專利法第四次修改中的專利行政執法相關問題研究

崔寧

一、專利行政執法的屬性分析

（一）專利權的性質與專利權糾紛的特點

1.專利權的私權屬性

TRIPS協議在序言中就明確知識產權是一種私權，我國民法典草案的主持人甚至認為“知識產權是私權”這個定義過于顯而易見而將此從最初的專家建議稿中刪除。1可見，專利權的私權性質應當是無可爭議的。以專利權的性質作為專利行政執法的正當理由者，多認為專利權具有公共利益屬性2，認為專利授權審查、確定保護范圍均對不特定社會公眾的利益產生影響，需要公權力介入，且專利權保護與產業和國家經濟發展密切相關。3有學者還提出知識產權是一種私權公權化的權利。4

我們認為，專利權的上述特點并不能得出專利權具有公權化性質的結論。首先，公權力機關在授權階段劃定權利范圍，是由專利權作為無形財產的邊界不明確所決定的，其最終目的是確立應受保護的私權利的范圍。其次，不可否認，行使或侵害私權利可能帶來對公共利益的損害，但這并不意味著該私權利因此而具有了公權性質。否則，行政機關甚至可以以合同可能損害公共利益為由對所有合同進行審查，照此邏輯，民法社會都將不復存在。因此，判斷行政機關能否介入專利權糾紛，應當分為兩個層次。行政機關對公共利益的保護是其職責所在，需要考慮的是何種情況下構成侵害公共利益的情形；而行政機關對民事權利的介入，則需要探討其是否具有合法性依據。

2.私權的保護路徑

民事權利的救濟包括私力救濟和公力救濟兩種基本的分類。為保障私權秩序的合理、公平，經常需要借助于公權力的介入，而行政權救濟是公權力救濟的一種方式。因此，行政權并不是完全不能介入對民事權利的救濟。但在私權利和公權力之間，私權始終居于目的、實體、主體、第一性的地位，公權力則居于手段、程序、輔助、第二性的地位。5行政權作為民事權利的救濟方式具有明顯的公法性質，其重在懲罰，只對采取行政行為之后的侵權行為有約束力，對采取行政行為之前權利人因侵權行為遭受的損失缺乏補救。因此，何種民事權利能得到行政權的救濟，應該由立法權考慮侵權行為給權利人造成的損害和采取錯誤的強制措施可能給加害嫌疑人造成的損害之間的平衡而確定。

3.專利權糾紛的特點

專利權糾紛至少具有如下特點：（1）權利可能處于不穩定狀態，專利權人不僅可能喪失在侵權案件中的勝訴權，也有可能喪失實體權利。（2）權利要求的解釋和侵權判定過程復雜，涉及專業技術問題。（3）處理程序和規則特殊且復雜，往往涉及保全、鑒定、勘驗等程序，適用等同原則、禁止反悔原則等特殊的法律規則，非專門人員很難進行處理。（4）涉及的利益大，往往關乎企業的生存和發展。這些特點意味著如果以效率作為處理這類糾紛時的主要追求目標，將會導致對其他價值影響過大，出現試錯率過高的后果。因此，專利權糾紛在性質上不是一種適合通過快速處理來解決，用效率來犧牲其他價值的糾紛，這也是專利權糾紛與商標、版權糾紛有所區別之處。

（二）行政機關和行政權的性質

行政機關是按照國家憲法和有關組織法的規定而設立的，代表國家依法行使行政權，組織和管理國家行政事務的國家機關，是國家權力機關的執行機關。行政機關的職權通常由憲法和法律規定，主要分執行與管理兩個方面，本身沒有居中裁決的功能。

在現代國家權力分工體系中，立法權、行政權與司法權之間的混合與交叉在各國均不同程度地存在。6隨著社會管理的復雜化，行政權在部分領域介入司法權的范圍，但這并不意味著行政權和司法權之間的交叉是任意的行為。行政權對司法權的介入如果超出其合理的范圍，勢必嚴重損害權力之間固有的張力與制約機制，因此應當是審慎而有限度的。7

行政裁決是行政主體根據法律的授權，以中間人的身份，對發生在平等民事主體之間的民事糾紛居間進行裁斷的行為。行政裁決制度是20世紀以來行政權擴張并侵占一部分立法機關和司法機關活動領域后，通過立法授權獲得了一部分立法職能和司法職能所建立起的制度。行政裁決權來源于國家法律的授權，是一種代表國家行使權力的行為，但行政機關裁決不能排除司法審查。

在我國，盡管部分法律對行政機關給予了行政裁決的權力，但如果在立法層面考慮是否規定行政裁決，還應考察其是否符合憲法的規定。《中華人民共和國水法》規定了不同區域之間水事糾紛爭議的行政裁決權，《中華人民共和國礦產資源法》規定了礦區范圍爭議的行政裁決權，這些都涉及公共資源的利用，涉及行政管理事項，非審判權的范圍，因此進行行政裁決并無爭議。如果法律對審判權范圍內的事項規定了行政裁決權，與《憲法》中有關行政機關職權和司法機關獨立行使審判權的規定是否沖突，則存在疑問。

二、專利行政執法的目的分析

（一）“雙軌制”的立法目的

我國第一部《專利法》在立法過程中共進行了25次修改，直至1982年9月國務院報送全國人大常委會提請審議的《專利法（草案）》第二十一稿，仍未出現專利管理部門處理專利侵權糾紛的規定。全國人大常委會在審議時考慮到，由于新中國成立后長期實行計劃經濟，加之專利權糾紛的專業性、技術性較強，若當事人完全訴諸于人民法院，既增加權利人的訴累，也會使司法資源更為緊張，因此才確立了司法保護與行政執法“兩條途徑，協調運作”的模式。

根據2000年《專利法》的立法釋義，專利侵權糾紛，性質上屬于民事糾紛，當事人協商解決不成的，通常應通過司法程序加以解決，而不應由行政機關處理。但我國專利法從我國實際情況出發，規定當事人也可以請求專利行政機關進行處理。這對于發揮專利行政機關業務熟悉、處理程序簡便的優勢，減少專利訴訟案件，方便當事人，是有利的。從該立法解釋可以看出，立法中規定的專利行政執法是對司法程序進行補充的行政裁決。

可見，立法機關對于專利權的私權性質，對于行政機關作為專利管理機關的性質，對于司法保護在專利權保護中的核心地位，從來都是清楚的，毫無疑問的。司法與行政也不存在保護上孰優孰劣的問題，專利權作為一種民事權利的保護，就應當是通過司法途徑來處理。行政機關的參與只能是特定的歷史時期，特定的情形下一種權宜的選擇。

從法律條文的演進來看，在《專利法》的幾次修訂中，專利管理工作部門處理專利侵權糾紛的權限也呈現出漸弱的趨勢。即從1984年《專利法》第六十條規定的責令停止侵權+損害賠償+行政救濟途徑為首選，到2000年《專利法》第五十七條規定的責令停止侵權+對損害賠償數額進行調解+司法救濟途徑為首選。在《專利法》實施三十余年后的今天，人民法院審判專利權糾紛的經驗、能力已遠超行政機關，行政保護與司法保護在相互配合、相互協調過程中出現的問題不斷增多，“雙軌制”模式本身所存在的弊端不斷顯現，一定程度上制約了知識產權司法保護主導作用的發揮。8立法中應考慮進一步強調司法保護，逐漸改變司法保護與行政執法“兩條途徑，協調運作”的模式。

（二）依法治國執政綱領的要求

黨的十八屆三中、四中全會提出探索建立知識產權法院，深化司法體制改革；整合執法主體，大幅減少市縣兩級政府執法隊伍種類，加強對行政執法的監督。這一決定符合現代國家治理體系中限制和規范行政權力行使的原則。但《送審稿》第三條中規定縣級人民政府專利行政部門可以開展專利行政執法工作，不僅未考慮專利權糾紛的特點和行政機關處理糾紛的能力，而且直接違背了十八屆三中全會關于“減少行政執法層級”和四中全會關于“大幅減少市縣兩級政府執法隊伍種類”的原則。

（三）國外相關立法的啟示

1.美國

作為著名的“337”條款的實際受理和執行機構，美國國際貿易委員會ITC主要負責1930年《關稅法》第337條不公平貿易做法的調查。但是，ITC只是聯邦政府的準司法機構，其救濟措施是命令海關和邊境保護局停止進口，若權利人要求獲得賠償，必須通過聯邦巡回法院提起訴訟。9作為獨立管制機構，ITC與我國行政機關的性質根本不同。“337”條款及其具體實施，是一種對本國貿易保護的措施，與對作為私權的專利權的保護無關。如果我國在貿易保護中存在同樣的必要性，可以考慮給予行政機關對進口產品是否侵犯中國專利權，危害國內產業和貿易秩序的行為進行調查，并采取制裁措施的權力，但這與現行《專利法》和《送審稿》中對專利行政執法的規定有根本區別。相反，無論是美國專利商標局（USPTO）還是其分支機構，都不會以任何方式卷入知識產權權利人針對一方或多方提起的專利權侵權訴訟。即使337條款的執行中，提起訴訟之后，代表公共利益全面參與337調查的獨立第三方——ITC的不公平進口調查辦公室將會向ITC建議是否啟動337調查，而USPTO并不插手ITC的工作。10

2.英國

英國行政部門雖然也在專利侵權糾紛中發揮作用，但法律對英國知識產權局處理專利侵權糾紛設定了若干限制，如《英國專利法》（1977）第61條第3款規定，專利權人和任何其他人可根據彼此間的協議向專利局局長提出問題，即該其他人是否侵害了此專利權。即向英國知識產權局請求處理專利侵權糾紛，需以當事人之間達成的相關協議為前提。11這種方式實際上屬于行政仲裁的方式，行政機關沒有查處侵權行為的權限，這與我國《專利法》中的專利行政執法也有根本區別。

3.德國、韓國

德國、韓國均設有可稱為“專利警察”的角色，對展會中被舉報侵權的行為可以采取強制措施。但該種救濟方式屬于刑事救濟，其審查批準由作為司法機關的檢察機關作出，有完善的刑事程序，故不能以此得出國外立法有強有力的專利行政執法措施這一結論。

三、專利行政執法的實踐分析

（一）案件數量

根據國家知識產權局的統計，全國專利行政機關受理的專利侵權糾紛一直處于上升態勢。2015年，專利行政執法辦案總量達到35844件，同比增長46.4%。其中專利侵權糾紛14202件，同比增長77.7%。12而根據最高人民法院的統計，2015年，全國法院新收專利案件11607件，同比上升 20.3%。13

不同于司法機關的每個案件背后都有公開的文書，該數據背后并無更有力的事實支持。即使該數據真實說明了行政機關處理的案件數量，也恰恰凸顯了行政權力擴張的本性，立法在特定時期賦予行政機關特定權力的目的是對司法起補充作用，但行政機關在行使權力的過程中已經遠遠違背了立法本意。如果繼續在立法中給予行政機關以處理專利侵權糾紛的法律依據，則司法主導的原則將形同虛設。

案件數量的增多亦不能說明專利行政執法的正當性。據調查，約60%的企業不愿進行專利訴訟，而超過五成的專利權人希望專利行政管理部門主動執法，查處侵權行為。14這是因為行政程序對于專利權人來說程序簡便，對于被訴侵權人的程序權利缺乏保障，專利權人當然希望通過這種方式來幫助自己實現權利，這不能成為加強專利行政執法的依據。相反，我國正處于創新發展的關鍵時期，大量中小企業處于創業初期的狀態。中小企業在作為權利人的同時，往往要面對大量出于競爭策略的侵權指控，而其應對這類指控的能力較弱，在缺乏程序權利保障的情況下，更容易處于不利地位。因此，過分強調專利行政執法的作用，并不利于對我國創新發展的保護。

（二）實際效果

對于被視為加大行政執法力度依據的“周期長、舉證難、成本高、賠償低”問題，應對專利行政執法解決這些問題的實際效果與司法進行比較分析。

關于審理周期的問題，較之國外法院相應程序的審理周期，我國專利訴訟某一級程序的審理周期很短。據統計，北京知識產權法院2015年侵害專利權糾紛一審案件的平均審理周期為176.7天。而德國專利法院審理專利無效案件的時間通常為1年或1年半，普通法院對專利案件的審理時間甚至達到3-6年。15美國專利訴訟由于證據發現制度的存在，訴訟周期更加漫長。其中相當一部分時間是對專利權有效性的審理。可見，我國專利訴訟周期較長并非某一級程序的審理能力或履職積極性的問題，而是整個二元制結構的設置問題。

關于舉證的問題，民事訴訟采用“誰主張、誰舉證”的原則，對于當事人難以取得和可能滅失的證據，法律也規定了證據保全、調查取證等程序，這些程序或采用要求提供擔保的方式，或允許被訴侵權人參與，均對被訴侵權人的合法權利進行了保障。而行政機關的調查取證是為請求人單方的調查取證，對于取證可能給被訴侵權人造成的損害缺乏補救程序。

關于維權成本的問題，專利侵權糾紛的行政處理的成本由公共財政支持，其支出需符合為公共利益的一般原則。利用公共資源保護專利權相當于以納稅人的貢獻服務專利權人，這也是專利等知識產權行政保護備受質疑的理由。16

關于賠償數額的問題，由于我國行政機關并無裁決賠償數額的權力，其也無法解決賠償低的問題。

四、專利行政執法的發展方向

（一）充分發揮調解、服務、維權援助等保護職能

專利行政保護不能等同于專利行政執法。行政機關在專利權保護中的作用，應主要體現在專利的授權、運用、管理過程中的公共服務，行政機關在該過程中發揮著重要作用，專利權要發揮其生命力，也不可能脫離行政機關的作用。考慮到實踐中地方專利行政部門所建立的維權援助機構在服務創新企業發展方面已經發揮了重要作用，因此，可在立法中增加“地方人民政府專利行政部門負責設立和管理本地區專利維權援助機構”的規定，以明確專利行政部門的職責，回歸行政機關對專利權管理的應有之義。此外，經雙方當事人同意的行政調解，包括司法機關委托進行的調解，在實踐中也發揮了重要的作用，基于多元化解決社會糾紛的需要，可以予以保留。

（二）取消裁決權，明確界定公共利益范圍

如上所述，行政機關以行政裁決的方式介入私權保護本就是特定歷史時期的特殊安排，今后應當逐步弱化，直至取消。而為了防止行政權力任意進入其不應當進入的私權范圍，立法時應當為某種行為屬于損害公共利益的行為尋找充分的理論和現實依據，法律中應當對損害公共利益的行為劃定明確的邊界，不能僅以“侵害專利權行為可能對產業發展造成損害”這樣的理由作為依據。一般來說，只有類似于進口產品可能危害國內產業和貿易秩序的行為才屬于涉及損害公共利益的行為。在“重大影響的專利侵權和假冒專利行為”“群體侵權”“重復侵權”“故意侵權”等概念缺乏基本界定且存在爭議的情況下，不宜出現在嚴謹的立法中。