審判中心：以非法證據排除規則改革為突破口

文/劉小慶

審判中心：以非法證據排除規則改革為突破口

文/劉小慶

非法證據排除規則是遏制刑訊逼供的重要抓手，是全面貫徹證據裁判原則的題中應有之意，是以審判為中心的訴訟制度改革的重要組成部分。

審判中心；刑訊逼供；正當程序；非法證據排除

一、研究的意義與問題的提出

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗。全面貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。”黨中央從全局性的戰略高度深刻闡釋了審判中心主義對于社會主義法治建設的重要意義，為全面依法治國提供了方向和指引，也為司法實踐的積極探索提供了政策支撐。2017年2月22日，最高人民法院《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》（法發〔2017〕5號）第2條規定，“堅持非法證據排除原則，不得強迫任何人證實自己有罪。經審查認定的非法證據，應當依法予以排除，不得作為定案的根據。”文件將非法證據排除問題置于《實施意見》第2條，足以證明非法證據排除是實現審判中心的題中應有之意。

非法證據排除規則是指偵查機關在刑事偵查活動中，違反法律規定的程序或手段而收集的證據不能作為定案的依據，因其有違刑事活動的合法性要素。這里有必要指出的是，確立非法證據排除規則并不是通過非法方式收集的證據與案件的真實情況不相符合，恰恰相反，在現實中通過非法方式收集的證據往往是最接近案件真實情況的證據，即排除非法證據并不是基于懷疑證據真實性而是保障人權的現實需要。這也是我國刑事訴訟法確立的兩大基本目標之一。“通過確立非法證據材料排除規則使公民在遭受國家權力侵犯時，提供救濟。偵查機關的司法人員違反法定程序，使用非法手段收集證據，本身就是一種違法行為，它侵犯了憲法和法律所賦予公民的人身自由和財產權益。”[1]

實踐中，司法人員對于證據證明力較強但證據資格欠妥的證據往往睜一只眼閉一只眼，舍不得排除，以致非法證據排除規則適用率低。一方面，依職權啟動“排非”程序適用率低。“法官未依職權啟動程序并非其未發現案件中可能存在應當依法排除的非法證據，而是基于啟動程序會導致案件陷入疑難或拖延訴訟進程、增加訴訟成本等方面的考慮。當法官發現指控證據有問題時，其第一反應是要求控訴方補正。”[2]另一方面，非法證據排除規則被追訴對象承擔提供線索的初步責任規定的不合理，以及被告在缺少辯護人幫助時不具備申請“排非”專業知識，均限制了非法證據排除規則依申請的啟動。

有鑒于此，應當突出非法證據排除規則的證據資格準入的作用和功能。非法證據排除規制與證據是否應當采納就像一個事物的兩面，非法證據排除規則從消極方面告訴我們違反合法性的證據將會喪失證據資格、不具備采納的基礎；證據可采性從積極方面告訴我們，在滿足其他屬性情況下，通過合法方式收集的證據具備可采性，能夠被法庭所接納進入訴訟的大門。因此，刑事證據的審查判斷首先關注于取證行為的合法性，強化非法證據排除規則的適用，確保嚴重侵害人權的證據和嚴重違反法定程序的刑事證據被阻擋在訴訟的大門之外，從而為審判中心主義的實現創造良好的證據裁判環境。

因此，從應然層面完善非法證據排除規則，從實務層面強化司法實踐中非法證據排除規則的具體適用，對于推動庭審實質化、進一步落實審判中心主義的實現具有舉足輕重的意義。

二、應然層面——立法缺憾不應忽視

2010 年5 月，“兩高”、公安部、國家安全部、司法部聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(《規定》)，對于以非法的方法收集的實物證據，經審查核實能夠證明案件事實后，可作為指控犯罪的依據，但非法收集證據的手段，嚴重損害犯罪嫌疑人及其他有關公民的合法權益的除外。《刑事訴訟法》第50條規定：“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”，第54條規定，非法收集的言詞證據強制排除，非法收集的物證、書證允許合理補正情況下使用。同法第58條賦予了法官庭審中對非法證據存疑排除的權力，避免法官陷入兩難的境地，具有積極的意義。《人民檢察院刑事訴訟規則》第65至第75條也作出相應規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95至第103條也對非法證據排除規則作出相應規定。從上述法律和司法解釋條文可以得知，我國已經從形式上制定了非法證據排除規則，立法的進步值得肯定，但同時也存在不盡如人意的地方。

第一，官方“自證機制”異化為單方“說明機制”。控方履行指控證據滿足“合法性”的證明責任有諸多理論意義。“首先，公訴方對其證據的合法性承擔證明責任是無罪推定原則的必然要求。其次，從控辯雙方取證能力的對比情況來看，由公訴方承擔證明責任有助于實現控辯雙方在訴訟中的實質對等。再次，由公訴方承擔證明責任，可以最大限度地督促偵查機關、公訴機關樹立證據意識和程序守法意識，為應對被告方可能提出的非法證據排除申請而做好應訴準備。”[3]最后，筆者認為控方證明指控證據滿足“合法性”標準是控方履行證明責任的基本組成部分。指控證據滿足客觀性、合法性和相關性是控方履行證明責任應當滿足的基本元素和要求，因此，控方履行證明責任于理有據、于法有據。但令人遺憾的情況是，《刑事訴訟法》第57條明確規定人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。該條文雖明確了公訴機關有自證清白的證明責任，但第57條第2款卻規定：“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。”第57條第3款也規定：“人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。”從語義上和功能上而言，證明和說明是兩種完全不同的要求。條文從最初的“證明”逐漸變為“說明”，并且數個“說明”已經異化了該條文的證明要求。類似的條文還有《刑事訴訟法》第171條，《人民檢察院刑事訴訟規則》第72條、第75條，以及《最高法刑事訴訟法解釋》第99條、第101條。

第二，錄音錄像條款的規定為追訴機關偽造證據提供便利。案件同步錄音錄像具有兩方面的好處，一方面錄音錄像的視頻是對犯罪嫌疑人案件供述的客觀記錄，有助于案件的查證屬實、證據的固定；另一方面錄音錄像可以客觀記錄偵查人員的辦案過程，是對偵查人員明文執法的客觀督促，有利于保障被追訴對象的合法權益，更有助于非法證據排除規則程序啟動后證據“合法性”的客觀證明。因此，錄音錄像工作越來越受到立法和司法實踐的重視。《人民檢察院刑事訴訟規則》第75條規定，辯方對訊問合法性存在疑問的時候，公訴機關可以提請法庭當庭播放相關時段的訊問錄音、錄像以證明爭議證據的合法性，同時規定因涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私或者其他犯罪線索等內容，人民檢察院對訊問錄音、錄像的相關內容作技術處理的，公訴人應當向法庭作出說明。我們先前已經解釋了“證明”和“說明”的巨大差異。該條文難以避免追訴機關以“國家秘密、商業秘密、個人隱私或者其他犯罪線索等內容”為理由而出于追究犯罪為目的對錄音錄像進行“技術性改變”，并且追訴機關不用承擔證明責任，只需要向法庭說明即可。加之，《刑事訴訟法》第7條相互配合的明文要求，以及少數案件中政法委掛帥、少數領導干部插手具體案件等情況難以杜絕，被追訴對象的權利保障情況著實令人憂慮。

第三，證據采納與采信適用程序的倒置，極易導致非法證據干擾法官正確心證的形成。《最高法刑事訴訟法解釋》第100條第1款規定：“法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查；沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由，繼續法庭審理。當事人及其辯護人、訴訟代理人以相同理由再次申請排除非法證據的，法庭不再進行審查。”該條文明確了法庭對于辯方“排非”申請提出后，法庭應當對此進行回應。但該條第2款和第3款卻規定法庭可以先對證據是否具有證據資格，即是否應當采納置之不理，待法庭調查結束前再行定奪。法庭調查的功能在于對獲準進入庭審證據范疇的合法證據進行證明力的判斷以解決證據是否可以采信的問題。該條文在一定程度上顛倒上述規則的適用程序，使得法庭可以視控方證據是否充分、證據排除是否對定罪量刑有影響來策略性地決定是否排除該證據。

三、實然層面——刑訊逼供屢禁不止

刑訊逼供，言下之意就是通過刑訊的方法逼取口供，在古代社會口供作為“證據之王”，口供成為定罪量刑的唯一標準，各種辦案機構的組織和財力物力的投入也都是圍繞著“創新刑訊手段和刑訊方式”展開的，這是封建統治者之所以重視口供的原因。現代法治國刑事訴訟的目的在于懲罰犯罪和保障人權，這一原則要求司法機關應該通力合作、相互配合，共同將犯罪分子繩之以法并保障無辜之人不受枉法裁判。但在司法實務尤其是偵查實踐中，部分辦案人員尚未完成辦理理念的現代化轉變，受傳統辦案思想和辦案方式的影響，往往先入為主地認為嫌疑人就是“罪犯”，進而要求嫌疑人交代自己的罪行，如果嫌疑人“拒不交代”，辦案人員就會認為嫌疑人在有意與其作對，進而對被追訴對象“用手段、上刑具”的情況也屢見不鮮。“譬如有被告人提出訊問期間存在不提供飲食，不讓上洗手間，強光照射，不讓穿衣服，（高血壓、糖尿病等慢性病患者）不提供必要的藥品，訊問過程中坐在高腳椅上，或者其他類似情況的”，[4]“存疑=有罪”這一錯誤的辦案思維在部分辦案人員中根深蒂固，在他們看來守法良民是不會存在犯罪嫌疑的。現在，刑訊逼供已經成為刑事訴訟中亟待解決的一大頑疾。

由于偵查實踐過分依賴口供的逼取，偵查工作往往圍繞口供展開，偵查機關往往為此傾注大量的心血，認罪供述也成為案件破獲的標志。可以說“逼取口供”與“非法證據”成為一對孿生兄弟乃至“連體嬰”。為促使偵查機關降低對口供的依賴程度，鼓勵辦案人員從案件外圍入手收集客觀證據，我國《刑事訴訟法》規定了僅有口供，缺乏定罪證據的情況下，不能據此判決被告人有罪，但辦案人員對口供的熱情仍舊高漲。筆者認為偵查機關并非單單鐘情于口供，而是在于口供背后所潛在的破案線索，撬開犯罪嫌疑人的嘴，偵查機關可以節省大量的人力物力財力，這樣的做法無疑是以犧牲人權來換取破案線索，從而實現懲罰犯罪的目的。但如果嫌疑人并非真正的犯罪分子，那么，偵查機關的做法無疑將會使無辜之人蒙冤下獄，這種做法無疑是不可取的。刑訊逼供的危害是多方面的，其一，“刑訊逼供與我國現階段提倡的‘依法治國’精神格格不入；其二，刑訊逼供嚴重地侵犯了犯罪嫌疑人的人權；其三，刑訊逼供制造了大量的冤假錯案；其四，刑訊逼供也嚴重的損害執法司法機關的形象。”[5]刑訊逼供的徹底禁止，成為一國訴訟程序現代化的重要標志，有助于全面貫徹證據裁判原則，推定審判中心主義實現。目前我們國家刑訊逼供成為彌補偵查能力不足和偵查條件落后的手段。除了上述原因外，導致刑訊逼供最重要的原因在于辦案理念，在現實中公安機關之所以敢采用刑訊手段，在于其認為犯罪嫌疑人就是“人犯”，由于偵查機關對公民嫌疑人采取強制措施在于掌握一定線索，正是基于這僅有的一點線索，偵查機關先入為主地擴大犯罪嫌疑人犯罪的可能性，從而對其刑訊逼供。無罪推定原則宣告被告人在法庭依法判決前不是“罪犯”，禁止偵查機關先入為主刑訊逼供，強調理應給予嫌疑人基本的人權待遇。

四、秉持正當程序理念，切實推動非法證據排除

堅持什么樣的司法理念就如同社會主義法治建設舉什么旗一樣，這是觀念層面上的方向性問題，有助于糾正長期以來形成的錯誤辦案理念。審判中心主義視野下應當秉持正當程序理念，完善相關規定，切實推動非法證據排除。

正當程序原則是指各國家追訴機關在追究嫌疑人或被告人刑事責任的時候必須依據特定的程序，切不可將幾個訴訟程序進行合并，也不可將一個訴訟程序進行擴展，只能按法律規定的程序進行，如果追訴有違反程序的情況發生就會使證據被排除或案件發回重審，程序法定原則規定的根本目的在于保障被追訴者的合法權利，通過程序的設定來充分發表自己的意見，維護法律的尊嚴，遏制司法的專斷。

“關于程序法定的內涵，美國學者戈爾丁認為正當程序包括兩方面內容，一方面，法院在庭審過程中應當充分聽取被告及其辯護人的意見；另一方面，法院的判決應當建立在充分聽取被告的理由和證據之上。”[6](P240-241)此話固然有理，但正當程序不僅僅是審判過程中才適用，它應該是貫穿訴訟全過程的一條基準規則。除了上述兩方面內容外，正當程序更應該注重偵查階段程序的規制，既偵查機關應依法收集犯罪嫌疑人有罪或無罪的證據；對嫌疑人采取強制措施過程中，應充分告知其享有的基本權利。正當程序原則包括如下程序要求：首先，在偵查程序中，偵查機關不能隨意啟動刑事偵查權，偵查活動必須是在有犯罪行為或犯罪事實發生之后才允許，強調偵查活動啟動權的被動性；在偵查活動啟動以后，偵查機關應及時收集犯罪證據確定犯罪嫌疑人，切不可胡亂懷疑隨便猜忌，強調偵查活動的主動性；偵查機關在確定犯罪嫌疑人以后應當及時告知其享有的訴訟權利，如沉默權、聘請律師等權利；偵查機關不得違背嫌疑人的意志對其施加刑訊手段，逼迫嫌疑人自證其罪。其次，檢察機關應當對偵查機關提交的證據以及案件的卷宗進行仔細審查，具體包括偵查機關訊問程序是否侵犯被追訴對象的基本人權和訴訟權利，被告人是否屬于不負有刑事責任的未成年人、精神病人，案件是否屬于不起訴的范疇，偵查機關的偵查活動是否有違反法律規定的情形等事項。最后，審判機關應當依照法律的規定組成合議庭進行審理，在庭審過程中應當充分聽取被告人及其辯護人的意見，依法推動證人出庭保障被告人的對質權。

具體而言，針對當前非法證據排除規則存在的問題，有必要加快法律的修改進程。第一，涉及非法證據排除的相關規定，當存在應由追訴機關履行證明責任時一律將“說明”修改為“證明”，“證明”一詞更加符合證據法的相關規定，符合證據裁判的基本特征，有助于法官在審查判斷證據時將其與證明標準對應起來考究爭議證據是否已經履行了證明義務，官方履行的證明義務是否已經達到了“排除合理懷疑”的證明標準，督促偵查機關切實履行非法證據排除規則的實質性證明責任，避免該程序走過場，這同時有助于推動庭審的實質化。第二，針對追訴機關以“國家秘密、商業秘密、個人隱私或者其他犯罪線索等內容”而需要對錄音錄像進行技術性處理時，首先應當推動此項措施批準手續的司法化，賦予檢察機關以批準和監督權。同時，在法庭審理過程中必須對其技術性處理的合理性加以證明，更為關鍵的是法官有義務在庭下對該涉案錄音錄像的原件進行準確核實，必要時可以聘請相關技術專家協助開展此項證據的審核工作。第三，針對司法解釋第100條第2、3款，應當進一步修訂為：“法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當中止法庭審查活動，就證據的合法性進行當庭調查，待該爭議證據合法性問題解決后再進行舉證、質證、認證活動”。

此外，為進一步發揮非法證據排除規則的作用，應當進一步完善與之相配套的法規和制度，如完善取保候審和監視居住等替代羈押措施，探索和借鑒保釋公寓；修改“如實供述”條款賦予被告以沉默權；加強疑罪從無原則的具體適用；探索公訴引導取證制度等。最后，伴隨著法律修訂的進程，司法實務工作也應當進一步跟進和推進審判中心主義改革下非法證據排除規則的具體實務應用。

[1]張昊．無罪推定原則在證據法中的體現[J]．河北法學，2010，（09）．

[2]左衛民．“熱”與“冷”：非法證據排除規則適用的實證研究[J]．法商研究，2015，（3）．

[3]陳瑞華．非法證據排除程序再討論[J]．法學研究，2014，（2）．

[4]郭志媛．非法證據排除范圍界定的困境與出路——兼談偵查訊問方法的改革[J]．證據科學，2015，（6）．

[5]劉能華．淺析刑訊逼供現象[J]．江西社會科學，2001，（11）．

[6](美)戈爾丁．法律哲學[M]．北京：三聯書店，1987．

責任編輯李冬梅

D925．113

10．13784/j．cnki．22-1299/d．2017．04．001

劉小慶，成都高新區管委會經貿發展局干部，碩士，研究方向：刑事訴訟法學，司法制度。

2015年最高人民檢察院檢察理論研究重點課題《檢察院內部各層級權限優化配置》（GJ2015B11）階段性成果。