治理非法集資地方立法的制度設計路徑

周玨

摘 要：我國現有的非法集資治理績效低下，按照個體主義的進路分析，其原因在于現有治理措施沒有阻止集資行為雙方信任的建立。民間融資的歷史與特點、政府治理技術的不足既促成了集資行為雙方的信任，也成為了風險生成并集聚的淵藪。信任的結構特征決定了信任蘊含著風險，市場上的融資雙方要實現不同范圍內的資金配置，就必須通過恰當的風險控制機制解除不同條件下的信任困境。因此，地方政府治理非法集資立法的制度設計路徑就是讓具有恰當風險控制機制的融資方式替代非法集資行為解決市場的融資需求和阻斷非法集資雙方信任的建立，并引導參與集資的群眾以理性的方法解除信任困境。

關鍵詞：非法集資；民間融資；信任；風險控制

中圖分類號：D922.28 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）06-0191-03

2011年以來，我國多地發生民間融資風波，在風波之中各類非法集資案件沉渣泛起，危及社會穩定和公民財產安全。非法集資行為是在我國金融抑制背景下，各類市場主體、各級政府多方博弈催生的怪胎。建立多層次的金融體系和多樣化的融資方式必然需要對非法集資做出有效治理。作為區域性金融風險處置的第一責任人，地方政府應當建立符合自身權限和當地實際的非法集資治理體系和治理技術，并通過地方立法實現治理活動的規范化。

一、問題的提出

從金融安全與秩序的角度看，非法集資，作為一種資金融通行為本身蘊含著金融風險[1]。宏觀調控措施的貫徹，維護金融秩序和社會秩序，國家對非法集資行為進行嚴厲打擊，不僅將集資雙方的交易歸入無效民事行為，更大量地動用刑法資源遏制“非法集資”[2]。然而，剛性規制迄今只取得“抽刀斷水水更流”的無奈效果，非法集資并未從根本上得到遏制，反而周期性地上演。這一圖景不僅展現了非法集資的“生命力”，更折射了非法集資治理的低效率。

在歷次非法集資爆發和整治過程中，參與集資群眾的屢敗屢戰與非法集資行為的屢治不絕總是如影隨形，一拍即合。我們發現，地方政府的治理措施主要由兩部分組成：一是針對非法集資行為人的嚴厲制裁；二是針對投資人的教育，包括非法集資識別和反復風險提示。從而阻斷雙方進行涉及非法集資的交易，促使資金使用者和投資人通過正規的融資途徑實現交易。但現有治理措施沒有制止非法集資雙方達成交易，也沒有消滅其中的違約、詐騙等行為及其造成的風險，在一定程度上淪為雙邊不可置信威脅。地方政府反而在集資崩盤后的各類風險疊加中面臨局部治理危機。因此我們需要問，如果在市場中交易實現的前提是信任，參與非法集資雙方都面臨阻卻信任產生的巨大風險，尤其是投資者面臨的風險更突出，但追求自身利益最大化的投資者為什么相信自己的投資一定會有收益，或者說其信任是如何產生的，集資行為人又是如何取得信任的？政府現有治理未能取得預期效果，那么政府尤其是地方政府應當沿著什么樣的路徑進行制度設計，治理非法集資？為此，我們將選擇非法集資行為雙方“信任建立”的個體主義視角展開分析。

二、非法集資行為中“信任”的生成原因與風險根源

（一）民間融資需要融資雙方的實現信任，也暗含破壞信任的基因

在金融抑制政策下，我國大量民營企業（特別是中小企業）無法從嚴格監管下高度集中的銀行體系融資，只好另覓他途，籌集維持其運營所需的大量資金。無法在金融抑制政策下獲得滿意的投資收益的居民，也需要尋求新的投資渠道來獲取較高收益。這為資金需求方和資金盈余方實現交易提供了現實條件，而融資雙方要實現交易必須建立信任。自我國實施市場化改革以來，屬于非正規范疇的民間融資長期存在，在民營經濟發達地區甚至十分活躍，民間融資雙方的信任得以建立和夯實。但民間金融具有隱蔽性、高利性、無組織性、處于監管之外的特征，掌握信息優勢或身份地位優勢的一方當事人很可能利用優勢和制度的漏洞損害其他當事人和社會公益，自己則從中獲利。非法集資一般生成于不受監管的民間融資領域。民間融資中，信任生成的基礎和遭到破壞的因素也同樣植根于非法集資行為中。

（二）“緣約文化”既可能支持信任，也可能異化為誘騙信任的手段

民間金融所依賴的“緣約文化”既可能支持了非法集資行為中信任的實現，也可能異化為其吸納公眾資金，乃至誘騙信任的手段。“血緣”“地緣”“人緣”“業緣”等“緣約文化”是民間融資活動賴以進行非正式約束，它從信息傳遞和執行合約兩個方面維護民間融資活動中的信任。林毅夫認為，信息不對稱是金融交易的一個基本特征。民營中小企業信息不透明，缺乏企業財務報表等易于傳遞的“硬信息”，這種矛盾使得中小企業的融資較為困難。中小企業融資中依賴的是“軟信息”，只有便于獲取并處理“軟信息”的金融交易主體才能克服中小企業融資中的信息不對稱難題。各種形式的非正規金融都有自己特定的信息獲取方式與合約實施機制，并且都具有一個共同的特征：貸方依靠資金供求雙方的人緣、地緣關系或其他商業關系獲取關于借方的信息，從而使得非正規金融在向信息不透明的中小企業提供融資中具有信息優勢[3]。貸方依靠“緣約文化”所形成的重復博弈結構低成本且高效地制約借方的違約行為，從而保證合同的履行。融資雙方的信任由此得以建立和維護。民間融資屬于非正規金融范疇，與民間融資相交集的非法集資行為也可依賴“緣約文化”建立投資者與集資行為人之間的信任，并且“緣約文化”中的關系網絡對于信任形成的支持力度明顯高于普通信息或一般化的制度。然而，隨著社會流動性的增強，關系網的異質性、松散性也越來越高，關系網的信息收集作用和行為約束作用降低[4]。當前各類非法集資行為已完全突破“緣約文化”的作用范圍，依托于P2P的網絡非法集資行為更是進入了虛擬空間。“緣約文化”無法發揮非正式約束的正面功能，反而異化為將更多群眾卷入非法集資行為的觸手，在極端情況下非法集資行為人則披起“緣約文化”的外衣，大肆“殺熟”，誘騙投資人進入“集資陷阱”。

（三）結果導向的功利化治理模式為雙方信任的建立留下空間，也埋下禍根

當前在辦理非法集資類犯罪的司法實踐和處理非法集資行為的行政執法過程中存在一種現象，即司法和執法措施以集資者的成敗為標準，而不是以非法集資行為的核心法律特征為標準進行嚴謹的甄別和及時的處置。一般而言，對于成功的集資者，即兌現了回報承諾，涉非法集資的合同全面履行，只要其沒有產生嚴重后果，就不予刑事追訴，或者相關行政機關對其睜一只眼閉一只眼。對失敗的集資者，即未兌現回報承諾，涉非法集資的合同出現違約，造成了群體性借貸糾紛，可能影響社會的穩定，就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念。迎合“以結果論英雄”思維的實用主義執法和司法，為雙方信任的建立留下了一定空間。獲取資金和獲得回報的預期實現了，合同履行了，政府部門（包括司法機關）并未認定行為非法，風險未發生，投資者和非法集資行為人的信任得以建立和維護。并且回報兌現的非法集資行為還向為參與集資的群眾提供了“情境化”的可信任信息。另一方面，實用主義執法和司法會明顯助長投機和道德風險，致使雙方都心存僥幸，無視法律的禁止性規定，更嚴重的是忽視自身的風險管理義務，為系統性風險的發生埋下禍根。

（四）政府的投資者教育措施績效不高，未能有效阻卻信任和維護信任

政府防控非法集資的治理技術主要由兩部分組成：制裁和教育。通過對非法集資行為的嚴厲制裁威懾行為人；通過教育群眾（投資者）抑制涉非法集資的交易。制裁方法績效不高，投資者教育的效果也差強人意，在2011年各地發生民間融資風波前后，政府一直在進行有關非法集資的宣傳教育，但是針對群眾的宣傳教育并未造成投資群眾對非法集資行為的全面不信任，其原因在于現有投資者教育簡單粗放。現有投資者教育主要包括非法集資行為識別和風險提示兩部分。行為識別教育主要是向投資者簡單復述法律的抽象規定，包括行為概念和行為類型。但非法集資行為本身非常復雜，集資手段不斷更新，缺乏專業知識的群眾根本不可能僅根據法律的抽象規則就準確判斷非法集資行為，即使是一些受教育程度較高和投資經驗相對豐富投資者也可能無法識別新型集資行為。風險提示則向投資者展示財產損失嚴重后果和表明非法集資不受保護的法律立場。然而，涉非法集資合同全面履行且投資獲益的情況也同時存在，還有結果導向處置模式的默認，至此風險提示很難抑制群眾的獲益沖動和機會主義行為。

相反，非法集資行為人在提供自身可信任的信息上卻有著明顯優勢。大量普通群眾在參與集資時由于不掌握信息或者掌握信息很少，其決策方式是“規則”決策，即根據慣例、傳統、習俗、拇指法則乃至“奇想”等進行決策[5]，即使這些決策依據并不在有助于控制風險的信息之列。在現實中，這些決策依據具體表現為集資行為人有政府頒發的合法營業執照、有豪華的辦公場地、高收益、有關資金投向政府項目或政府支持項目的宣傳、親友或鄰居介紹、過去或他人的獲益經歷等。投資者往往依據上述信息得出行為人會充分行事的結論，再加上雙方訂立有合同、集資人提供擔保等保護措施來保證可信的承諾，投資人最終認為投資獲益是可信賴且可預期的。絕大多數非法集資行為人都能具備上述普通群眾易于接受和運用的決策依據，進而為其與投資人之間的交易奠定信任基礎。而過于抽象的識別標準和對或然存在的風險的提示，不足以抑制參與集資群眾的信任生成。

三、金融活動中的信任、風險控制與治理非法集資的制度路徑

（一）金融活動中的信任與風險控制

金融，是資金（稀缺資源）的跨期配置活動。在市場經濟中，信任是所有交易的前提，沒有信任不會發生交易，信任對于資金的跨期配置交易更是至關重要。因為盈余主體的資金交由赤字主體使用后，盈余主體將因此獲得回報的承諾只是未來有可能兌現的，其存在不確定性和時間差，如果缺乏信任資金的跨期配置就不可能實現。但是，盈余主體和赤字主體卻存在雙重信任困境。羅伯特·庫特和漢斯—伯恩特·謝弗認為，創新推動了經濟發展，商業化創新活動面臨的一個核心問題，即“雙邊信任困境”問題——創新者要信任投資者不會竊取新點子，投資者也要信任創新者不會竊取其投入的資金。創新者和投資人之間因此形成三種融資方式：一是關系性融資，這種融資靠人際關系驅動，通過血緣、地緣因素緩解信息不對稱問題，主要以社會制裁保證合同的執行。二是私人性融資，這種融資的投資者富于經驗，尤其是收集信息、評估創新和市場，包括銀行、機構投資者等。投資者與創新者之間的合同主要依靠國家執行。三是公眾性融資，投資者是一個龐大的投資群體，經驗和能力相對較低，傳統的血緣和地緣作用衰微，事后的合同執行不足以保護投資者的利益，還需要監管制度的加入，如信息披露規則[6]。市場上雙方信任建立的基礎是信息完備和對背信行為的制裁（包括針對違約行為的事后制裁和基于全程監管的制裁），制裁形成的可置信威脅能夠阻嚇背信行為，完備的信息不僅為主體奠定理性選擇的基礎，而且提高了主體受控程度，從而降低甚至避免背信行為造成的風險和損失，促成和維護信任。三種融資方式通過不同的路徑生成信任建立的基礎。信任具有未來導向與風險兩大結構特征，行為和預期的結果指向未來，未來行為存在不確定性和不可控制性，信任必然蘊含著風險。按照科爾曼“風險情境中損失最小化”[7]的信任給予原則，信任建立的基礎也是控制信任蘊含風險的機制，二者是一體兩面的。風險造成了融資雙方的信任困境，解決信任困境需要控制風險。融資雙方主體在能力、空間、關系等方面的不同，決定了信任困境的解決應與不同風險控制機制的匹配。

（二）地方政府非法集資治理制度設計路徑

當投資者是普通公眾時，由于該群體普遍能力低下、在空間上分散、相互間多呈“原子化”，其克服信任困境所需要的風險控制機制更為復雜。這也就是作為信用中介的銀行和通過證券市場融資的資金使用者受到嚴格監管的原因。但在很多非法集資案件中，集資者面向社會公眾吸收資金，參與集資的投資者往往在不匹配的風險控制機制下，以非理性的方法解決了信任困境，從而生成個體風險，并最終聚集成更大的金融風險。當風險爆發時，投資者遭受損失，市場交易雙方的信任遭到破壞，甚至社會信任、政治信任也會遭到侵蝕。因此，遏制非法集資行為是控制金融風險的必要環節。但是，非法集資只是民間融資中的一條暗流。在民間融資的整個誘致性制度變遷過程中，市場各方主體在博弈中形成了各種有效的克服信任困境的風險控制機制，也實現了資金在不同主體間的跨期配置，從而促進了經濟的增長。讓具有恰當風險控制機制的融資方式替代非法集資行為解決市場的融資需求和阻斷非法集資雙方信任的建立并引導參與集資的群眾以理性的方法解決信任困境，是地方政府治理非法集資的恰當措施。

由此筆者認為，治理非法集資的制度路徑之一就是為市場供給更多的符合市場需要的合法的融資方式，引導民間融資陽光化、規范化，讓資金需求者和投資者在合法的融資活動中運用恰當的風險控制機制克服信任困境，實現合作。從金融綜合改革試點溫州市的經驗來看同時推進金融服務體系建設和打擊非法集資活動，是其有效治理非法集資的經驗之一。地方政府應結合當地實際，按照審慎積極的原則推進金融服務體系建設，緩解資金與項目對接的信息不對稱。通過立法嚴格規范金融服務中介機構服務行為，嚴防其成為非法集資的合法外衣。治理非法集資的第二條制度路徑是建立更有效率的治理機制，阻斷投資人和非法集資行為人信任的建立。其主要制度包括高效的非法集資發現及懲處機制和更具針對性的投資者教育及信息供給公共服務。沿著這一制度路徑，地方政府必須首先摒棄結果導向的非法集資處置模式，按照“合規”要求處理非法集資行為，并建立多渠道信息收集制度和通暢的信息傳遞制度，如企業報告、定期排查、黑名單、重點監管、舉報等。其次，建立由基層政府提供民間融資咨詢公共服務的制度，配備專業人員，在群眾參與民間融資過程中，對投資群眾進行情境化的投資者教育，提供更有效的信息。并對民間融資行為的宣傳進行規制，制止引人誤解的金融服務宣傳。

當然在地方立法中明確主管部門，保障其充足的人員配備，同時建立部門協調機制是非法集資治理制度得以執行的基礎。

尊重市場規律和經濟發展客觀需求，謹守政府與市場邊界，設計合理的疏導制度和制裁制度，提高非法集資治理績效，給非法集資行為一條退路，給市場中的資金剩余者、資金需求者，甚至中介者一條出路，堵住欺詐行為的歧路，才能維護金融穩定與安全，維護社會穩定，促進金融創新，實現金融支持實體經濟，促進經濟發展。

參考文獻：

[1] 汪麗麗.非正式金融法律規制[D].上海：華東政法大學，2013.

[2] 林越堅.非法集資與民間借貸的刑民屆分[J].財經科學，2013，（1）：38.

[3] 林毅夫，孫希芳.信息、非正規金融與中小企業融資[J].經濟研究，2005，（7）：36.

[4] 楊中芳，彭泗清.中國人人際信任的概念化：一個人際關系的觀點[J].社會學研究，1999，（2）：18.

[5] 廖君沛，等.宏觀與開放視角下的金融風險[M].北京：高等教育出版社，2009：57-58.

[6] [美]羅伯特·庫特，[德]漢斯·謝弗.所羅門之結：法律能為戰勝貧困做什么[M].張巍，許可，譯.北京：北京大學出版社，2014：14.

[7] 翟學偉，等.社會信任：理論及其應用[M].北京：中國人民大學出版社，2014：83.

[責任編輯 李春蓮]