著作權法中傳播權研究的應有進路

孫 棟

我國著作權法中規定了五項與傳播有關的權利，相應權利各自控制著特定的傳播行為，傳播行為之間雖涇渭分明，但區別起來較為復雜，判斷和辨別需要具備相當程度的專業知識。因此在司法實踐中，普通當事人往往對相應權利內容混淆誤判，從而導致錯誤地提出訴訟請求。針對我國著作權法中傳播行為的相應特點和由此引發的司法實踐難題，很多學者提出應當在我國著作權法中規定統一的向公眾傳播權，用其統領現行著作權法中傳播有關的各具體權項，并囊括權項對應的以及尚未被明確規定入著作權人可控行為范圍但又符合傳播行為特征的所有行為。①陳紹玲：《論著作權法中的公開傳播權》，《華東政法大學學報》，2015年第2期，第41-46頁；梅術文：《我國著作權法上的傳播權整合》，《法學》，2010年第9期，第69-78頁；呂炳斌：《試論我國<著作權法>中傳播權的類型化整合》，《中國出版》，2013年第11期，第17-19頁。設立統一的向公眾傳播權能夠解決傳播權項較為零散的弊端，并彌補某些傳播行為無法被涵蓋的法律漏洞，對我國著作權法的完善具有積極的意義。但是，有的學者進一步認為，只需要統一的“大傳播權”即可，研究和探討具體的傳播權項和傳播行為毫無意義。具體的傳播權權項有其存在的堅實客觀基礎，版權產業的運營和發展也需要高質量的具體傳播權權項立法作為指導，若完全拋棄具體的傳播權權項或輕視對具體傳播權項及對應傳播行為的研究則恐為因噎廢食。

一、重視和研究著作權法中傳播行為的現實基礎：著作權法從“復制”中心轉變為“傳播”中心

傳統傳播技術下，信息的流通依靠大批量永久復制件的產生和流轉，其中最典型的即是印刷品的發行。在早期，各國著作權法無一例外地側重于對復制行為的控制，認為控制了復制行為，便扼住了傳播的源頭。然而隨著傳播技術地不斷發展，以“復制”為中心的客觀基礎逐漸喪失。在復制和發行分立后，沒有發生發行或傳播的復制沒有經濟意義，單獨的復制權難符其經濟權利核心的地位。而且隨著傳播技術的不斷發展，信息流動對載體的依賴程度越來越低，復制的作用和影響力也越來越弱。尤其在網絡環境下，復制已經不具有基礎地位，緩存的附帶性和私人復制的便捷性，使復制喪失了其傳統的基礎地位。應尋找一個概念來替代復制權的基礎性地位，傳播權無疑是最佳選擇。復制行為的弱化使著作權法從“復制”中心轉變為“傳播”中心，傳播權及其對應的傳播行當為著作權領域關注和研究的焦點。

二、專有性權利的要義從根本上決定了應以具體的傳播行作為傳播權研究的基礎

法學在實踐領域的終極意義在于解決社會實踐中的具體問題，對于著作權法而言，就是解決侵犯著作權的法律責任的承擔問題。在侵權法律問題處理中，分析問題的出發點應為行為人是否針對著作權客體作出了只有權利人才可作出的行為，只要行為人作出相應行為，且無法排除行為的違法性的，即構成侵權。著作權是專有性權利，專有權利的要義在于對特定行為的控制。行為的種類、范圍、特征、此行為與彼行為的區別和聯系不僅決定了權利人的權利內容，而且也決定了他人的行為是否構成侵權這一重大的基礎性問題。因此，對行為的研究應當是著作權法律制度研究的基礎。

三、著作權的法定性決定了對傳播權的研究應當以傳播權具體權項的研究為根本

（一）著作權的客體具有財產屬性，其權利人本應享有財產權的所有權能

腦力勞動可創造財產，就價值屬性而言，其與體力勞動創造出的財產并無二致。在著作權領域中，作品通過腦力勞動產生，腦力勞動消耗人的體力和精力，以體驗、感悟及表達技能的培養作為投入的生產資料，產出的產品——作品完全符合財產的特征。因作品是財產，所以其所有人應享有與有體物所有權人相同的權能：占有、使用、收益、處分。其中的使用應當包含任何形式的使用。作品為無形的信息集合，對作品的使用包含復制、傳播、感知。從財產角度看，作者本應有權排除他人對作品包括復制、傳播、感知在內的所有使用行為，即本應能夠控制他人針對作品的全部利用行為。

（二）著作權客體的無形性決定了權利人必須依靠公權力對其客體進行保護

作品雖具有典型的財產屬性，但作品的無形性使其具有復制容易、傳播便利、很容易被人感知、享有的特性，一般情況下，作者根本無法通過自力實現對作品的絕對控制，更無法對他人的利用行為進行排除。與有體物的所有權相比，包括著作權在內的典型知識產權更依賴于國家公權力的保護，若沒有公權力確定地將其納入保護范圍，其財產屬性和經濟價值則無法顯現。唯有通過公權力進行事后制裁，才可預防隨意利用行為的發生。在他人擅自利用時，對行為人課以賠償責任或進行懲罰，以使權利人獲得補償，如此作品的財產性才得以彰顯。因此，國家有條件并有資格在設定權利、保護作品權利的同時，為作者設定了眾多負擔，使作品實現國家希望實現的公共職能。

（三）作品的公共屬性和公共職能要求必須精細化法定權利的設計

作品要能為人所感知，否則沒有社會意義和價值，感知的群體越龐大，持續的時間越長，其社會意義和價值就越高，依此而言，作品具有較強的公共屬性。作品也不同于一般商品，其還擔負著特殊的公共職能：第一，提高民眾的知識水平和文化素養。作品承載著大量的科學和人文知識。民眾通過各類作品傳承、積累和汲取知識。民眾的知識水平越高，社會運轉的效率越高，財富積累越容易。民眾的文化素養越高，社會越和諧。而民眾的知識水平和文化素養越高，就越需要作品，越需要精神消費。第二，潤滑社會關系。作品可以滋養心靈，對人教化，倡導優良的社會風尚，促進社會和諧團結。在社會發展不利和逆境時，作品可以提振士氣，給人以心靈慰藉。有數據顯示，越是經濟蕭條的時候，對作品的消費支出所占收入比越高。第三，促進政權穩固。作品具有很強的宣傳作用，民眾可通過各類作品了解一國政府的執政理念，通過潛移默化、潤物無聲地影響，使民眾對一國政權產生認同和擁護。第四，輸出文化，確保國際競爭優勢。文化是一國的軟實力，在國際競爭中起著至關重要的作用。強大和優良的文化會對他國民眾產生吸引力，為國與國間的交往打開通道，為經貿往來提供良好的外部環境。在經濟競爭的同時，一國不斷輸出自己的文化，通過文化影響和感染他國民眾，使其對自身產生認同感和向往感是保障經濟競爭優勢的重要手段。各類作品是文化輸出的重要工具，一國要利用文化輸出保障自身競爭優勢，就得善于根據具體優劣勢對比，靈活制定相應的公共政策，以實現保障自身文化傳播并獲利，阻滯他國文化傳播的目的。

公共職能具體如何實現，要看一國作品的產能現狀是什么，社會公眾對作品需求的現狀是什么，要將本國作者與外國作者的經濟收入，本國民眾的需求與文化輸出的策略，制度變革的成本等多因素綜合權衡。比如美國第一部版權法于1790年頒布，但是，直到1891年美國才開始保護外國作者的作品，1955年加入《世界版權公約》①，1989年才加入《伯爾尼公約》，比英國晚了一百多年。美國遲遲沒有融入版權保護的國際規則，正是對前述諸多因素綜合權衡的結果。

（四）著作權的法定性決定了必須要在細化權項的基礎上設計傳播權制度

著作權客體的無形性決定了權利人根本無法通過自力救濟實現對客體的排他保護，必須要依靠公權力才能實現保護及利益，哪些權利可以被法定化，進而由權利人控制相應行為，是諸多因素共同參與下權衡、博弈的結果。從著作權法的發展史看，法律中每一次新權利的產生均是針對該權利個體的精細化論證和安排的結果，從來沒有一攬子地將某一大類行為均確定地交由著作權人控制。著作權的發展軌跡說明了著作權的發展遵從新出現一種傳播技術；作者集團主張一項權利；論證一項權利法定一項權利這樣一種規律。依此看，國家從未主動地將某個針對作品的利用行為交由著作權人控制。

四、重視著作權法中的具體傳播行為研究的現實意義

（一）立法上精細化反應傳播技術發展產生的新傳播行為，有利于一國公共政策的實現和國際競爭

不同于房地產、能源、器具等有體財產能被每個社會主體擁有，作品并非是一種大眾化的財產，其并不為每個主體必須擁有或者可能擁有。國家對于這種“小眾財產”并不會主將所有可能出現的利用行為均確定地納入權利控制的范圍。當新傳播行為出現時，一國要實現發揮作品公共職能的目的，其首先要權衡的是應否賦予作者這類“小眾財產”權利人新權利，將新傳播行為納入著作權可控范圍內。各個傳播行為都是在不同歷史時期分別出現的，所以，應區分對待每一個傳播行為，實現制度的精細化安排，以便相對精準地實現公共政策。另外，從國際競爭策略角度看，在國民待遇原則前提下，一國法定化一項權利，即意味著要對他國國民賦予

①高航：《美國加入伯爾尼公約》，《出版工作》，1989年第2期，第102頁。同等權利。前文已述及，作品不僅牽涉經濟利益，而且牽涉文化擴張，是否保護，如何保護，應在文化優勢及產出能力等諸多因素做出綜合分析的情況下做出決策。只有在細分權利內容的情況下，才可在國際保護規則制定談判時進退有據。

（二）對著作權法中具體傳播權項以及相應傳播行為進行深入研究是文化產業細分市場的客觀需要

每一項著作財產權對于著作權人而言即意味著一種獲利的途徑和可能，所以著作權人在做授權時，會根據授予權項的多少而決定許可價格，一般權項越多，價格越高。對于被許可人而言，其只需要自己業務所涉及的權利，比如網站一般并不需要放映權的許可，而院線也不需要信息網絡傳播權的許可，假如用“大傳播權”取代具體權利，便會出現許可難以定價的可能。在現實的許可合同中，當事人必然仍要進一步區分具體利用行為，并對具體的利用行為進行定義，在出現訴訟時，法官仍要將被許可人的行為與授權為之的行為進行對比，判斷被許可人是否超越授權范圍。這樣一來反而沒有了統一標準，不利于交易的效率和節約。

（三）在互聯網環境下，對傳播行為進行細分研究是為互聯網產業發展提供制度保障的前提

在互聯網技術日新月異的大背景下，新的信息分享商業模式不斷涌現，這些模式下的很多行為表象極為相似，如對互聯網環境下的傳播行為不進行深入研究，就可能會造成對新出現商業模式中相應行為的誤判，甚至將非傳播行為認定為傳播，這樣不僅會使理論體系完全混亂，而且也會造成司法成實踐中的錯誤裁判，乃至可能會使新出現的商業模式被無辜扼殺。

五、結語

在我國著作權法中增設統一的向公眾傳播權是合理和有益的，此舉可使我國著作權法中有關傳播權的規定更加系統化，并彌補現實中某些傳播行為沒有被涵蓋，無法被現行法律調整的漏洞。但是，不能因為傳播權的提出和設立而完全取消傳播權權項的具體規定，或者輕視對具體傳播權項以及相應傳播行為的研究。具體傳播權項的存在和與之有關的深入研究不僅具有重大的理論意義和學術價值，而且是指導司法實踐和規范版權貿易的客觀需要，具有極大的實踐價值。

[1]王遷.著作權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015.

[2]梅術文.著作權法上的傳播權研究[M].北京：法律出版社，2012.