商標授權(quán)確權(quán)案件中在先著作權(quán)的司法判斷

張玲玲

根據(jù)《商標法》第三十二條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。第三十三條規(guī)定，對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認為違反本法第三十二條規(guī)定的可以向商標局提出異議。第四十五條規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標，違反本法第三十二條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。因此，是否損害在先權(quán)利成為商標注冊、異議及無效審查的重要事由。根據(jù)《民法通則》第五章民事權(quán)利中的規(guī)定，著作權(quán)屬于受法律保護的民事權(quán)利。最高人民法院在（2016）最高法行申2270號判決中亦明確，根據(jù)著作權(quán)的屬性和特點，著作權(quán)屬于在先權(quán)利。司法實踐中，依據(jù)著作權(quán)阻止一個商標在商品或服務(wù)上的注冊或者無效已經(jīng)成為較為常見的案件類型。對于圖形商標和藝術(shù)化了的文字商標，著作權(quán)被經(jīng)常援引以阻止他人的注冊使用，尤其是在由于商品或服務(wù)不類似而導(dǎo)致在先商標權(quán)難以奏效的情況下。1此外，國外商標權(quán)人在中國提出商標注冊申請時若發(fā)現(xiàn)已經(jīng)有在先商標獲準注冊時，一般會以在先著作權(quán)為由先行對在先商標提起無效。由于商標授權(quán)確權(quán)案件中是否損害他人在先著作權(quán)的判斷涉及著作權(quán)與商標兩個領(lǐng)域，司法實踐中長期以來存在不同的認識和判斷標準。本文以最高人民法院2017年1月10日頒布的《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》）為契機，結(jié)合典型案例，就在先著作權(quán)的判斷問題進行探討，以期為司法解釋的適用提供有益的思路。

一、損害在先著作權(quán)的基本判斷思路

由于在商標授權(quán)確權(quán)案件中主張享有在先著作權(quán)的“作品”一般以商標的形式表現(xiàn)，因此，是否構(gòu)成作品以及兩個“商標”之間是否構(gòu)成近似等問題，是堅持以著作權(quán)法中作品的判斷原則及侵權(quán)的判斷標準還是堅持在商標法語境中進行判斷，從而發(fā)揮在先權(quán)利條款制止商標搶注行為的制度價值一直以來都是爭議的話題。此次《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十九條明確當事人主張訴爭商標損害其在先著作權(quán)的，應(yīng)當依照著作權(quán)法等相關(guān)規(guī)定進行審理，這其中包括對于作品、權(quán)屬以及侵權(quán)的判斷。對于前述三個方面的判斷是否存在邏輯順位，司法解釋并沒有給出明確的規(guī)定。在著作權(quán)民事侵權(quán)案件中，這三者之間往往遵循認定作品在先，明確權(quán)屬在后，最后再判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的思路。在商標授權(quán)確權(quán)案件中，亦應(yīng)遵循這樣的基本審理思路。但是不排除后位優(yōu)先判斷的情形。例如，在（2016）最高法行申2270號判決中，最高人民法院僅對涉案商標標識與被異議商標是否構(gòu)成實質(zhì)性近似進行了判斷，在得出否定的結(jié)論后并沒有再就是否構(gòu)成作品以及權(quán)屬作出判斷。但是，這樣的審理思路對于一審法院甚至二審法院都存在漏審的風(fēng)險。因此，本文認為在商標授權(quán)確權(quán)案件中對于是否損害在先著作權(quán)的判斷思路一般應(yīng)為：涉案商標標識是否構(gòu)成作品；提出異議或無效人是否為該作品的著作權(quán)人或利害關(guān)系人；該作品創(chuàng)作完成時間是否早于被異議/無效商標申請日，商標申請人或注冊人是否具有接觸該作品的可能性；兩商標是否相同或構(gòu)成實質(zhì)性近似。在涉及到作品、權(quán)屬及實質(zhì)性近似的判斷時應(yīng)切換到《著作權(quán)法》語境中，同時，將《商標法》第七條誠實信用原則作為基本原則予以考慮。

二、涉案商標標識是否構(gòu)成作品的司法判斷

根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成商標授權(quán)確權(quán)案件中在先著作權(quán)的司法判斷

——兼評《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十九條果。獨創(chuàng)性和可復(fù)制性是作品的兩個核心要素。我國法律中并沒有就作品獨創(chuàng)性高低作出明確的規(guī)定。司法實踐中，是否具有獨創(chuàng)性及獨創(chuàng)性的高低一直以來均為作品認定的焦點和難點，亦有觀點認為獨創(chuàng)性有無和高低兩者之間是無法區(qū)分的。因此，達到何種程度的獨創(chuàng)性才能構(gòu)成作品是問題的關(guān)鍵。

雖然英美法系國家的版權(quán)法和大陸法系國家的著作權(quán)法都規(guī)定作品必須具有獨創(chuàng)性，但對獨創(chuàng)性的要求不同，后者對于獨創(chuàng)性的要求要高于前者。我國法律制度整體上接近大陸法系，但《著作權(quán)法》同時借鑒了英美法系版權(quán)法和大陸法系著作權(quán)法，就獨創(chuàng)性而言，我國司法實踐中對于作品還是要求具有一定程度的獨創(chuàng)性，但達到什么程度即具備了法律要求的獨創(chuàng)性則沒有統(tǒng)一的標準。司法實踐中，在著作權(quán)法的語境下，判斷是否具有一定的獨創(chuàng)性時，一方面要將“作品”與常見的表達相對比以確定其是否存在獨特性的元素，另一方面也會考慮不同“作品”類型對獨創(chuàng)性的要求以及“作品”創(chuàng)作的動因和思想、內(nèi)涵等因素。此外，獨創(chuàng)性的判斷與作品保護范圍以及實質(zhì)性近似的判斷是相互影響、辯證統(tǒng)一的，不能完全孤立地評判獨創(chuàng)性問題。

具體到商標授權(quán)確權(quán)案件中，主張在先著作權(quán)的“作品”一般亦為商標，由于商標一般呈現(xiàn)為文字簡潔、線條簡單，短小精悍、標識化等特點使得其整體看起來簡單，缺乏美感，在判斷這些標識是否能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品時更為糾結(jié)。從司法實踐中的案例來看，在商標授權(quán)確權(quán)案件中主張在先著作權(quán)的“作品”一般為圖形商標和藝術(shù)化了的文字商標，即著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品。《著作權(quán)法實施條例》中規(guī)定，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。雖然條例要求美術(shù)作品是有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，但這里還是應(yīng)該區(qū)分作品是否具有獨創(chuàng)性是法律判斷而非藝術(shù)評判，根據(jù)“美學(xué)不歧視原則”，獨創(chuàng)性是沒有最低限度的藝術(shù)價值的要求。實際上，獨創(chuàng)性更多地強調(diào)的是對實際復(fù)制的禁止2，只要該作品是他自己創(chuàng)作的就足夠了，即僅需具有一些獨創(chuàng)元素。如果采用這樣的判斷標準，多數(shù)作品很容易滿足獨創(chuàng)性要求，這樣也能較好地發(fā)揮在先權(quán)利條款制止搶注行為的立法目的。

關(guān)于獨創(chuàng)性的判斷還有一個問題需要進一步探討，即是否可以基于雙方當事人的認可而直接認定作品具有獨創(chuàng)性？在“港享”案件及 “GREGORY山形圖案”案判決中均提及鑒于各方當事人對于涉案作品具有獨創(chuàng)性沒有異議，法院對于涉案作品是否具有獨創(chuàng)性便不再進行審查和判斷。從訴訟法的角度講，作為上訴審法院其審理范圍僅限于上訴的事實和理由沒有問題，但是，正如前文所述獨創(chuàng)性的判斷是法律判斷并非事實認定，能否基于當事人的認可而不做司法審查是需要探討的問題。

三、作品權(quán)屬的判斷及利害關(guān)系人的司法判斷

《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，當事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。此次《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十九條第二款和第三款在前述著作權(quán)法及司法解釋關(guān)于權(quán)屬判斷的基礎(chǔ)上結(jié)合商標的特點進行了明確規(guī)定。但是需要注意的是商標公告、商標注冊證的證明效力問題。在司法實踐中對此問題曾有過認可否定的歷史階段，在最近的司法案例中，依然明確商標公告及商標注冊證不能作為著作權(quán)權(quán)屬的證據(jù)。例如，在（2016）最高法行申2144號判決中，最高法院明確“商標具有地域性，持有美國的商標注冊證，僅能證明商標注冊人從著作權(quán)人處獲得了美國申請注冊該圖形商標的權(quán)利，不能據(jù)此證明其當然享有在中國行使著作權(quán)的權(quán)利”。《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十九條第三款將其規(guī)定為著作權(quán)的利害關(guān)系人的初步證據(jù)，一定程度上突破了既有案例，對該問題的認識實現(xiàn)了否定之否定，是對于著作權(quán)的利害關(guān)系人的一種證據(jù)形式的肯定。這是否意味著持有商標注冊證以著作權(quán)人的身份提起無效或者異議不能得到支持，但是以著作權(quán)的利害關(guān)系人的身份提起則會得到支持？這兩種身份之間的切換是否應(yīng)當給予釋明或是否可以基于證據(jù)的判斷徑行認定？本文對于商標公告、商標注冊證的證據(jù)效力持謹慎的態(tài)度，具體有待司法實踐的進一步檢驗。

四、構(gòu)成對著作權(quán)侵害的司法判斷

在著作權(quán)民事侵權(quán)案件中，接觸加實質(zhì)性相似是基本的判斷方法。對于接觸的事實判斷，一般以該作品創(chuàng)作完成時間是否早于被異議/無效商標申請日，該作品是否已經(jīng)公開發(fā)表作為判斷。司法實踐中，在先著作權(quán)的發(fā)表形式有進行商標申請、作為商標在商品或服務(wù)上進行使用或進行商標廣告宣傳等，這些均需要有證據(jù)加以證明。特別是對于主張在先著作權(quán)首次在國外使用或發(fā)表的證據(jù)不僅需要翻譯還需要公證認證來完成形式要件，然后再進行實質(zhì)上是否采信的判斷。在（2016）最高法行申2144號判決中明確不具備合法的證據(jù)形式的證據(jù)其證明力不予采信。實質(zhì)性近似的判斷則相對比較復(fù)雜，根據(jù)著作權(quán)民事侵權(quán)判定標準，在抽象過濾后，實質(zhì)性近似是對于獨創(chuàng)性部分進行比較。但是，在商標授權(quán)確權(quán)案件中，對于訴爭商標與在先作品之間的比較往往落入商標近似性比對上，而忽略了在先作品的獨創(chuàng)性部分與慣常設(shè)計、不受著作權(quán)法保護的部分的區(qū)分，將在先作品作為整體與訴爭商標進行比對。這樣比對的結(jié)果是很多不屬于受著作權(quán)法保護的內(nèi)容影響了近似的判斷，使得享有在先著作權(quán)的作品獲得了超出著作權(quán)法范疇的保護，也與前述關(guān)于獨創(chuàng)性判斷所掌握的標準相矛盾。因此，本文認為在實質(zhì)性近似比對時，應(yīng)回歸著作權(quán)法語境中，就獨創(chuàng)性部分進行比較，對獨創(chuàng)性不高的作品實質(zhì)性近似的標準應(yīng)把握在基本相同的程度為宜。