將符合子女最大利益作為確定離婚后直接撫養(yǎng)方的準則

一是哺乳期內(nèi)的子女撫養(yǎng)。《婚姻法》第36條規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。《婚姻法》上說的哺乳期是真正意義的哺乳期，即孩子正在吃母乳。但是1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》）第1條規(guī)定，兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。此“兩周歲”無疑是對婚姻法的“哺乳期”作了擴大的解釋。如果孩子出生不久即隨父親一起生活，孩子主要靠喂養(yǎng)生活，并且已經(jīng)熟悉了自己的生活環(huán)境及生活方式，此時父母雙方離婚，子女根據(jù)《意見》規(guī)定判隨母親共同生活，顯然，不符合立法精神，也不符合子女最大利益原則。一般說來，由于女性對于2周歲以下的幼兒撫養(yǎng)有著特殊的優(yōu)勢，故2周歲以下幼兒宜判隨女方撫養(yǎng)。但是，如出現(xiàn)《意見》第1條規(guī)定的一些情況： ①哺乳的母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的。②母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務，而父方要求子女隨其生活的。③因其他原因，子女確實無法隨母方子女生活的。就不應簡單排除男方的直接撫養(yǎng)。

二是哺乳期以后的子女撫養(yǎng)。《婚姻法》第36條規(guī)定：“哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方具體情況判決”；《意見》第五條規(guī)定：“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應考慮該子女的意見。”2006年修訂的《未成年人保護法》第52條規(guī)定：“ 人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問題的，應當聽取有表達意愿能力的未成年子女的意見，根據(jù)保障子女權益的原則和雙方具體情況依法處理”。對“有表達意愿能力的未成年子女”的范圍，可以參照《意見》）第五條的規(guī)定，但對于十周歲以下的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，不應一律不考慮該子女的意見，我認為對于已進入小學學習的未滿十周歲子女都應當聽取意見。

最后，我國婚姻立法應當明確規(guī)定，無論父母是通過行政程序離婚，還是通過訴程序離婚，在確定子女直接撫養(yǎng)方時都應當征求子女的意見，考慮他們的愿望，對于十周歲以上子女的意見應當作為確定子女直接撫養(yǎng)方的重要參考因素。這樣就和《未成年人保護法》第52條規(guī)定相一致。

二、父母離婚時，雙方要單獨訂立子女撫養(yǎng)協(xié)議且必須進行合法性審查

根據(jù)《婚姻法》第36條和《意見》）第五條、第十七條的規(guī)定，只要父母雙方就直接撫養(yǎng)方已經(jīng)達成協(xié)議，則無需征求子女的意見，人民法院也無需根據(jù)子女的權益來確定直接撫養(yǎng)方。至于父母達成的協(xié)議是否符合子女的利益，是否符合子女的意愿，法律顯然是不過問的。

在行政登記離婚的程序中，要求離婚當事人須對子女的直接撫養(yǎng)方、子女撫養(yǎng)費等達成協(xié)議，但《婚姻登記條例》既沒有要求當事人達成的有關子女撫養(yǎng)問題的協(xié)議必需符合子女最大利益，也沒有要求婚姻登記人員對協(xié)議的合法性審查。因此，當事人有關離婚后子女撫養(yǎng)的協(xié)議是否符合《婚姻法》，是否有利于子女健康成長，實際上是沒有任何評估和監(jiān)督的。

父母離婚時應單獨訂立子女撫養(yǎng)費協(xié)議，約定子女撫養(yǎng)、探望權、撫養(yǎng)費、居住、教育等，且協(xié)議內(nèi)容須經(jīng)婚姻登記機關或人民法院等有關機關備案審查后產(chǎn)生法律效力。如《法國民法典》第373-2-7條：“父母雙方可以訂立協(xié)議安排行使親權的方式以及確定分擔子女生活費與教育費用，并請求家事法官認可這一協(xié)議。法官對訂立的協(xié)議給予認可，但如其認定所訂協(xié)議未能充分保護子女的利益或者父母雙方對該協(xié)議并未自由取得合意，不在此限”。

我國婚姻立法應當明確規(guī)定，對當事人自行達成的協(xié)議，應當由婚姻登記人員和人民法院的法官做合法性審查后產(chǎn)生法律效力。

三、確定父母對子女撫養(yǎng)費時應將符合子女最大利益作為原則

從法理上講，撫養(yǎng)費制度是指不直接撫養(yǎng)子女的父母一方通過金錢給付的行為，履行其對自己子女的撫養(yǎng)義務。故撫養(yǎng)費的數(shù)額從法律上來說，必需滿足且僅需滿足子女的實際需要。實踐中，很多人會認為子女的撫養(yǎng)費就是不直接撫養(yǎng)子女的一方工資收入的20%-30%，其實這種觀點并不完全正確，實際操作中以《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第23條規(guī)定的：“離婚后，父母對子女的生活費和教育費的負擔，可根據(jù)子女的實際需要、父母的負擔能力和當?shù)氐纳钏酱_定。”《意見》）第七條規(guī)定，有固定收入的，撫養(yǎng)費按月總收入的20%-30%的比例給付。對于撫養(yǎng)費除了參照工資比例的標準外，孩子的實際需要以及當?shù)氐膶嶋H生活水平也應是重要的參考因素。在一方收入畸高或畸低時，簡單地以工資收入的比例來計算孩子的撫養(yǎng)費，是不妥當?shù)摹Ｔ趯嵺`中，應根據(jù)案件的具體情況，對子女的撫養(yǎng)費進行酌情的調(diào)整。鑒于目前經(jīng)濟收入多元化、多渠道的現(xiàn)實，撫育費數(shù)額的全面計算與確定還應考慮工資之外的其他收入，提高撫養(yǎng)費的給付標準。

綜觀各國法律，均十分重視離婚父母對未成年子女的生活水準保持義務。美國1991年兒童撫養(yǎng)法規(guī)定了子女撫養(yǎng)費的計算公式，確定了子女撫養(yǎng)費的最低限額。《德國民法典》第1612條也規(guī)定：未成年子女的最低撫養(yǎng)費。《法國民法典》第371-2條規(guī)定：“父母的每一方均應按照本人和另一方的收入以及子女的需要情況，分擔子女的撫養(yǎng)費和教育費用。”

我國也應當確定撫養(yǎng)費最低標準，確立時考慮父母的經(jīng)濟來源、當?shù)氐膶嶋H生活水平、婚姻結(jié)束前子女的生活水平、子女受教育費用逐年增長情況等。采取百分比模式確定撫養(yǎng)費，不如確定撫養(yǎng)費的最低標準更能夠保護子女的利益。

當父母離婚后，如雙方均不能承擔撫養(yǎng)費，應由政府提供社會福利。

四、父母探望權的規(guī)定應體現(xiàn)子女最佳利益原則

一是將子女作為探望權的主體。《婚姻法》第38條在確定探望權時，完全沒有考慮被探望者的意愿。既未規(guī)定探望權的行使需要征求子女的意見，也沒有就探望的時間、地點、方式等考慮子女的需求，被探望者只有被動接受探望的義務；將子女作為探望權的客體而非探望權的主體，不符合《兒童權利公約》的有關規(guī)定，也不利于未成年子女的健康成長。

探視權是監(jiān)護權的延伸，既是父母的權利，也是父母的義務，更應當是子女的天然的、固有的、不可剝奪的權利。子女作為親子關系的獨立主體，當然應是探望權主體，他們有權利要求探望父母，也有權利不要父母探望自己。

二是擴大探視權的主體范圍。我國《婚姻法》探望的主體過窄，僅限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方，為了有利于子女的健康成長，不僅要將子女擴大為探望權的主體，還應將與該子女關系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均擴大為探望權的主體。《德國民法典》第1685條第1款“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權利，但以交往有利于子女最佳利益為前提。”

實踐中對于祖父母、外祖父母和兄弟姐妹要求行使探望權的，應區(qū)別分析，而不應一概駁回其請求。根據(jù)法律規(guī)定，孫子女有繼承自己祖父母、外祖父母遺產(chǎn)的權利，在父母已死亡或者父母無力負擔的情況下，祖父母、外祖父母有撫養(yǎng)自己孫子女的義務，這都體現(xiàn)了孫子女的權利。那么相對的，祖父母、外祖父母也應該有探望孫子女的權利。同樣，根據(jù)法律規(guī)定，兄弟姐妹也應該有探望子女的權利。

五、法律也應明確規(guī)定，不直接撫養(yǎng)子女一方的責任和義務

不直接撫養(yǎng)子女的一方，有權了解和參與涉及未成年子女利益尤其是有關撫養(yǎng)的重大決定，并有權監(jiān)督撫養(yǎng)費的使用情況，如發(fā)生不利或侵害未成年子女撫養(yǎng)費的情形時，也有權請求變更撫養(yǎng)關系。此外，法律也應明確規(guī)定，不直接撫養(yǎng)子女一方的責任和義務，以確保在涉及子女利益的重大問題上，應由父母雙方作出決定，而且這一決定是符合子女最佳利益的。《法國民法典》第373-2-1條：“父母中另一方仍然保留關注子女的撫養(yǎng)與教育的權利和義務；凡是涉及子女生活的重大選擇，均應通知該另一方。”

雖然我國《婚姻法》并沒有明確子女最大利益這一原則，但是子女最大利益仍舊是立法者考慮的重要因素之一。所以說《婚姻法》對于子女撫養(yǎng)權的歸屬、撫養(yǎng)費的支付、探望權的行使等問題的立法原意，仍舊是從子女的最大利益出發(fā)。實踐中在處理子女撫養(yǎng)等問題時應當有利于子女身心健康，優(yōu)先考慮子女的利益。

參考文獻：

[1]凱特·斯丹德利.《家庭法》，屈廣清譯，中國政法大學出版社，2004，第1版.

[2]夏吟蘭.《婚姻自由與限制論》，中國政法大學出版社，2007.

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