再論律師法與刑訴法的沖突及全國人大常委會的裁決

周 雷，鄭二為

（1.中國人民大學法學院，北京，100872；2.長春工業(yè)大學法學院，吉林長春，130012）

再論律師法與刑訴法的沖突及全國人大常委會的裁決

周 雷1，鄭二為2

（1.中國人民大學法學院，北京，100872；2.長春工業(yè)大學法學院，吉林長春，130012）

重述發(fā)生于十年前的律師法與刑訴法沖突具有方法論意義。全國人大法工委的提案答復(fù)存在合法性質(zhì)疑。傳統(tǒng)的“上位法-下位法”、“特別法-一般法”、“新法-舊法”等沖突解決框架無法解決所有沖突。全國人大與全國人大常委會并非同一機關(guān)，基本法律與非基本法律不能作為劃分法律效力位階的標準。法律沖突的本質(zhì)是法律適用的沖突，歸根到底要在個案中進行價值權(quán)衡。在形式層面，通過對立法法第94條進行體系解釋使得全國人大常委會獲得了對包括律師法與刑訴法沖突在內(nèi)的法律沖突的裁決權(quán)，并依照憲法第62條第11項規(guī)定接受全國人大監(jiān)督。實質(zhì)層面，通過歷史解釋和目的解釋排除律師法的規(guī)定，從而適用刑訴法。

法律沖突；法律解釋；個案權(quán)衡；全國人大常委會裁決權(quán)

現(xiàn)行刑訴法自1979年頒布實施以來，歷經(jīng)1996年和2012年兩次修改。現(xiàn)行律師法自1996年通過至今亦經(jīng)歷了三次修改。其中，2007年律師法刊憲后，有關(guān)律師權(quán)利、特別是律師辯護權(quán)利的規(guī)定與當時的刑訴法存在諸多沖突。這些沖突主要集中在律師會見權(quán)（2007律師法第33條和1996年刑訴法第96條）、律師閱卷權(quán)（2007年律師法第34條和1996年刑訴法第36條）、調(diào)查取證權(quán)（2007年律師法第35條和1996年刑訴法第37條、第96條）。由此產(chǎn)生了法規(guī)范的選擇和適用爭議，引發(fā)了法學界的激烈論爭。

2012年，兩部法律先后修訂，立法者以法律修改的形式基本抹平了長達多年的法律沖突。①現(xiàn)存的沖突主要集中在調(diào)查取證權(quán)（律師法第35條第2款與刑訴法第41條）和保密權(quán)（律師法第38條與刑訴法第36條）兩方面。然而，律師法和刑訴法之間的沖突得到消弭，并不意味著當下以及未來法律適用中產(chǎn)生的復(fù)雜的法律沖突已經(jīng)具備妥善處理的可能。我國的改革和建設(shè)處于上升期，大量新型社會問題亟待立法解決。在議行合一制度下，立法權(quán)限的交叉與重疊必然還會導(dǎo)致形態(tài)各異的法律沖突，包括“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”在內(nèi)的傳統(tǒng)沖突規(guī)則已然不能完全滿足需要。而動輒修法修憲無益于從根本上調(diào)適沖突，必須訴諸于積累成熟的法律技術(shù)。律師法、刑訴法涉及部門法問題，但律師法與刑訴法的沖突卻是憲法問題。相信經(jīng)過十年的沉淀，迷霧中的爭點逐漸清晰；回顧這場寶貴的立法沖突，舊題新作，以期醞釀出豐富的憲法學價值，為潛在的沖突解決提供方法論儲備。

一、基礎(chǔ)問題

（一）律師法與刑訴法沖突原因

同是規(guī)定律師權(quán)利，律師法與刑訴法為何不同？原因可歸結(jié)為三點。

其一，立法目的不同。律師法作為行業(yè)法、領(lǐng)域法，其立意在于“完善律師制度，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，保障律師依法執(zhí)業(yè)，發(fā)揮律師在社會主義法制建設(shè)中的作用”（《律師法》第1條）。可見，制定律師法的首要目的是對律師行業(yè)實行充分有效的管理。這也可以解釋為什么律師法對于律師權(quán)利的規(guī)定并不系統(tǒng)。相比之下，刑訴法嚴格控制管轄、立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等程序，從而推動公正審判，保證刑法實施。同時，作為犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利“大憲章”的刑訴法，通過遵循正當程序來約束公權(quán)力行為，保護犯罪嫌疑人和被告人的基本權(quán)利不受侵犯。而要想使這些權(quán)利能夠最大程度得到行使，必須保證包括辯護權(quán)在內(nèi)的律師權(quán)利得以實現(xiàn)。兩部法律的原初立意并不相同。

其二，起草主體不同。在現(xiàn)行立法體制下，部門立法雖然存在一定的不合理性，卻具有明確的法律依據(jù)。因為根據(jù)立法法的規(guī)定，國務(wù)院可以向全國人大及其常委會提出法律案（第14條、第26條），而國務(wù)院提交的法律案，多是委托下屬相關(guān)部委起草的。律師法就是由司法部形成草案，并經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過后，送交全國人大常委會審議的。而刑訴法作為刑事法中的基本法律，是由全國人大法工委主持制定和修改的。即使這些法律草案都經(jīng)由嚴格立法和修法程序上升為法律，但仍因字里行間體現(xiàn)出的若隱若現(xiàn)的部門利益而呈現(xiàn)不同的法效果。

其三，修法時間不同。社會環(huán)境隨著時間的推移會發(fā)生明顯變化，隨之更新了立法者的立法觀念甚至立法技術(shù)。當社會關(guān)系的新形態(tài)已經(jīng)超越法律規(guī)范原有的涵義和領(lǐng)域時，立法機關(guān)必須要對法律作出修改。1996年刑訴法與2007年律師法間隔十年時間，反映到一些規(guī)定上就表現(xiàn)為既有規(guī)范已經(jīng)無法適應(yīng)當時刑事訴訟的需要；而律師法有關(guān)律師權(quán)利的規(guī)定則吸收了這一期間內(nèi)總結(jié)積累的新經(jīng)驗，故前者與后者存在差距具有必然性。

（二）解決法律沖突的一般框架

法律沖突的調(diào)和存在一般性框架。形式層面上，一方面要證明哪一機關(guān)擁有解決法律沖突的權(quán)限和職能。換言之，有權(quán)機關(guān)針對法律沖突作出的裁決，無論修法亦或釋法，都應(yīng)當是有權(quán)裁決，都必須是有效力的。另一方面要在若干調(diào)和技術(shù)中作出利弊判斷并選取最符合法秩序的一種方案應(yīng)對法律沖突。就律師法與刑訴法的沖突而言，法律修改、法律解釋、法律詢問答復(fù)都是很好的方法，在這些方法下也都有具體的解釋方案。例如，時任司法部法制司副司長張毅提出了包括“全國人大修改刑訴法”、“全國人大常委會出臺立法解釋”、“六機關(guān)制定司法解釋”、“司法部向全國人大法工委提出法律詢問”在內(nèi)的四種辦法，以解決實踐中難以貫徹的問題。其中司法部當時已就兩部法律相沖突的問題書面向全國人大法工委提交了詢問（但此后并無下文）。［1］甚至2012年立法者就采取了法律修改這種形式實現(xiàn)律師法同刑訴法的融合。①正如前文提到，2012年刑訴法修改，事實上吸收了一些律師法中對于律師權(quán)利的有益經(jīng)驗。而后同年進行的律師法修改，又有意同刑訴法“亦步亦趨”，從而以一種剛性的法律修改方式解決了橫亙在兩法間的矛盾與沖突。筆者認為，法律修改雖不失為一種辦法，但并非最優(yōu)辦法。因為頻繁的修改有悖于法的安定性。同時，在繁重的立法修法任務(wù)下，權(quán)力機關(guān)也難以在短時間內(nèi)對某一部法律反復(fù)修改。②對此，張翔教授曾質(zhì)疑：“當對法律的文義解釋引發(fā)某種‘正義感焦慮’的時候，是否應(yīng)當徑行考慮修法？對于一部剛剛修改完成的法律，法律人迅即提出‘再修改’建議，是否有欠對立法者的形成自由的尊重，是否會危及法的安定性價值？”參見張翔《“近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮》一文初稿。終稿刊載于《華東政法大學學報》2016年第1期，第56-69頁。因此，對法律沖突的處理應(yīng)當回歸法律解釋的技術(shù)。

內(nèi)容層面上，在確定裁決主體以及裁決方法后，解決法律沖突歸根到底要直面法律規(guī)范的選擇和適用問題，即相沖突的法規(guī)范在個案中何者有效，何者失效。一般而言，以位階為標準，法律沖突可分為異位階法律沖突和同位階法律沖突。前者主要指上位法與下位法的沖突；后者主要指新法與舊法、特別法與一般法之間的沖突。對于律師法和刑訴法而言，它們都是法律，非下位法與上位法的關(guān)系，而是處于同一位階，它們的法律沖突就屬同位階法律沖突，應(yīng)當適用相對應(yīng)的沖突規(guī)則。本文也將嚴格按照這一一般性的框架，嘗試去緩和兩部法律的緊張關(guān)系。

二、法工委的調(diào)適：提案答復(fù)及其效力

立法機關(guān)顯然注意到了律師法和刑訴法的矛盾，并未袖手旁觀。全國人大法工委在答復(fù)時任全國政協(xié)委員的提案時指出：根據(jù)憲法，全國人大常委會對全國人大制定的法律，在不抵觸其基本原則的情況下，可以進行修改和補充。新修改的律師法對刑訴法有關(guān)律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的問題作了補充完善，實際上是以新的法律規(guī)定修改了刑訴法的有關(guān)規(guī)定，對此應(yīng)按修訂后的律師法的規(guī)定執(zhí)行。①全國人大法工委：《對政協(xié)十一屆全國委員會第一次會議第1524號（政治法律類137號）提案的答復(fù)》。

顯而易見，立法機關(guān)是按照新法優(yōu)于舊法的適用規(guī)則解決沖突的。然而，這一判斷卻存在源于法律依據(jù)的質(zhì)疑。依答復(fù)文的邏輯，律師法對刑訴法有關(guān)律師權(quán)利的問題作了補充完善，實際上是對刑訴法進行了修改；而全國人大常委會對全國人大制定的法律有權(quán)進行修改，其法律依據(jù)規(guī)定在憲法第67條。在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。筆者認為，此處的“修改”，僅指對法律的直接修改，而不包括間接修改。換言之，不論是基于規(guī)范的解釋還是立法實踐，法律修改從來都指向“針對具體條文的改動”，并不存在“通過修改一部法律以實現(xiàn)對另一部法律的修改”的內(nèi)涵。后一種操作雖然亦可達到立法目的，但人為地制造了法律沖突，有違法律明確性，會造成法律體系的雜糅，十分不利于法秩序的統(tǒng)一，故不能作為法律修改的方式。因此，法工委答復(fù)文援引的規(guī)范依據(jù)是存在錯誤的。

雖然憲法、立法法和代表法均規(guī)定了全國人大代表擁有提案權(quán)，但并無法律界定人大機關(guān)答復(fù)提案的效力。單就答復(fù)文的內(nèi)容來說，全國人大法工委處理的是針對具體法律適用問題詢問的回復(fù)；而法工委在選擇和適用法律規(guī)范的過程中，必然涉及到對法律的解釋。于是，似乎可以認為，提案答復(fù)是與法律解釋、法律詢問答復(fù)存在關(guān)聯(lián)的，甚至試圖將其向二者的文義范圍靠攏。不過一方面，立法法明確規(guī)定了法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會（第45條），法工委作為常務(wù)委員會工作機構(gòu)，可以研究、擬訂法律解釋草案（第47條），顯然提案答復(fù)不屬于規(guī)范意義上的法律解釋。另一方面，雖然全國人大常委會工作機構(gòu)有權(quán)對針對具體問題的法律詢問給予答復(fù)（第64條），但是在實踐中，法律詢問通常是由行政機關(guān)、司法機關(guān)、地方權(quán)力機關(guān)、人民團體和全國性社會團體提出。而且，詢問答復(fù)在客觀方面既在一定程度上滿足了法律解釋的需求，又與法律解釋存在功能混同的情況；在主觀方面既面臨著與生俱來的合法性質(zhì)疑，又遭遇效力未定的尷尬境地。［2］可見，法工委對提案的答復(fù)既不屬于法律解釋也不屬于法律詢問答復(fù)，應(yīng)當認定為對人大代表履職后依職權(quán)作出的帶有內(nèi)部行為性質(zhì)的要式反饋。因此，一些觀點就此質(zhì)疑全國人大常委會是否有權(quán)解決法律沖突，未免小題大做，顯得言過其實。

不過，形式和內(nèi)容上的相似性也可以為揣摩立法機關(guān)的態(tài)度提供幫助。在立法機關(guān)看來，法律詢問答復(fù)是全國人大常委會工作機構(gòu)嚴格按照法定程序提出的。由于這些機構(gòu)參與了立法工作，比較了解立法原意，因此法律詢問答復(fù)對法律的理解較為權(quán)威，應(yīng)將其作為適用法律的依據(jù)。②《中華人民共和國立法法釋義》，摘自全國人民代表大會網(wǎng)站（http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xianfa/2001-08/01/content_140407.htm），2017年3月12日訪問。相比之下，提案答復(fù)也由常委會的工作機構(gòu)負責完成，回復(fù)的內(nèi)容具有普遍適用性，實際上也在一定程度反映了立法機關(guān)的意志，但因無強制力保證實施，故并沒有實際的法律效力。

三、方法論的演繹：法律規(guī)范沖突性質(zhì)的認定

一般而言，在國內(nèi)法上，法律沖突存在“上位法—下位法”、“特別法—一般法”、“新法—舊法”三種形式。不同形式的法律沖突指向不同的適用規(guī)則。律師法與刑訴法的沖突也必須通過分類，尋找可能的解決路徑。

（一）理論前提：“同一機關(guān)說”與“不同機關(guān)說”

判斷全國人大與全國人大常委會是同一機關(guān)還是不同機關(guān)，對解決律師法與刑訴法的沖突具有重要作用。如果認定二者為同一機關(guān)，那么就可以直接以新法優(yōu)于舊法為由適用律師法；反之，如果認定二者非同一機關(guān)，那么以同一機關(guān)為基礎(chǔ)的立法法第92條便無法得到運用。

“同一機關(guān)說”認為，鑒于長期以來的立法實踐將全國人大與全國人大常委會通過的法律文件的效力混為一體，可以將二者視為同一機關(guān)。［3］此外單就立法權(quán)而言，全國人大與全國人大常委會既相互聯(lián)系又相互區(qū)別，存在著縱橫和交叉，將二者視為同一機關(guān)具有一定的現(xiàn)實合理性。［4］“不同機關(guān)說”認為，全國人大和全國人大常委會在憲政基礎(chǔ)、憲法地位和職權(quán)以及立法程序上都存在明顯不同。在憲政基礎(chǔ)上，全國人大代表和全國人大常委會委員在產(chǎn)生途徑上存在明顯差別，這使得全國人大能夠直接代表人民意志，全國人大常委會只能間接代表人民意志，二者在反映民主價值上具有不同的表現(xiàn)形式。在憲法地位上，全國人大是最高國家權(quán)力機關(guān)，全國人大常委會是最高國家權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)，不具有最高國家權(quán)力機關(guān)的主體資格，憲法地位的不同決定了性質(zhì)不同。在憲法職權(quán)上，全國人大在效力層次和職權(quán)范圍上都高于全國人大常委會。在立法程序上，兩機關(guān)在法律案的提案程序、審議程序、表決程序和公布程序上都有極大差別。［5］

本文贊同“不同機關(guān)說”。除上述論證支持外，反對“同一機關(guān)說”的理由還在于：其一，效力高低與機關(guān)同一與否之間并非充要條件的關(guān)系；其二，立法權(quán)限存在交叉重疊是職能問題，而非身份問題；其三，即便全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機關(guān)，但“不同機關(guān)說”的解釋立場有助于消解“一院制”的一些弊端。于是，“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”①有學者認為，在律師參與刑事訴訟的具體權(quán)利這一事項上，新律師法與刑事訴訟法很難說誰是一般規(guī)定，誰是特別規(guī)定，可以說兩者對這一事項的規(guī)定都是特別規(guī)定，故不宜用“特別法優(yōu)于一般法”這一原則解決。［參見：樊崇義，馮舉.新《律師法》的實施及其與《刑事訴訟法》的銜接［J］.中國司法，2008（5）：22.］實際上，律師法與刑事訴訟法的沖突之處在于律師閱卷權(quán)、會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)的有關(guān)規(guī)定；可以看出，兩法的沖突之處并不是一般與特殊的關(guān)系，它們都是關(guān)于律師權(quán)利的特殊規(guī)定。因此兩法沖突不能依據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的沖突規(guī)范解決。都無法適用。此外，雖認定全國人大與全國人大常委會是不同的機關(guān)，但律師法與刑訴法同為法律，二者的沖突是法律與法律之間的沖突，而非不同法律規(guī)范之間的沖突。因此，律師法與刑訴法的關(guān)系就不是上位法與下位法的關(guān)系，也不能適用上位法優(yōu)于下位法的沖突規(guī)則。

（二）基本法律與非基本法律的沖突

憲法第62條規(guī)定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。第67條規(guī)定，全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當由全國人大制定的法律以外的其他法律。有學者就此主張基本法律效力應(yīng)當高于非基本法律，進而將其作為解決律師法與刑訴法沖突的操作方案。如韓大元教授認為，基本法律是介于憲法和非基本法律之間的法律層次，其效力低于憲法、高于全國人大常委會制定的非基本法律。［6］李克杰認為，雖然基本法律和基本法律以外的其他法律都處于一個整體的法律內(nèi)部之中，但是兩者之間因為制定主體的隸屬關(guān)系而形成了實際上的效力位階的高低關(guān)系。［7］王偉認為，因為全國人大與全國人大常委會具有不同層次的立法權(quán)限，所以各自所制定的法律即便不在同一法律位階也有上下之分，基本法律較諸于非基本法律具有較高的法律效力，非基本法律不得與基本法律相抵觸。［8］

相反主張則認為，基本法律與非基本法律之間不存在位階關(guān)系。如陳光中教授認為，憲法清晰地劃分了法律和行政法規(guī)，但并沒有劃分基本法律和非基本法律，因而不能說律師法就是下位法，它和刑訴法同屬于“法律”這一位階。［1］馬英娟認為，基本法律和非基本法律的區(qū)分不屬于法律適用的范疇，而屬于立法裁量的范疇。兩者的區(qū)分是憲法對全國人大和全國人大常委會立法權(quán)限的分配，何者是基本法律（或是非基本法律）、哪些非基本法律由全國人大（或全國人大常委會）制定，應(yīng)由國家立法機關(guān)（包括全國人大和全國人大常委會）決斷。［9］

筆者認為，區(qū)分基本法律與非基本法律是十分必要的。根據(jù)憲法第62條和第67條，基本法律與非基本法律的二分本質(zhì)上是對全國人大和全國人大常委會立法權(quán)限的劃分。前面提到，由于二者的憲政基礎(chǔ)不同，必然要在職權(quán)上作出區(qū)別對待，以滿足兩機關(guān)在民主正當性上的不同要求，維持人民代表大會制度的運行。然而，立法權(quán)限存在差異并不必然導(dǎo)致立法結(jié)果呈現(xiàn)不同位階。原因在于：其一，無規(guī)范基礎(chǔ)，即憲法和立法法都沒有深入法律內(nèi)部細化效力的具體操作。換言之，現(xiàn)行法秩序下的“法律”從來都是作為類型化后的規(guī)范性文件整體性地呈現(xiàn)在法體系當中。因此應(yīng)當承認基本法律與非基本法律具有相同位階這一事實。否則，人為地、強行地制造基本法律與非基本法律之間的位階，不僅撕裂了法律之間的融貫性，而且存在合憲性的疑問。特別是在社會規(guī)制日漸成熟的當下，法律部門的界限漸趨模糊，立法漸趨導(dǎo)向“問題中心主義”［10］以回應(yīng)社會關(guān)切，越來越多的領(lǐng)域法（行業(yè)法）成為立法任務(wù)的主要部分。此時仍然強調(diào)基本法律高于非基本法律，將會使許多處于前沿的規(guī)制手段得到粗放處理。其二，存在不確定性法律概念。即便認為憲法第62條將刑事、民事和國家機構(gòu)作為基本法律的規(guī)制范圍，但是仍然存在極大的解釋空間。全國人大與全國人大常委會在立法權(quán)限上本就存在交叉和重疊，如果不當?shù)厣踔了烈獾貙痉傻母拍詈头懂犨M行擴大解釋，將一些原本不屬于基本法律的法律界定為基本法律，無疑會限制和擠壓全國人大常委會的立法職權(quán)和立法空間。因此，不應(yīng)當認為基本法律的效力要高于非基本法律；或者至少不應(yīng)當以基本法律和非基本法律作為全國人大法律和全國人大常委會法律間位階判斷的標準。

（三）法律沖突的結(jié)果導(dǎo)向

據(jù)此可見，上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法在內(nèi)的傳統(tǒng)意義的法律沖突適用規(guī)則并不是萬能的。本文無意于否定立法法第88條至第92條的功能，只不過這些規(guī)范實在難以應(yīng)付紛繁復(fù)雜的立法實踐。

應(yīng)當說，不論是立法目的的因素使然，還是起草主體的因素使然，亦或是修法時間的因素使然，規(guī)范沖突的背后都是價值沖突。［11］22而無論解決何種形式的規(guī)范沖突，都要對其背后的價值和原則進行權(quán)衡。“當某案件事實與兩規(guī)范的構(gòu)成要件相合致，前述問題又再次發(fā)生：兩種法效果應(yīng)同時發(fā)生，或其中之一排除他者的適用。于此仍取決于各該規(guī)范的意義、目的及其背后的價值判斷。”［12］在立法中，對價值的固有判斷和選擇是不存在的，必須進行個案權(quán)衡。雖然價值的沖突在抽象觀念中無法被根本性消解，但在大部分的具體場域中卻可以被協(xié)調(diào)而不產(chǎn)生非此即彼、你死我活的效果。［13］正如雷磊所言，異位階法律沖突需要體系化的解決方式。相較而言，同位階法律沖突更適合個案的解決方式。雖然兩種沖突解決模式歸根到底都可以還原為在個案中權(quán)衡適用哪一個規(guī)范的問題，但異位階沖突的形式準則已經(jīng)將這種權(quán)衡絕對化和固定化了，因而一般情況下不需要回溯到前者。［11］4總之，前文的法律沖突適用規(guī)則也是經(jīng)過若干個案權(quán)衡后得出的泛化結(jié)論。但法律的適用絕非一勞永逸，必須及時作出靈活安排。

四、立法法第94條的規(guī)范解釋

于是，接下來的任務(wù)就是通過尋找規(guī)范基礎(chǔ)，對律師法和刑訴法的沖突進行個案而非一般化的處理。對于規(guī)范基礎(chǔ)而言，現(xiàn)行立法法除規(guī)定“上位法—下位法”、“特別法—一般法”、“新法—舊法”三對關(guān)系外，還授權(quán)全國人大常委會在法律規(guī)范不一致且其他機關(guān)不能確定如何適用時，負責裁決法律沖突（第94條、第95條）。以下便以立法法第94條為基礎(chǔ)，從形式和內(nèi)容兩個層面嘗試對律師法和刑訴法的沖突進行調(diào)和。

（一）形式層面：沖突由誰裁決？

1.全國人大常委會裁決權(quán)的擴大適用——基于立法法第87條至第97條的體系解釋和目的解釋

根據(jù)立法法第94條規(guī)定，由全國人大常委會裁決的法律間的沖突，只限于針對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間發(fā)生的法律沖突，即新的一般法與舊的特別法之間的沖突。由于立法法第94條與第92條相比，沒有“同一機關(guān)制定”的限制，所以對于兩部法律而言，2007年律師法是新法，1996年刑訴法是舊法，這樣認定并無異議。此外，律師制度作為一種法律制度，并不是自國家建立伊始就與基本的民事刑事制度一同誕生的，而是法治國家發(fā)展到一定階段產(chǎn)生的制度設(shè)計。而律師制度的存在有待于國家通過憲法以及訴訟法確定當事人享有訴訟權(quán)利為前提，它無法超越訴訟制度而存在。［14］據(jù)此，至少可以說，律師法有關(guān)律師權(quán)利的規(guī)定與刑訴法有關(guān)律師權(quán)利的規(guī)定，構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系。這樣，2007年律師法與1996年刑訴法之間就形成了一種新的特別規(guī)定與舊的一般規(guī)定的關(guān)系，故無法適用立法法第94條；而且因兩部法律非同一機關(guān)制定，也無法適用新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則。

法律的沖突在某種程度上就是法律適用的沖突。立法法在第五章（第87條至第97條）專門規(guī)定了法律規(guī)范的適用問題。這些規(guī)則是具有體系性的，既有一般規(guī)定，也有兜底條款。其中，第94條和第95條作為兜底條款，授權(quán)全國人大常委會在法律間產(chǎn)生新的一般法與舊的特別法沖突，以及授權(quán)制定的法規(guī)與法律沖突，并且不能確定如何適用的情況下進行裁決。雖然授權(quán)范圍并不能容納所有沖突情形，但立法者顯然已經(jīng)注意到，法律適用中產(chǎn)生的沖突是無法窮盡的，是制定和修改法律的過程中無法預(yù)期的，必須由有權(quán)機關(guān)及時處理。因此，本文基于體系解釋，主張將全國人大常委會的裁決權(quán)擴大到一般范圍。即凡是法律與法律之間發(fā)生了立法法當中法律適用條款規(guī)定以外的情形，全國人大常委會均有權(quán)裁決。另外，前文提到，法律沖突的結(jié)果明確指向個案權(quán)衡。“由全國人大常委會裁決”作為兜底條款，意味著“裁決”只能是一種個案裁決，而不能作為衡量公式。換言之，裁決這種形式是普適的、一般的，但如何裁決卻是個案的、具體的。

2.全國人大常委會裁決法律沖突的正當性

德國學者阿列克西認為，同位階法律規(guī)范的沖突只能通過將其中一條規(guī)范視為例外嵌入另一條規(guī)范或者至少宣告其中一條規(guī)范無效兩種方式解決。①See Robert Alexy，On the Structure of Legal Principles，13 Ratio Juris（2000），295.也就是說，發(fā)生法律沖突時，被適用的規(guī)則就是有效的規(guī)則，未被適用的規(guī)則就是無效的規(guī)則，從而被排除出法律體系。［11］14由此推之，全國人大常委會在行使裁決權(quán)解決法律沖突時，宣告無效的法律規(guī)范既有可能是其自身制定的法律，也有可能是由全國人大制定的法律。而憲法規(guī)定，全國人大常委會在對全國人大制定的法律進行補充和修改時，不得同該法的基本原則相抵觸。因此對于后者，即在全國人大常委會宣告全國人大制定的法律無效的情況下，存在合憲性的疑問。

筆者認為，全國人大常委會行使裁決權(quán)的正當性問題，完全可以在現(xiàn)行法秩序框架內(nèi)處理。雖然將裁決權(quán)賦予全國人大常委會具有充分的現(xiàn)實考量，但并不意味著該裁決權(quán)不受任何監(jiān)督。憲法第62條規(guī)定全國人大有權(quán)改變、撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定，能夠恰當?shù)貙Σ脹Q權(quán)進行監(jiān)督和制約。因此，全國人大常委會裁決法律沖突的效力，不僅能夠獲得立法法第94條的直接保障，而且能夠由全國人大的監(jiān)督和制衡獲得間接保障，以維護其憲法正當性。

（二）內(nèi)容層面：沖突如何裁決？

1.律師法與刑訴法的歷史解釋

實際上，刑訴法早在2007年律師法修改前就啟動了修改工作，后因客觀條件限制直到2012年才通過修正案。在此情況下，律師法在2007年修改過程中吸收了刑訴法修改討論中的一些階段性成果，并以相對于刑訴法修改更為快捷的程序得以先行頒布生效。這既帶有一定的偶然性，也帶有一定的必然性。［15］從這個角度來說，兩部法律的目標在一定程度上是趨向一致的，只是因刑訴法在修改中爭議較多，致使律師法在頒布實施后缺少得以適用的參照系。因此，適用律師法的結(jié)論的確具備實質(zhì)合法性，但無形式合法性。

隨著法治國家背景下立法技術(shù)的不斷提高，現(xiàn)行律師法和刑訴法的修改過程恰當?shù)貫樯鲜鰡栴}提供了證成。刑訴法和民訴法分別于2012年3月和8月進行了迄今為止最后一次修改。同年10月，全國人大常委會修改了律師法，其中對于律師權(quán)利義務(wù)章節(jié)的調(diào)整幾乎是參照兩部程序法逐句修訂的，從而基本上消除了既有的法律沖突。立法機關(guān)對現(xiàn)實問題的處斷可以為先前問題提供一些啟迪和新路。律師法以一種“對照式”的修法形式實現(xiàn)與刑訴法在法秩序內(nèi)的統(tǒng)一，也就意味著沖突情形下對刑訴法應(yīng)當優(yōu)先適用。

2.目的解釋

拉倫茨認為，因法律沖突而排除某法規(guī)范的適用，取決于各該規(guī)范的意義、目的及其背后的價值判斷。［12］因此有必要追根溯源，尋求目的解釋。前面提到，領(lǐng)域法、行業(yè)法的興起使部門法之間的界限不再清晰。但由于此類立法有著很強的針對性，所以對各個領(lǐng)域的規(guī)制目的都是十分明確的。由此，從某種意義上而言，律師法也是一種領(lǐng)域法。［16］這種考慮是基于兩個方面的原因。一方面，結(jié)合律師法第1條立法目的，“完善律師制度”、“規(guī)范執(zhí)業(yè)行為”、“保障依法執(zhí)業(yè)”、“發(fā)揮律師作用”這四項內(nèi)容，無論是從順序上還是比例上來說，國家的管理和規(guī)制都處于優(yōu)先地位，并不能認為立法機關(guān)將律師執(zhí)業(yè)的保障置于律師制度的突出位置。另一方面，通過律師法的體例編排可以顯而易見地發(fā)現(xiàn)，立法機關(guān)是以行政法的基本理念為基礎(chǔ)構(gòu)建律師制度的，國家律師制度的核心皆以行政法理為框架。比如律師執(zhí)業(yè)許可對應(yīng)行政許可法、行政機關(guān)授權(quán)律師協(xié)會行使一定的公共管理職能、法律責任以行政處罰作為主要內(nèi)容等等。

因而在目的解釋下，律師法對律師權(quán)利的規(guī)定只能采取兩種模式：其一，宣示模式。律師權(quán)利只做抽象敘述，不涉及具體內(nèi)容，以維持律師法內(nèi)部的完整性和體系性，避免產(chǎn)生法律沖突。其二，參照模式。照搬訴訟法中有關(guān)律師辯護和代理的規(guī)定，從根本上消除法律沖突。兩種模式的結(jié)論都認同適用刑訴法而排除律師法。正如有觀點將律師權(quán)利分為具體執(zhí)業(yè)權(quán)利和職業(yè)保障權(quán)，主張職業(yè)保障權(quán)由律師法加以規(guī)范，執(zhí)業(yè)權(quán)利因涉及具體程序中的訴訟行為，由刑訴法的辯護制度進行規(guī)范，［17］就印證了這個道理。

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周雷（1993-），男，碩士研究生，研究方向為憲法學與行政法學。鄭二為（1968-），男，教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向為憲法學。