飛吧，私法的子彈，只是莫以私權(quán)的名義破壞對(duì)公共利益的保護(hù)

嚴(yán)修

我國現(xiàn)行商標(biāo)法第三十二條（原商標(biāo)法第三十一條）規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。” 而當(dāng)討論非法使用與本條后半句關(guān)系時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)內(nèi)的觀點(diǎn)，可謂爭鋒相對(duì)，很難達(dá)成一致。爭論的焦點(diǎn)集中在于如何界定什么是“非法使用”，以及如何看待作為私法權(quán)益的商標(biāo)權(quán)與公共利益、公共道德的關(guān)系等問題上。

對(duì)于“非法使用”與商標(biāo)權(quán)益關(guān)系的問題，最高院曾于2011年通過卡斯特商標(biāo)撤三行政糾紛再審案的判決明確，“商標(biāo)使用合法與否的評(píng)判規(guī)范僅限于商標(biāo)法律規(guī)定，使用商標(biāo)的經(jīng)營活動(dòng)是否違反其他方面的法律規(guī)定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問題?！?又在2014年發(fā)布第30號(hào)指導(dǎo)案例之“小拇指”商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛案中明確，“經(jīng)營者是否具有超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)的行為，不影響其依法行使制止商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的民事權(quán)利”。2而在2017年“捕魚達(dá)人”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛再審案3中，法院是否會(huì)將“商品或經(jīng)營行為非法性不影響商標(biāo)權(quán)益”進(jìn)行到底，即使在賭博工具上的在先使用也可以產(chǎn)生合法商譽(yù)并可依據(jù)原商標(biāo)法第三十一條后半句阻卻他人在合法商品上的商標(biāo)申請(qǐng)，成為業(yè)界關(guān)注的熱點(diǎn)。

捕魚達(dá)人的案子大概案情是：甲公司在2011年3月29日于第42類計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)和更新服務(wù)上向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“捕魚達(dá)人”商標(biāo)，乙公司提出異議，理由是甲公司搶注其在先使用并有一定影響的商標(biāo)，其提供的關(guān)鍵證據(jù)是其在系爭商標(biāo)申請(qǐng)日以前曾經(jīng)生產(chǎn)和銷售兩千多臺(tái)“捕魚達(dá)人”游戲機(jī)的證據(jù)、《產(chǎn)品使用說明書》以及在雜志推廣證據(jù)等。其中《產(chǎn)品使用說明書》中明確記載其捕魚達(dá)人游戲軟件上有退分退幣、以小博大功能，雜志廣告中也介紹其捕魚達(dá)人游戲機(jī)具有以小博大、吃幣柔和、退幣功能。而甲公司一方面主張乙公司提交的證據(jù)并不能證明其在先使用并有一定影響，另外一方面，甲公司舉出的大量證據(jù)表明，自90年代中期以來包括公安部、文化部等各主管部門不斷發(fā)文嚴(yán)禁退分退幣功能游戲機(jī)進(jìn)入市場，最高法、最高檢等司法部門明確指出退分退幣功能游戲機(jī)系賭博工具、相關(guān)生產(chǎn)銷售行為情節(jié)嚴(yán)重者構(gòu)成刑事犯罪，至少有數(shù)百份刑事判決書認(rèn)定具有退分退幣功能的“捕魚達(dá)人”游戲機(jī)為賭博機(jī)。相關(guān)的地下游戲廳老板因放置捕魚達(dá)人游戲機(jī)而獲罪入刑。因此，隨著案件的進(jìn)展，雙方的爭議焦點(diǎn)已經(jīng)不僅僅局限于乙公司所實(shí)際使用的商品與甲公司所申請(qǐng)的第42類計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)和更新服務(wù)是否類似，還涉及到在先使用于賭博機(jī)的商標(biāo)能否認(rèn)定為原商標(biāo)法第三十一條后半句規(guī)定的“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”的問題。

“捕魚達(dá)人”商標(biāo)案見諸報(bào)端后，業(yè)內(nèi)的觀點(diǎn)爭鋒相對(duì)，可謂熱鬧。率先進(jìn)入視野的是一篇名為《非法商品或服務(wù)的在先使用標(biāo)識(shí)可以產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)》的文章。該文認(rèn)為，“‘捕魚達(dá)人即使可以被用作賭博工具，也不能從根本上否定其根據(jù)商標(biāo)法產(chǎn)生和存在的商標(biāo)專用權(quán)，而只能對(duì)這種商標(biāo)權(quán)的行使進(jìn)行限制，對(duì)違反國家關(guān)于游戲管制法規(guī)的行為進(jìn)行行政管制或者處罰。需要強(qiáng)調(diào)的是，這種管制或者處罰針對(duì)的是‘違反國家關(guān)于游戲管制法規(guī)的非法行為，而不是‘違反國家商標(biāo)法的非法行為，建議讓私權(quán)的“子彈飛一會(huì)兒”，排除擾亂視聽的公法關(guān)系的干擾。4言外之意，哪怕是在具有退分退幣功能游戲機(jī)上的在先使用，法院也要為“民”做主，適用原商標(biāo)法第三十一條后半句，駁回他人在網(wǎng)絡(luò)游戲上申請(qǐng)注冊(cè)捕魚達(dá)人商標(biāo)。

談一下個(gè)人淺見。先說小拇指案，法院提到的“經(jīng)營者是否具有超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)的行為，不影響其依法行使制止商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的民事權(quán)利”，這是正確的。經(jīng)營范圍是指國家允許企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營的商品類別、品種及服務(wù)項(xiàng)目范圍。將企業(yè)行為的合法性嚴(yán)格限制于預(yù)先登記的經(jīng)營范圍，那是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下遺留的落后思想，與市場經(jīng)濟(jì)中強(qiáng)調(diào)市場主體人格自由、企業(yè)法人自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的宗旨不符，當(dāng)然要堅(jiān)決摒棄。超越經(jīng)營范圍是否影響私行為效力的問題，早在1999年最高人民法院制定的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條就已明確：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！毙鹿痉ㄒ苍缇鸵?guī)定，公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記即可。何況商標(biāo)申請(qǐng)除了對(duì)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)有限制外，并不以申請(qǐng)者的經(jīng)營范圍為限。最高院在這個(gè)案件中提出的觀點(diǎn)是現(xiàn)有民商法理論在商標(biāo)法上的具體實(shí)踐而已。

再說卡斯特案。法院認(rèn)為，商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，撤銷只是手段，而不是目的。因此，只要在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)的使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)，不宜認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)違反該項(xiàng)規(guī)定。這是針對(duì)在撤三程序中，如果注冊(cè)商標(biāo)所有人一方對(duì)于涉案商標(biāo)的使用并不具有合法進(jìn)口及銷售的資格，并未取得了相關(guān)行政部門出具的批發(fā)和零售許可證，但真實(shí)使用了的情況下是否屬于“三年未使用”而應(yīng)被撤銷的情形，法院作出的回答。對(duì)此，筆者也是贊成的。撤三制度的目的就是在于激活商標(biāo)資源，避免商標(biāo)囤積和虛置現(xiàn)象，因此即便是違反了行政審批手續(xù)，但只要公開、真實(shí)地使用了，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)撤銷。更何況，當(dāng)時(shí)很多行政審批制度并不符合市場經(jīng)濟(jì)、數(shù)字信息時(shí)代發(fā)展的客觀實(shí)際。相關(guān)問題早在2010年中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端案爆發(fā)之時(shí)便已經(jīng)有明確的說法。內(nèi)容不違禁，僅未取得行政審批手續(xù)的作品仍然是作品，其著作權(quán)的行使不應(yīng)受到限制。在商標(biāo)法中，道理應(yīng)該也差不多。

然而，切莫矯枉過正。私法的“子彈應(yīng)當(dāng)飛”，卻也不能忽視對(duì)公共利益和社會(huì)公共道德的保護(hù)。個(gè)人以為，一個(gè)在賭博工具上的在先使用商標(biāo)，無論如何都不應(yīng)該適用原商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定得以阻礙他人在合法商品上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。

非法使用的“非法”的程度有輕重之分，所違反的法律性質(zhì)也有不同

筆者并不否認(rèn)，類似卡斯特、小拇指以及未經(jīng)行政審批的境外影視作品等這類因暫時(shí)未取得我國主管機(jī)關(guān)行政審批許可的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體，并不應(yīng)僅僅因此而被否認(rèn)其在私法上的地位。然而，如果違反的法律是刑法，是觸及刑事犯罪、危害公共利益的“非法”，性質(zhì)則完全不一樣。即便將商標(biāo)法歸為私法，無論商標(biāo)法的上位法民法，還是規(guī)范未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益的反不正當(dāng)競爭法，也都以保護(hù)合法民事權(quán)益為前提；5《民法通則》第七條明確要求：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”；即便是商標(biāo)法自身的條文規(guī)定，也遵循著公共利益不得侵犯、公序良俗不能逾越的立法精神。例如商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定，“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)識(shí)不得作為商標(biāo)使用。

生產(chǎn)賭博機(jī)和軟件的“非法性”是違反刑事法律、危害公共利益“非法”

賭博和毒品一樣，乃是我國建國以來公認(rèn)的嚴(yán)重刑事犯罪。專門提供賭博機(jī)供他人賭博的行為自然也為刑法所不容。對(duì)具有退分退幣功能的游戲機(jī)性質(zhì)的界定，國家的規(guī)定是很明確的，具有退分退幣功能的游戲機(jī)就是賭博機(jī)。

第一，早在2000年的《文化部關(guān)于電子游戲經(jīng)營場所專項(xiàng)治理工作有關(guān)問題的通知》就明確規(guī)定，“禁止設(shè)置、使用下列游戲機(jī)：麻將機(jī)、撲克牌機(jī)、老虎機(jī)、角子機(jī)……以及其他一切具有退幣、退彈珠、退獎(jiǎng)券、熒屏計(jì)分等賭博功能的電子游戲機(jī)。專項(xiàng)治理工作中如發(fā)現(xiàn)有上述游戲機(jī)，一律視為賭博機(jī)”。2015年《文化部、公安部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)游戲游藝場所監(jiān)管促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展的通知》（文市發(fā)〔2015〕16號(hào)）也明確規(guī)定“禁止游戲游藝場所內(nèi)設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的游戲設(shè)施設(shè)備（以下簡稱賭博機(jī)）”，再一次明確定義賭博機(jī)就是具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的游戲設(shè)施設(shè)備。

第二，具有退分退幣功能的游戲機(jī)就是賭博機(jī)，司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定也是很明確的。除了大量生效刑事判決書6認(rèn)定“退分退幣功能的游戲機(jī)為賭博機(jī)”之外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部也還于2014年3月26日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》，其中第四條規(guī)定：“以提供給他人開設(shè)賭場為目的，違反國家規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備或者其專用軟件，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的；（2）單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（3）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因非法生產(chǎn)、銷售賭博機(jī)行為受過二次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營行為的；（4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第三，從技術(shù)機(jī)理上分析，娛樂機(jī)和賭博機(jī)的劃分界限也是非常清楚的。目前在各個(gè)大型商場中看得到的游戲機(jī)都是娛樂機(jī)，其特點(diǎn)是都貼上了文化部的準(zhǔn)入標(biāo)志，也都沒有退分退幣功能，因?yàn)閵蕵窓C(jī)的運(yùn)行機(jī)理是：經(jīng)過游戲的過程后，產(chǎn)生出彩票，彩票兌換小禮品，這是目前被法律認(rèn)可的正規(guī)經(jīng)營形式。其重點(diǎn)在于整個(gè)游戲過程中，貨幣是單向不可逆的（RMB → 游戲代幣 → 游戲 → 彩票 → 小禮品）。而賭博機(jī)的機(jī)理則不同：玩家使用人民幣購買游戲代幣，投入游戲代幣（或積分）并經(jīng)過游戲后，玩家獲得了更多或更少的游戲代幣（或積分），其重點(diǎn)在于整個(gè)游戲過程中，貨幣是雙向可逆的（RMB → 游戲代幣 → 游戲 → 游戲代幣）。只要玩家通過游戲過程獲得退幣后，就可在游戲廳老板那里實(shí)現(xiàn)“游戲代幣→人民幣”的目的，這樣就為游戲廳經(jīng)營者提供了極其便利的賭博工具。

“賭博機(jī)是指具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備，即具有賭博功能的游戲機(jī)機(jī)型、機(jī)種?！觅€博機(jī)組織賭博的違法犯罪活動(dòng)屢打不絕、屢禁不止的重要原因之一，就是存在受利益驅(qū)動(dòng)生產(chǎn)、銷售賭博機(jī)及其專用軟件的上游產(chǎn)業(yè)鏈條。”7由于存在利益的刺激，上游的生產(chǎn)者只需要提供那么一個(gè)可退分退幣、倍率可調(diào)的游戲機(jī)器或者產(chǎn)品，下游的經(jīng)營者（即電玩城老板）就有利用退分退幣、調(diào)大倍率的方式讓參與的玩家變現(xiàn)從而進(jìn)行賭博的機(jī)會(huì)，而玩家接觸后更是泥足深陷，難以自拔。這也正是國家嚴(yán)禁具有退分退幣功能的游戲機(jī)進(jìn)入市場的主要原因。8

在其所生產(chǎn)的帶有退分退幣功能捕魚達(dá)人游戲機(jī)從未進(jìn)入文化部游藝游戲機(jī)準(zhǔn)入目錄，在主流媒體已經(jīng)大量曝光有人用著這種機(jī)器去實(shí)施賭博行為，大量游戲廳老板因放置具有退分退幣功能的游戲機(jī)而獲罪入刑的情況下，仍繼續(xù)生產(chǎn)并銷售這類游戲機(jī)并在廣告上宣揚(yáng)其機(jī)器退分退幣功能如何之強(qiáng)大的公司，不能夠以“允許退分退幣變現(xiàn)，那是游戲廳老板的行為，與我何干”的借口置身事外。

專門用于賭博機(jī)上的商標(biāo)，不能認(rèn)定為“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”

如果一家公司自己承認(rèn)自己銷售的具有退分退幣功能的游戲機(jī)價(jià)值達(dá)兩千多萬，其提供的銷售發(fā)票、廣告畫面與實(shí)物證據(jù)也都能夠一一印證。那么專門用于這種產(chǎn)品之上的商標(biāo)，當(dāng)然不能給予在先使用權(quán)益的商標(biāo)法保護(hù)。

從下表可以看到，超越企業(yè)經(jīng)營范圍以及暫未取得行政審批手續(xù)而在市場流通之間的非法性，與在賭博工具上的非法性，性質(zhì)已經(jīng)完全不同。前二者還停留在違反行政管理性強(qiáng)制性規(guī)范的層面，后者則已經(jīng)突破了公共道德底線，屬于違反效力性禁止性規(guī)范的層面。

同時(shí)，還可以看到，無論是“卡斯特”商標(biāo)案還是“小拇指”商標(biāo)案，被指責(zé)具有非法性的一方都是注冊(cè)商標(biāo)所有者一方；而捕魚達(dá)人商標(biāo)案中，被指責(zé)具有非法性的一方是想要通過其所生產(chǎn)的違禁品在地下流通中產(chǎn)生的“一定影響”阻礙他人商標(biāo)申請(qǐng)的一方。且不說商標(biāo)和作品性質(zhì)上的不同，即便類比“違禁作品的著作權(quán)人也有禁止他人傳播的權(quán)利”這一思路，非法商品上的商標(biāo)在先使用人擁有的，也只是在其影響范圍內(nèi)擁有禁用權(quán)，而不能在其非法商品的流通范圍之外擁有禁用權(quán)。從相關(guān)公眾方面看，在先使用于違禁品的商標(biāo)，即便是同一商標(biāo)，與在后申請(qǐng)于合法商品上的商標(biāo)，其相關(guān)公眾也不可能是同一個(gè)群體。例如，在先使用于海洛因的商標(biāo)，其相關(guān)公眾是毒販子和吸毒者，與醫(yī)用杜冷丁的相關(guān)公眾并不相同。毒品上的牌子即便其在毒販子和吸毒人群中有再大的知名度，也不可能為醫(yī)用杜冷丁的經(jīng)銷商和消費(fèi)者（即相關(guān)公眾）所知悉，因?yàn)槠渲榷际堑氐紫碌?，見不得光，其影響力不可能覆蓋到合法的藥品經(jīng)營者和患者。帶著孩子在萬達(dá)城玩打地鼠游戲的年輕媽媽，拿著通過打游戲偶爾獲得的一張獎(jiǎng)勵(lì)彩券換取毛絨公仔的初中生，學(xué)習(xí)和工作之余玩玩網(wǎng)絡(luò)游戲的年輕人，與凌晨兩點(diǎn)還沉迷于電玩城、今天輸了一千塊想著明天一定要贏回兩千塊的“專業(yè)捕魚人”，也不可能是相同的群體。既然相關(guān)公眾都不一樣，就不存在搶注之說。

司法要保護(hù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，但不能保護(hù)違法犯罪產(chǎn)業(yè)。只有堅(jiān)決依法打擊利用游戲機(jī)賭博等違法犯罪活動(dòng)，才能促進(jìn)游戲游藝行業(yè)健康有序發(fā)展，保障人民群眾健康的文化娛樂環(huán)境。

多年來，我國文化部、公安部對(duì)于游戲機(jī)監(jiān)管準(zhǔn)入制度在不斷完善，在對(duì)具有退分退幣功能的游戲機(jī)的賭博機(jī)性質(zhì)有明確界定和認(rèn)知的基礎(chǔ)上，文化部、公安部以及司法部門從各個(gè)角度對(duì)這類機(jī)器采取嚴(yán)格的禁止態(tài)度，才能讓年輕媽媽放心帶小孩子去玩，才能盡量避免未成年人誤入歧途。

公法和私法要區(qū)分，這也是我們一直奉守的法哲學(xué)。但私法從未超脫于公共利益之外，要不然，怎么會(huì)有私法上的公序良俗原則、無效合同制度，怎么會(huì)有商標(biāo)法上的不良影響條款！