初探裁量性賠償的適用規則（二）

蘭國紅

裁量性賠償必須有嚴格的適用前提，堅持全面賠償原則，明確具體裁量因素，有扎實的證據基礎和充分的說理論證“超出法定賠償限額”。可以參照《合同法》司法解釋關于調整違約金的相關規定，以超出法定賠償限額30%作為 “明顯超出”的判斷標準。在法定限額之外裁量時，可以采用區間判定法，引導當事人就損失或獲利的大概區間進行舉證。應當進一步明確舉證妨礙的后果，并探索建立證據開示制度。

為了更好地發揮裁量性賠償在填平權利人損失、加大司法保護力度方面應有的作用，針對裁量性賠償的特點和存在的問題，筆者就建立裁量性賠償的適用規則提出以下建議：

一、基本原則

（一）必須有嚴格的適用前提

應當明確的是，裁量性賠償不應成為確定損害賠償數額的首要、主要計算方式，法院在判定賠償數額時仍應當首選權利人損失、侵權人違法所得、權利交易費的合理倍數等計算方式，其次選擇法定賠償。只有在有證據證明實際損失或侵權獲利明顯超出法定賠償限額或者明顯低于法定賠償限額時，才能轉而適用裁量性賠償。對于當前法定賠償適用比例畸高并飽受詬病的現象應當引起充分警惕，避免在裁量性賠償制度中發生類似問題。

（二）堅持全面賠償的原則

全面賠償是損害賠償的基本原則。裁量性賠償正是為了克服法定賠償的固有缺陷、實現全面賠償的價值目標才應運而生。因此，在進行裁量性賠償時，仍應當始終關注和衡量涉案知識產權的真正市場價值，使知識產權的保護范圍和強度與特定知識產權的創新和貢獻程度相適應，防止因侵權獲利證據的影響而忽略對知識產權市場價值的評估，偏離全面賠償的主題。

（三）明確具體裁量因素

法定賠償中諸如侵權行為性質、后果、主觀惡意、持續時間、作品或商標知名度等因素仍是裁量性賠償的重要考量因素。裁量性賠償并非沒有邊界，法院應著重對可能影響判賠數額的因素進行詳細論述，對各個因素進行拆分、量化、復核，分析其存在的關聯性及因果關系，“最大程度確定”地計算出損害賠償數額，避免格式化表述或一筆帶過。

二、如何認定“明顯超出法定賠償限額”

（一）有充分證據證明“超出法定賠償限額”

本著嚴格適用裁量性賠償的基本原則，對于能夠證明侵權損失或侵權獲利超出法定最高/最低限額的證據應當嚴格把關。如在《永生》案中，被告為證明其就《永生》作品與案外人合作后的獲利金額，提供了《永生作品在中國移動閱讀基地收入明細》，結算時間自2010年11月至2012年10月，總收入金額共計1，737，002.12元，該證據即能有力證明被告從案外人中國移動通信集團浙江有限公司移動閱讀基地處所獲收益分成收入達173.7萬元，遠遠超出法定賠償限額，達到了適用裁量性賠償的證據要求。

（二）“超出法定賠償限額”的比例明顯

裁量性賠償解決的是法定賠償可能存在的嚴重偏離侵權損失或侵權獲利的情形，必然要求現有證據顯示的損失或獲利數額明顯超出法定限額。對于有超出的可能性，損失或獲利數額在法定賠償限額左右徘徊或輕微超出的情形，不應適用裁量性賠償。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失。” 筆者認為，調整違約金的法理基礎是約定的違約金顯失公平，突破法定賠償限額的法理基礎也是法定賠償限額顯失公平，兩者之間可以互相參照。因此，對于“明顯超出法定限額”的判斷，可以參照合同法司法解釋關于違約金調整的上述規定，對于超出法定賠償限額30%以上的，一般可以認定為“明顯超出法定限額”。

三、在法定限額以上/下，如何裁量具體賠償數額

超出法定賠償限額進行裁量的本質是法官對損害賠償進行酌定，應當始終以現有證據體現的實際損失或侵權獲利數據為基數，并在此基數上綜合考量各類相關因素后確定具體數額。現有的市場假定法、可比價格法、行業平均法等經濟分析方法均可以運用到裁量性賠償中，但歸根到底都要以損害賠償的現有證據為基礎。為此，應當積極鼓勵、引導當事人就損害賠償進行舉證，并合理妥善運用證據規則。對此，筆者提出幾點建議。

（一）積極采用區間判定法

裁量性賠償的一大特點是可以基本確定損害賠償的最低數額，而對于精準的數額，當事人往往難以舉證，法院一般也難以精確認定。精確計算出具體數額是困難的，但推算或估算出大概的區間是相對容易的。法院可以引導當事人就損失或獲利的大概區間進行舉證，如原告可以就侵權人獲利的最低數額進行舉證，被告可以就其最高數額進行舉證，法院引導雙方對此充分質證和辯論，在此基礎上判斷出一個大概的區間，再根據具體案情合理裁量。在此區間之內，法院所要考量的因素更多地集中在知識產權貢獻率或侵權情節等問題上，既減輕了當事人的舉證負擔，也防止了自由裁量的漫無邊界。

（二）充分利用舉證妨礙制度

《商標法》第六十三條第二款規定：“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。”《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條規定：“權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第六十五條第一款的規定，要求權利人對侵權人因侵權所獲得的利益進行舉證；在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料；侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。” 國務院法制辦2014年6月6日公布的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第76條第四款也規定：“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張判定侵權賠償數額。”著作權法修訂草案送審稿中也引入了舉證妨礙制度。知識產權侵權案件的司法實踐中，引入舉證妨礙并沒有制度上的障礙。但是，舉證妨礙制度在損害賠償確定方面的作用并沒有很好地發揮出來。究其原因，筆者認為：一是沒有與之相配套的關于當事人協助證明義務的相關規定，如證據開示規則，而僅僅是籠統規定了“權利人已經盡力舉證”，且缺乏具體的判斷標準。二是法律后果不確定，無法達到“推定主張成立”的法律后果。《商標法》第六十三條第二款規定的法律后果是由法院參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額，此處的“參考”往往導致法律后果不清晰，在權利人的證據也不充分的情況下，法院很有可能再次轉而適用法定賠償來確定損害賠償數額，使得舉證妨礙的效用大打折扣。因此，有必要進一步明確舉證妨礙的法律后果，充分發揮舉證妨礙制度的功能。

（三）探索引入證據開示制度

裁量性賠償最大的難點是舉證難。為解決舉證難的問題，我們可以借鑒美國的證據開示制度。證據開示又稱證據披露，是英美民事訴訟中庭審前的一種程序，一方當事人可以通過該程序從對方當事人處獲得與案件有關的事實與信息。根據《美國聯邦民事訴訟證據規則》的規定，要求披露的方式包括書面證詞、書面質詢、請求承認、請求出示文件等。根據證據開示規則，即使原本對待證事實不負有舉證責任的當事人，在證據開示程序中也有協助證明的義務，如果該當事人沒有履行此義務，將承擔對其不利的法律后果。證據開示制度的核心在于被請求的一方當事人必須根據請求方的要求展示其關于案件的證據材料，不管是有利還是不利的證據都必須提供，不得隱瞞。證據開示制度一方面在法律上明確了當事人所負有的舉證義務，另一方面有利于增強當事人自我舉證的意識，彌補現有由于審判資源有限而導致法院采取證據保全不積極的問題所產生的弊端。目前，已有部分法院在積極嘗試證據開示制度，如北京知識產權法院在一起侵害計算機軟件著作權案件中，應原告請求裁定要求被告在2日內提供涉案相關證據，否則將采取相應的制裁措施，裁定作出后，被告依法在2日內提供了相應證據。這種方法能夠節約司法資源，促使當事人主動提供證據，也有利于樹立司法權威，值得我們進一步探索和推廣。

注：《初探裁量性賠償的適用規則（一）》見《中國知識產權雜志》第118期；