淺議合理許可使用費方法在著作權侵權損害賠償中的適用

姜明坤

一、問題提出

2016年12月，北京知識產權法院審結了上訴人張煒與上訴人北京書生數字圖書館軟件技術有限公司（下稱書生公司）侵害著作權糾紛一案。北京知識產權法院援引了三份在先生效案例，認為網絡著作權侵權案件賠償數額參照《使用文字作品支付報酬辦法》規定稿酬計算標準，結合了侵權人主觀惡意、作者知名度等因素予以確定。法院終審判決認定，書生公司按每千字300元標準賠償，全額支持了張煒主張的9萬元賠償數額，駁回書生公司上訴請求。①京知宣：《北京知識產權法院適用稿酬計算標準高限 全額支持山東作協主席索賠金額》，http：//www.cnsymm.com/2016/1222/27247.html，2017年7月17日。

現行司法審判實踐中，法院對著作權侵權案件的損害賠償，很多采納了法定賠償方式，這在一定程度上會導致法官對賠償數額的認定具有較大的自由裁量權，因此該做法是否合理尚存爭議。而在此案判決中，法院從行業內相關稿酬標準出發，再結合作者影響力和侵權者主觀過錯，進而得出賠償數額。相比之下此種方式更具象、更有可操作性，對日后相關案件的審判具有參考價值。

二、爭議法定賠償適用之泛化

（一）不符合著作權法立法本意

在知識產權侵權損害賠償認定方面，我國當下的指導原則是全面賠償原則，即侵權行為人承擔賠償責任的大小，應當以行為所造成的實際財產損失大小為依據，全部予以賠償。《著作權法》第49條第2款規定，“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償”。換言之，只有當權利人的實際損失和侵權人的違法所得都無法確定時，才能適用法定賠償（此處暫且不述限制損害賠償方法的適用順序是否合理）。因此，法定賠償屬于輔助角色，在認定損害賠償數額的時候，無論侵權人主觀狀態如何（故意或過失），都是單切財產角度（損失或所得），以全面賠償為基準，結合侵權加害的時間廣度與深遠程度來判定具體數額的多少。②王利明：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社，1993年，第561頁。

但在我國司法實踐中，以北上廣三地審判為例，法院在著作權損害賠償計算方法上均普遍采用法定賠償，其已成為法院計算賠償數額的首要方法。在2002—2013年著作權侵權損害賠償計算方法統計中，北上廣法院運用法定賠償方法的比例分別為65%、66%和86%。其他參照損失情況、參照獲利情況、參照稿酬標準等計算方法所占比例遠小于法定賠償。同時以北京為例，2002—2013年間法定賠償方式的適用逐年上升，無大幅度跌落的時間點，可以說法定賠償的適用是隨著案件數量的增多而增加的。③張舒：《著作權侵權損害賠償制度研究 ——以北京、上海、廣東三地判決為例》，2014年，華南理工大學，第17-18頁。

由此看出，目前我國著作權侵權損害賠償案件的審理中，法定賠償適用的泛化已非常普遍。但是如前所述，作為一種補充的賠償方法，法定賠償的適用是有限制條件和適用順序的，如今卻在司法審判中得以首要運用，難以說符合現行著作權法的立法本意。

（二）法官的自由裁量權應受限制

正義和效率，是著作權法定賠償制度所促進的法律價值。①梁志文：《補償與懲罰—著作權法定賠償制度價值研究》，電子知識產權，2005年第12期，第14頁。其中正義價值體現在對作者權益、鄰接權人權益和社會公共利益的保護上；而效率價值主要體現在減輕權利人在主張權利時的證明責任，提高訴訟效率之中。②“法定賠償不需要證明利潤，而這需要諸多專家證人、時間和金錢。相反，法庭將依據作品的重要性和被告行為的影響而決定法定賠償的范圍”。同上。著作權侵權案件審判過程中，由歷來司法實踐所見，法官往往采取簡單列舉相關的損害賠償考量因素，然后直接跳出最終的數額認定結論，往往難以將一個個因素折算成具體數字進行精確的推斷和計算。法定賠償便由法律提前設定了一個較為合理的賠償額幅度，方便法官在數值范圍內進行選擇確認。這種疊加著法官自由裁量權的過程也摻雜了公權力對私權利的干預，從某種意義上說有違私權自治的原則。③余秀寶：《論我國著作權侵權損害賠償計算方法的完善》，法制與經濟（中旬刊），2011年第1期，第74-75頁。

我國幅員遼闊，不同地區經濟基礎、法制建設、社會發展差異較大，審判人員業務水準和能力也不盡相同，即使在相近地區，也存在法官個人主觀價值取向的影響。此時單純地在法定數額幅度內酌定賠償數額的做法，很難實現合理的統一性、穩定性和可預期性。④韓成軍：《侵害著作權損害賠償的范圍與計算》，學術界，2007年第4期，第196頁。總而言之，法定賠償不應當成為法官審判的“捷徑”，而是應當在發揮內在長處的同時，綜合考慮多種方式與手段彌補可能的不足。

三、合理許可使用費的適用

合理許可使用費是指著作權人在發現他人有對其作品的侵權行為以前曾將作品善意有償許可他人使用時所收取的費用，或者某一類作品一般情況下許可他人使用應當收取的費用（一般指集體管理組織所執行的收費標準）。⑤《最高人民法院民事審判第三庭著作權侵權損害賠償問題》，人民司法，2000年第12期。除《著作權法》外，我國《專利法》《商標法》中均規定了可以按照許可費的合理倍數確定賠償額的方法。這種計算方法有其內在的合理性，它以“假想談判”思想為基礎，假想專利權人與侵權人在協商自愿的情形下可能產生的許可費用，以此作為衡量權利人損失的依據。⑥阮開欣：《解讀美國專利侵權損害賠償計算中的合理許可費方法》，中國發明與專利，2012年第7期，第64頁。著作權人往往通過許可他人使用作品從而獲取經濟利益，因此許可費的確能在一定程度上反映著作權人對財產利益的合理預期。司法實踐中，權利人損失和侵權人違法所得相較而言都較難具體計算，此時合理許可費就存在引入適用的空間了。⑦劉聰：《我國著作權侵權損害賠償制度及其完善研究》，邵陽學院學報（社會科學版），2014年第4期，第50頁。

（一）合理許可使用費適用之依據

從法理上看，許可使用費方法符合“恢復原狀”的民法基本原則，因為正常許可使用費是被侵權人在合法狀態下本應得到的收入。⑧許超：《從德國法看我國著作權賠償制度》，《政治與法律》，2004年第5期。

在我國目前司法審判中，作品的許可使用費通常是算在實際損失的計算依據中。⑨王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社，2015年，第429頁。雖然在著作權法中沒有明文規定，但多地法律文件及司法實踐中均有涉及。《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》（下稱《北京指導意見》）第七條，列舉了“權利人的實際損失”計算依據，其中包括“原告合理的許可使用費”；在第二十七條（文字、美術、攝影等作品）、第二十九條（音樂作品、音像制品）、第三十條（圖片、音樂下載服務）、第三十一條（計算機軟件著作權）的賠償數額確定中，也明確了“原告合理的許可使用費”。

除了包含在實際損失的計算依據中，該方法也有其他不同的確立方式，《重慶市高級人民法院關于確定知識產權侵權損害賠償數額若干問題的指導意見》（下稱《重慶指導意見》）中規定，“合理許可使用費”是一種與法定賠償并列的一種計算方法。《重慶指導意見》規定了法院在確定侵權損失大小時，可以參考通常情形下某類作品的許可使用費用；同時也規定了法院在判決具體數額時，應先首先考慮是否存在可供參照的許可使用費，若沒有才可以適用法定賠償⑩張春艷，《問題與對策：著作權法定賠償適用考量的因素》，天津大學學報（社會科學版），2014年第5期，第446頁。這將其等同于作為類似《專利法》及《商標法》中的獨立賠償方式。

另外，在《國家著作權局著作權管理司關于《快樂大本營》一案給××市××區人民法院的答復（權司[1999]73號）》一文中也有提及，“在被侵權人的實際損失無法計算的情況下，其實際損失應推定為正常情況下權利人許可他人利用其作品應得的報酬”。?http：//www.scppa.gov.cn/xxgk/zcwj/qt/201604/t20160428_13859.html，2017年7月17日。

前述2002—2013年間北上廣三地審判實例中，參照許可使用費方法，在三地法院判決中的適用比例依次為，北京21%、上海9%、廣東7%。可見著作權法中雖未規定該方法，但仍有法院在667例案件中采用了參照許可使用費方法，?張舒：《著作權侵權損害賠償制度研究 ——以北京、上海、廣東三地判決為例》，華南理工大學，第18頁。只是比例遠不及法定賠償。

2014年《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第76條規定，與現行《著作權法》第49條規定相比，也顯示了類似修訂：將“權利交易費用的合理倍數”作為可選擇的賠償額計算方式，增加了損害賠償數額的計算方式。①《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第76條第一款：“侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數或者一百萬元以下數額請求賠償。”可以看出合理許可使用費方式作為損害賠償計算依據的發展趨勢。

（二）合理許可使用費適用之優勢

著作權許可使用費作為一種侵權后在侵權人與被侵權人之間達成的“協議”，并不違反當事人意思自治原則，公權力不應加以阻攔，理應作為一種著作權侵權損害賠償額的量化方式。②余秀寶：《論我國著作權侵權損害賠償計算方法的完善》，法制與經濟（中旬刊），2011年第1期，第74頁。這種程式化的計算標準更為清晰，因已有相關行業標準，適用也更為方便快捷，從而能提高審判效率，避免因糾纏于計算賠償額之中而久拖不決。

許可使用費方法降低當事人，特別是被侵權人的舉證成本，在證明責任上有優勢。著作權人實際損失的計算主要依靠權利人因侵權人侵權行為所致的市場減售量，乘上單位產品的利潤得出。但作品的類型和利用方式，在現代網絡信息化社會下更為復雜，實踐中通常最難以證明的是權利人市場銷售量的減少與侵權人侵權行為之間的因果關系，如侵權人并非單獨將著作權人的作品復制件作為完整的商品進行銷售，而是在廣告宣傳中使用。③阮開欣：《著作權侵權損害賠償中的合理許可費方法》，http：//www.cnipr.com/CNIPR/CNIPR1/201701/t20170123_200910.htm，2017年7月17日。若按侵權人的侵權獲利計算損害賠償額，也會存在類似的困難。此時合理許可使用費的適用可以繞過這一問題。如前所述，合理許可使用費是一種“假想談判”的產物，可以巧妙地規避因果關系的證明障礙。以更為宏觀的角度而非糾結于微觀因素的認定來解決問題，因此在審判實踐中的應用率不斷上升。

對于侵權人來說，其承擔的賠償責任顯得公平合理，并沒有不合理地加大其負擔。④許超：《從德國法看我國著作權賠償制度》，政治與法律，2004年第5期，第77頁。

（三）合理許可使用費之認定

1.雙方當事人原本是否愿意對系爭著作權進行談判⑤[美]凱文·本迪克斯（Kevin Bendix）著，林小慧，仇沐慈譯：《著作權損害賠償：引入專利法中的合理許可使用費制度》，萬勇，劉永沛主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識產權經典案例年度評論（2012）》，北京：知識產權出版社，2013年。轉引自張舒：《著作權侵權損害賠償制度研究 ——以北京、上海、廣東三地判決為例》，華南理工大學，第37頁。。

要適用合理許可使用費的計算方法，首先要證明存在著“若沒有侵權行為，著作權所有人本來可以對侵權人的使用行為進行授權許可”這樣的因果關系。這一問題的證明可參照以下四點要素：

一是被告不存在侵權的不良動機；

二是當事人雙方之間先前存在關于相同或不同著作權作品的交易或許可辦法；

三是雙方之間關系的其他方面，如非競爭關系；

四是看許可人已有的政策和市場計劃，沒有通過拒絕給予他人許可或在保護壟斷地位的特定條件下給予許可的方式來維持其壟斷地位，該因素有利于幫助判斷許可人因拒絕談判而獲得高額許可使用費的可能性，從而確定是否有按照許可使用費計算損害賠償數額的基礎。

2.先前價格。如果著作權人曾將作品許可給他人，那么先前已經確立過許可使用費可以作為判定侵權損害賠償數額的基準。但同時也要加入其他考量因素，結合權利人與侵權人實際的談判往來、行業變化、財務情況。例如，在侵權之前已達成或已支付該筆許可使用費，而非以訴訟相威脅或是為取得和解而支付的等。⑥Donald S.Chisum，Chisum on Patents，Vol.720.03[3][2][b]at 20-172，轉引自張廣良：《知識產權侵權民事救濟》，法律出版社，2003年，第185頁。

3.行業慣例。伴隨著人類文化歷史的進程，著作權作品授權利用也發展了很長時間，形成一定約定俗成的商業慣例。因此，在當事人無約定的時候，可以參考行業內相關慣例來確定數額。例如行業協會中許可費的相關信息，以及實質性相似產業中相關許可費用的信息。在我國，明確可以參照國家規定或行業制定的報酬標準進行支付的基本只涵蓋書籍、美術出版物，紀錄（故事、科學教育）影片。

4.涉案著作權作品對于侵權獲利的貢獻程度。在確定合理的許可使用費時，也要適當考慮原告的作品對于被告最終形成作品的貢獻大小，從而確定損害賠償金額。一部作品被侵權人單純地進行復制或一部作品雖然被侵權人非法使用了但是侵權人在此基礎上加入了自己創造性的勞動又形成新的作品，在這兩種情況下，從公平角度來講，它們所確定的損害賠償標準應當是不一樣的。⑦韋丹萍：《著作權侵權損害賠償問題研究》，重慶大學，第22頁。

5.商業性使用的價值。在許可使用費談判過程中，權利人一方不會接受一個明顯低于其通常能從該產品中獲得的利益的許可使用費，作為一名理性的經濟人，這樣做是合理的；同時被許可一方也會考量該標的作品會在將來為自己帶來多大的商業利益。對于商業性使用的作品，應當允許合理使用費作相應的調整，比如以廣告方式使用文字、美術、攝影作品應根據廣告主的制作費、收取的廣告費、在廣告中的作用綜合考慮，一般高于沒有此因素時的數額。⑧葉傳祿：《著作權侵權賠償責任及賠償數額的確定》，華東政法大學，第26頁。

6.著作權人的既有政策。許可使用費并非一成不變，其也會受到權利人等行為的影響而有所浮動，此時為了全面覆蓋實際損失或侵權獲益，法院應當考察著作權人的既有政策。例如，權利人可能自己使用作品或與他人簽訂專有許可合同，有意采取壟斷策略，但侵權人的行為恰恰打破了這種壟斷優勢，從而加劇了權利人的損失；再如，侵權人可能通過銷售侵權產品帶動相關產品的銷售或由此獲得競爭優勢。①劉聰：《我國著作權侵權損害賠償制度及其完善研究》，邵陽學院學報（社會科學版），2014年第4期，第50-51頁。這種情況下法官可以參考《專利法》和《商標法》中的規定，以許可使用費的合理倍數判定損害賠償額。

四、結語

盡管目前我國法律尚無明文確立合理使用許可費的損害賠償方式，但結合司法審判經驗依據、法定賠償最高上限的限制、個案實際需求，以及新一輪“著作權侵權賠償額就高原則”的發展趨勢，仍舊對我國法院更好地掌握合理許可使用費方法提出了要求，由此得以擺脫任意泛化使用法定賠償的限制，更全面的保護著作權人的合法利益。