我國PPP 法律制度建設現狀、問題及對策建議

●溫來成 宋樊君

我國PPP 法律制度建設現狀、問題及對策建議

●溫來成 宋樊君

有效的法律體制是化解PPP項目運營風險，提高PPP項目運作效率的重要保障。然而，目前我國PPP法律建設很不完善，上位法尚未建立，下位法存在重疊和沖突的現象。本文通過梳理當前PPP的法律建設現狀，指出了PPP發展中亟待解決的法制問題。鑒于此，本文從立法進程、監管機構、財政風險防范、民間資本利益保障、地方政府信用、融資體制等幾個方面，為PPP的法律制度建設提出了相應的政策建議。

政府和社會資本合作 法律制度 立法進程

目前，PPP模式作為地方政府投融資的重要手段，在地方基礎設施投資及公共服務方面發揮著越來越重要的作用。但是，在各級政府大力倡導PPP模式的同時，針對PPP的配套體制建設還很不完善，尤其是缺乏有針對性的PPP法律機制。當前的相關政策法規僅停留在各部委出臺的一系列規章制度及地方行政法規層面，尚未形成上位法律體系，這加大了PPP項目的運營風險，為PPP全生命周期的有效運行埋下了重要隱患。因此，當前在大力推進PPP模式的同時，應加快PPP模式的立法進程，為化解PPP項目風險，促使更多的民營資本進入公共領域提供制度保障。

一、PPP模式法律建設現狀

PPP模式是指政府部門和社會私人部門建立合作關系，共同提供公共產品和公共服務，在提高公共物品和服務供給效率的同時，形成一種政府和社會資本間利益共享、風險共擔的新型投融資方式。PPP改變了以往基礎設施供給由政府主導的模式，其在基礎設施領域中引入市場競爭機制，提高資源的配置效率，從而實現公私部門的雙贏。

當前，PPP模式的上位法還未形成，有關PPP模式的法律規定大都出自國務院、發改委、財政部、住建部等國家部門以及地方政府部門。例如：國務院出臺的關于PPP模式的主要文件有《關于投資體制改革的決定》、《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》、《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》、《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》、《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》、《關于深化投融資體制改革的意見》等；國家發改委出臺的政策文件主要有《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》、《基礎設施和公用事業特許經營法（征求意見稿）》、《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》、《關于切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》、《關于開展重大市政工程領域政府和社會資本合作（PPP）創新工作的通知》等；財政部出臺的政策文件主要有《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》、《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》、《關于政府和社會資本合作示范項目實施有關問題的通知》、《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》、《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》、《PPP物有所值評價指引 （試行）》、《政府和社會資本合作法 (征求意見稿)》、《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》等；其他部委出臺的政策文件主要有原外經貿部《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》、y原建設部 《市政公用事業特許經營管理辦法》、交通部《交通基礎設施PPP等模式試點方案》、國家能源局《關于在能源領域積極推廣PPP模式的通知》、中國人民銀行《關于金融支持養老服務業加快發展的指導意見》、保監會《保險資金間接投資基礎設施項目管理辦法》等。這些政策文件逐漸形成了一套PPP模式的監管制度，但其政策法規較為分散，無法形成一套系統的法律體系。并且，不同部門出臺的行政法規不僅在某些規定上存在一定的重疊，而且還存在“掐架”的現象。這些低效率及低層次的行政法規無法為PPP模式的有效實施提供制度保障。

二、PPP模式法律制度建設存在的問題

（一）監管部門之間存在制度和政策沖突

在PPP模式的立法過程中，主要是財政部和國家發改委分別主導并推動PPP項目的立法工作。然而，這兩部委在推動項目時的出發點不盡相同。國家發展改革委認為PPP模式是我國基礎設施領域投資的重要推動模式，有利于促進我國投資增長，提高公共產品和公共服務的供給效率，同時是穩增長、促改革、調結構、惠民生的重要改革手段。因此，PPP項目屬于基礎設施投資領域，應由國家發改委牽頭并推廣PPP模式。而財政部認為PPP模式是減輕地方政府債務的重要手段，有利于緩解地方政府的財政資金壓力，有利于更好地發揮地方政府提供高質量公共設施的職能，同時還有利于防范目前地方政府債務風險。因此，PPP項目屬于地方政府新型投融資手段，應由財政部牽頭并推廣PPP模式。由于這兩部委對PPP模式的屬性和監管主體的認識存在較大的差距，直接導致兩部委在后期制定PPP政策時不一致，進而阻礙了PPP項目的有效實施。鑒于以上不同立場，財政部和發改委在PPP立法過程中存在較大的分歧，下面將對這兩個主管部門之間的法律法規進行對比分析，指出這兩部門“打架”的矛盾所在。

1、《政府和社會資本合作模式操作指南 （試行）》與《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》之間的沖突。從對社會方的定義來看，根據財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》對社會資本方的定義，社會資本包括建立現代企業制度的境內外企業法人，但本級政府所屬的地方融資平臺公司及其他控股國有企業除外。而發改委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》規定：社會資本包括國有企業、民營企業、外資企業、混合所有制企業和其他投資經營主體。因此，從社會資本的合作主體看，發改委規定的社會資本范圍要大于財政部的規定，這兩個監管機構在社會資本的界定上存在“掐架”的現象。

從項目的操作來看，財政部發布的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》，從項目識別、項目準備、項目采購、項目執行、項目移交五個方面對相關實務操作給出了具體的指導意見。而國家發改委發布的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》，只是對經營性項目、準經營性項目和非經營性項目的操作模式進行了簡要規范，并沒有針對具體操作環節作出詳細指導。因此，在項目操作上財政部出臺的文件比發改委的文件規定得更為詳細、具體。

從監管主體的職能看，財政部在《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》中提到：各級財政部門要積極設立政府和社會資本合作中心或指定專門機構，履行規劃指導、融資支持、咨詢服務、宣傳培訓、信息統計、績效評估、專家庫和項目庫建設等職責。而國家發改委在 《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》中則要求各級發改委集中力量做好政策制定、發展規劃、市場監管和服務指導，從公共產品的供給者變為社會資本的合作者，以及PPP項目的監管者。從這兩部文件對監管主體的職能定位可以看出，財政部規定的政府主導者身份與發改委規定的政府監管者身份存在矛盾，雙頭監管導致的主體競爭，不利于PPP項目的順利推進，同時加大了政策風險。

2、《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》與《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》之間的矛盾。

除了上述財政部出臺的《政府與社會資本合作操作指南（試行）》與發改委出臺的《關于開展政府與社會資本合作的指導意見》存在沖突之外，財政部頒布的《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》與發改委正在推進的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》也在某些規定上存在較大沖突。

（1）PPP與特許經營的關系界定不明確。從PPP與特許經營之間的關系來看，財政部始終主張廣義的PPP概念，政府與社會資本以合作協議的方式提供公共產品和服務即視為PPP，并將PPP分為經營性、準經營性及非經營性三類。根據財政部的定義，特許經營只是PPP項目中的一類，因而，PPP的內涵更廣，其包括特許經營。而發改委在PPP項目實施的過程中采取了特許經營的概念，從而模糊了PPP與特許經營的概念。

（2）適用范圍的界限不明確。《PPP法（征求意見稿）》對PPP項目的適用范圍未作明確規定。而《特許經營管理辦法》則說明了其適用范圍為交通運輸、水利、環境保護等基礎設施和公共適用領域，但對其他項目是否同樣適用該法，并沒有明確。所以，《PPP法（征求意見稿）》與《特許經營管理辦法》在項目適用范圍的規定上并沒有達成一致。

（3）合作期限存在沖突。根據《PPP法（征求意見稿）》的規定，PPP項目的生命周期一般不少于25年。而《特許經營管理辦法》規定：基礎設施和公用事業特許經營的項目期限最長不超過30年，對于投資規模大的項目，可以約定超過規定期限的特許經營期限。不難看出，這兩部法規在項目合作期限的規定上存在差異。

（4）前期論證程序不統一。《PPP法（征求意見稿）》明確規定納入政府和社會資本合作目錄的項目應當通過財政承受能力論證及物有所值評價，只有通過財政承受能力評估及物有所值評價的項目，才可采用PPP模式。而發改委對此卻不太關注，《特許經營管理辦法》只是提出可以委托具有相關經驗的第三方機構，開展可行性評估，完善實施方案。可以看出，發改委在項目前期論證上的要求比財政部寬松很多，財政承受能力論證與物有所值評價并不是特許經營的必要環節。這對PPP項目的前期論證工作造成一定混亂。

（5）招標采購依據的法律不同。這兩部法律對社會資本的選取方式產生較大分歧，財政部更傾向于采用《政府采購法》，其認為大多數的PPP項目都需要政府的補貼，政府向社會力量購買服務應當納入政府采購范圍。而發改委更傾向于采用《招投標法》，其認為大多數的工程公司對《招投標法》比較熟悉。然而，《政府采購法》與《招投標法》在項目適用范圍、監管主體及招標方式等方面的規定存在較大的差異，這也就造成地方政府在PPP項目的采購環節無所適從。

（6）法律體系的適用存在爭議。《PPP法（征求意見稿）》指出項目的合作方之間發生爭議時，可以提起民事訴訟或仲裁。可以看出，財政部認為PPP屬于民事法律范疇。而《特許經營管理辦法》規定特許經營者在認為權利被侵犯時，可依法提起行政復議或行政訴訟。可以看出，發改委認為特許經營屬于行政法律范疇。由于這兩部門在項目的爭議解決上存在法律責任認識的分歧，造成爭議解決機制無法有效落實。

3、《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》與 《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》之間的沖突。2016年度兩部重要的PPP法規《基礎設施領域實施政府和社會資本合作工作導則》與《政府和社會資本合作項目管理暫行辦法》分別對發改委和財政部的分管領域進行了劃分，國家發改委和財政部分別分管PPP的基礎設施領域和公共服務領域。然而，目前基礎設施領域和公共服務領域存在較大程度的重合，并且大多數的PPP項目既具有基礎設施的性質又具有公共服務的性質。因此，基礎設施領域和公共服務領域的界限不清致使具體PPP項目在政策適用上模棱兩可。

在項目識別方面，發改委強調按照招投標選擇社會資本，并力推用可行性評價代替物有所值評價和可承受能力評價。而財政部則強調政府采購選擇社會資本，并利用物有所值評價和財政可承受能力評價進行項目識別。

在項目招標方面，發改委規定只有通過招投標方式選定的社會資本，在實施過程中購買工程和設備時不需要二次招標，而財政部文件規定其他方式選擇的社會資本在購買工程和設備時均不需二次招標。

（二）缺乏對PPP項目的財政風險控制

PPP項目的運營周期較長，有的長達二三十年，未來的不確定性較大，加之法律約束和道德約束的不足，必然會導致政府在與社會資本合作時面臨著較大的財政風險。況且，國家發改委等各部門大力倡導PPP模式，并且于2014年和2015年分別推出兩批示范項目，極大地激發了各地推出PPP項目的激情。隨著個別地區推廣PPP模式的熱情不斷高漲，PPP項目盲目上馬的現象日益嚴重，加之地方政府前期工作準備不足，進一步加大了政府面臨的財政風險。

從財政風險的具體表現來看，首先，我國各部門出臺的涉及財政風險防范的相關政策文件少之又少。2013年以來，財政部、發改委等中央部門出臺了大量的PPP政策文件，成立PPP示范中心，同時推出多個PPP示范項目。但這些政策文件中涉及財政風險的并不多，專門防范財政風險的文件只有2015年12月財政部頒布的《PPP物有所值評價指引（試行）》和2015 年4月財政部印發的 《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》這兩部政策文件，其中《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》較為詳細地提及了財政風險的識別與計算公式。而其他各部委發布的政策文件均未涉及財政風險問題。

從地方政府發布的政策文件來看，這幾年國全省、自治區、直轄市及計劃單列市紛紛響應中央的號召，制定了適合本地區的PPP模式指導意見，但從內容上看，專門針對地方政府財政風險的政策文件依然比較少。例如，2015年7月鄭州市人民政府發布的《政府和社會資本合作項目物有所值評價指引 （試行）》，涉及項目識別和項目準備階段的地方政府財政風險防范。而其他地方政府出臺的文件都只是關于推動政府與社會資本合作模式的綱領性文件，有的個別文件涉及政府財政風險防范，但基本上都是以幾句話的形式呈現，并沒有對財政風險的識別與防范作出詳細表述。

其次，缺乏約束風險的硬性指標和風險的量化標準。目前大多數的政策文件在提及政府與社會資本合作項目的風險防范時，都是比較寬泛地論述雙方要注意防范項目風險，但對風險的衡量指標、風險的識別標準以及風險的量化上未作出詳細規定。只有《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》（以下簡稱《指引》）提出每一年PPP的財政支出預算不能超過一般公共預算的10%，這對政府面臨的財政風險起到一定的防范作用。但是，《指引》還提出省級財政部門可以根據當地具體實際，調節財政支出比例，使各地政府在財政風險防范上缺乏一定的硬性標準，導致該《指引》對地方政府風險的防范效果減弱。

再次，風險管理未完全覆蓋PPP項目的全生命周期。從目前針對PPP項目風險防范的文件來看，風險防范的重點大都集中在項目識別和項目準備階段，然而在項目采購、項目建設、項目運營及項目終結階段對風險的控制并不多。例如《PPP物有所值評價指引（試行）》明確指出：物有所值評價要在項目的準備或識別階段進行，并根據綜合評價結果判定該項目是否適合PPP模式。《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》也是基本在項目的初期衡量財政承受能力，并沒有在項目的全生命周期的各個環節防范財政風險。這種只注重前期風險防范，而對后期風險控制不足的情況，難以形成全生命周期的風險防范體系，致使項目風險在后期逐漸暴露出來，這為項目的整體運營效果埋下了重大隱患。

最后，政府的財政補貼缺乏明確規定。由于PPP項目的落地實施率較低，因而地方政府急于大力推廣PPP模式，但由于缺乏財政補貼的明確法律規定，致使個別地區存在財政補貼力度過強的現象，并且存在大量的以假包換的“偽PPP”項目。這不僅不能有效地促進社會資本進入公共產品服務領域，而且還進一步加大了地方政府的財政負擔，與PPP模式的初衷相違背。

（三）缺乏針對民間資本的風險分擔及利益保障機制

1、風險分擔與利益分配機制不完善。社會資本方參與PPP項目最為關注的是項目的風險防范及利益回報，大部分政策文件在提及防范項目風險時，基本上都是較為寬泛地指出做好政府與社會資本的風險分擔，然而并沒有明確界定私人投資者風險，更沒有進一步構建政府和社會資本合作的風險分擔矩陣，指出如何分擔政府和社會資本的風險。如財政部印發的《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》，只是提出建立政府和社會資本間的風險分擔框架，然而并沒有對項目風險的分擔作出進一步細分，沒有明確界定社會資本方承擔的風險及面臨的風險分擔。關于項目的收益保障，相關政策文件也未作明確，根據《中華人民共和國政府與社會資本合作法（征求意見稿）》的規定，PPP項目要避免收益的過高和過低，避免項目收益過高是為了避免社會私人投資者謀取超額利潤，避免項目收益過低是為了促使社會私人投資者進入公共服務領域，并且保證投資者獲得一定的回報，其回報可用于彌補項目實施的成本。然而，項目收益的過高和過低的量化標準難以把握，該政策文件對這一點也未作明確。不僅社會資本面臨著較大的風險不確定性，而且針對社會資本的項目回報機制并不完善，這種風險與回報的不對稱使得私人投資者參與PPP項目的積極性降低。

2、地方政府信用體系建設不健全，加大了政府違約風險及項目回報風險。雖然各地出臺了地方誠信體系建設的指導意見，但是法律層面的誠信體系建設還不夠完善。這些規章制度對地方政府的監管不嚴，約束力不強，并且當前較高的地方政府債務也在一定程度上導致地方政府較大的違約風險，這直接關系到PPP模式的成敗。特別是對于民企而言，他們跟地方政府合作最擔心的是政府的信用風險。由于PPP項目長達幾十年，長期投資涉及好幾屆政府，政府領導人的行為短期化導致政府發生較大可能性的違約，這將對民營企業造成重大損失。長期以來，地方政府的信用未得到市場的肯定，根據清華大學教授王守清的調研，在過去兩年間，共發生38起再談判項目，大部分是企業發起的，而對于發起再談判的原因，最多的是市場需求風險，占到了36%，其次是政府信用問題，占到了34%。因此，地方信用體系建設的不健全，缺乏針對地方政府守約的約束機制，是當前PPP模式中社會資本參與度較低的重要原因。

3、我國司法體制的缺陷無法為PPP模式的有效落地提供法律保障。根據我國司法體制的層級關系及制約關系，下級政府要服從于上級政府；地方法院要受制于上級法院；同時地方法院要受制于同級政府；甚至政府官員還兼任人大代表，這在某種程度上造成人大受到政府部門的約束。這種司法體制的種種弊端在一定程度上削弱了相關法律政策的客觀性，同時也削弱了法律部門對地方政府行為的監督和約束能力，致使PPP項目中的社會資本得不到真正有效的法律保障。

4、在項目招標環節，缺乏民營企業與大型國有企業公平競爭的制度保障。目前，我國政企尚未完全分開，國有企業依然受到政府的管制，權力較為集中，這種尚不完全的法律制度及利益共同體的存在，導致尋租行為經常發生，有損市場競爭的公平性，進而造成“公私合作”演變為“公公合作”。在政府與社會資本的合作模式中，大型國有企業參與度普遍較高，根據某金融機構的調查，截至2016年3月末，全國PPP中心已簽約項目369個，其中國企簽約199個，民企170個，從數量上看，國企與民企的簽約數量差距并不大。但是從簽約總金額上看，國企簽約的PPP項目金額達到3819億元，是民企的近三倍。并且在財政部前兩批示范項目中，央企和國企參與的項目要遠遠多于民企。根據PPP的定義，應當鼓勵社會資本尤其是民間資本進入基礎設施和社會公共事業領域，而現在民間資本卻被拒之門外，這與PPP的初衷相違背。這其中的原因之一就是我國的市場體制不完善，缺乏保障民營企業參與市場競爭的體制機制，國有企業在某些領域的壟斷勢力較為強大，各地優質的PPP項目基本上都被國有企業壟斷，民企進入該領域難度較大。雖然在推廣PPP模式的過程中，國家各部門出臺了一系列的鼓勵民間資本進入公共服務領域的文件，例如2014年11月國務院發布的 《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》，提出鼓勵發揮社會資本特別是民間資本的積極作用。又如國務院于2010年和2005年分別出臺的 《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》和《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》，進一步提出鼓勵民間資本進入公共領域的若干意見。但這一系列的文件大都是以指導意見的形式出現，其內容基本上是鼓勵民營資本參與公私合作，其對地方政府在選擇合作方時的約束力不強，并沒有產生一定的法律約束，民營資本與國有資本公平競爭的環境尚沒有完全建立，所以民營資本面臨各種“玻璃門”的現象就不足為奇。

5、民企缺乏多元化融資的法律保障。目前，PPP模式的項目融資大都來源于銀行貸款，多元項目融資的法律體系尚未建立。與此同時，政府與社會資本合作的項目周期存在“一刀切”的現象，根據《中華人民共和國政府與社會資本合作法（征求意見稿）》的規定，PPP合作項目周期一般不少于25年，由于項目投資回收周期較長，加之目前商業銀行針對PPP模式貸款設定的條件過多、門檻過高，這在一定程度上加大了項目的融資貸款壓力，致使大多數的中小投資者難以獲得相應的投資資金。除此之外，在一個長周期的合作項目面前，民企本身較弱的抗風險能力也加大了其融資的難度。以上原因導致民間資本無法順利地進入公共產品及服務領域，這與PPP項目的初衷相違背。

6、PPP模式的爭議解決機制尚不完善。鑒于目前我國關于PPP模式的法律體系尚不完善，PPP項目的運行周期較長，那么在項目運營過程中的爭議解決機制顯得尤為重要。但是，目前我國并沒有一套專門的政策法規對PPP模式運行中的爭議解決機制作出明確、詳細的指導和規范，一旦公私雙方產生意見分歧和相關爭議，這將加大PPP項目的運營風險。這也是造成社會資本尤其是民營資本參與度不高并導致 PPP項目落地率較低的重要原因。

三、我國PPP法律制度建設的對策

（一）盡快推動PPP的立法進程

PPP模式在我國運行了很長一段時間，但尚未形成國家層面的法律體系。由于目前各部門出臺的規章制度層級較低，這些法規之間的重疊和沖突令人擔憂其在實踐中的指導意義。實踐中，PPP模式的運行是非常復雜的，PPP項目投資金額巨大，運營周期較長，同時在運營期間還存在政府換屆現象，政府和社會資本雙方面臨的風險均較大。因此，一套完整、規范的PPP法律體系是保障PPP模式參與各方權利和利益的首要保障。

未來的首要任務是盡快明確和建立負責PPP立法的職能機構，盡快啟動PPP立法工作。鑒于目前國家發改委和財政部在立法工作上存在爭議，可以考慮由國務院牽頭并成立專門的立法機構，負責和協調PPP立法工作，以此減少爭議，盡快促成PPP立法。

其次，由立法機關盡快推進PPP法制建設，成立專門的《PPP法》等法律制度。在立法進程中，要進一步明確各執行部門之間的分工、協調、審批、監管等問題，同時注重對項目的準備、項目識別、項目采購、項目執行、項目移交各個環節以及相關利益主體的權利和義務作出明確的規范。

在推進統一立法的過程中，還要注意協調和統籌目前各部門出臺的PPP政策文件，發揮現有的政策法規對PPP立法的有力支持，進一步做到法律文件與現有政策法規的融會貫通，這是進一步完善PPP模式法律體系的基礎。鑒于此，國家發改委與財政部未來應不斷地調整和深化對PPP和特許經營的理解，逐步化解對PPP和特許經營這兩者認識上的沖突。對于這兩部門在立法工作中存在的重疊之處，未來要注意避免重復勞動造成的資源浪費，做到這兩部法規合二為一，這是推動PPP立法的必然舉措。

針對《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》和《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》之間的沖突，筆者認為，化解這兩部法規的矛盾之處，首先要明確它們各自的法律屬性。從概念界定來看，根據英國和法國的經驗模式，PPP包括了政府購買服務和特許經營兩種方式，也就是說PPP的內涵范圍要廣于特許經營。從適用的法律文件來看，PPP合同是社會資本與政府簽署的合作合同，并且在項目實施階段政府和社會投資者處于平等的地位，雙方都要互相享有權利并承擔義務。因此，PPP更加適用于民事法范疇。而政府特許經營是在政府許可的前提下，被許可方經營有關政府項目，在該框架下，政府是許可方和監督方，社會機構是被許可方和執行方，帶有一定的行政色彩。因此，可將特許經營協議定位為行政協議，并將特許經營定位為行政法范疇。

在進行統一立法時，要明確PPP和政府特許經營的法律屬性，考慮到PPP項目的法律適用性及法律規范的全面性，筆者認為應在堅持《政府和社會資本合作法》方向的同時，注意這兩法之間的交叉與不同之處，適時將它們的交叉領域合二為一，沖突領域作適當調整，做到統籌協調，進一步理順PPP與政府特許經營的關系。

針對《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》和《政府和社會資本合作項目財政管理暫行管理辦法》之間的沖突，筆者認為，解決矛盾的關鍵并不是盡快劃清基礎設施領域和公共服務領域的界限。因為很多基礎設施本來就是提供公共服務的，并且社會群體獲得的也是基礎設施提供的公共服務，例如教育、醫療等PPP項目。諸如此類的項目本來就是一個整體，沒法區分。因而，如果將同一個項目的基礎設施屬性和公共服務屬性區分開，也就沒法提高PPP的整體效率。因此，未來PPP政策應在一個更高的層次上統一口徑，進一步加強部門間的協調力，形成一定的政策合力。對于涉及多部門的政策文件，建議聯合發文，并征求其他部門的意見，形成政策統一，精準發力。

（二）從立法上規范PPP模式的監管機構

目前，我國并沒有專門的機構負責PPP模式的立法、推廣及監管工作。而國家發改委和財政部作為PPP的發起機構，共同承擔起PPP模式的立法、推廣和監管任務，但這兩家主管機構的職能劃分不清嚴重影響了其對PPP模式的監管效用。長期以來，這兩個部門的“打架”行為無法為PPP模式的有效運行提供良好的環境。如果這兩部委不能協調好它們各自的職責，那么意味著它們均無法真正成為有效率的立法和監管組織。

因此，未來應從立法上賦予相關部門監管職能并建立一個職能相對獨立的監管機構，確保PPP項目得到明確、有效的監管。從操作的可行性來看，一是可以將發改委和財政部涉及PPP領域的監管職能進行劃分，將PPP的監管職責分配給其中一個機構。相比較而言，財政部在政府補貼、財稅優惠、公共服務職能等方面發揮著主導作用，并且《PPP法（征求意見稿）》由財政部設立并實施。因而，財政部可以作為PPP模式的主管機構，進而建立國家層面的PPP監管機構。二是可以成立獨立于發改委和財政部等現有機構的PPP專門監管機構，可由國務院設立國家PPP監管中心，單獨行使對PPP的監管職能。

（三）加強防范財政風險的法律制度建設

加強財政風險防范的法律制度建設，主要是從以下四個方面開展：

1、對于PPP項目中政府面臨的財政風險，有關法律法規需要在PPP項目合作中的財政風險防范上作出明確的界定和規范。例如在現有的法規政策中，有的政策文件明確指出 “一年內政府在PPP領域的支出一般不得超過一般公共預算的10%，并且各地方根據實際可做調整”。要解決類似財政支出約束力較弱的問題，未來應進一步明確政府和社會資本合作中的政府支出限額，規定在哪些情況下政府在PPP中的出資不得超出一般公共預算10%的限額，在哪些情況下政府支出可超出這一限額，支出限額的調整幅度該如何設定，這一系列的問題有待在立法中進一步明確。

2、要建立全面科學的財政風險監管技術和方法，科學、全面地評估和處置財政風險。在項目的論證階段，建立物有所值財政風險評價模型，在目前定性分析的基礎上大力發展定量分析方法，以此更加精確地論證該項目是否通過物有所值評價；在項目的采購階段，選擇相應的指標體系，建立財政風險評價指數體系，以此篩選優秀的合作者；在項目營運階段，建立合作項目的風險動態監測模型，并設定一定的風險閥值，以便更好地監測項目運行過程中的動態風險，及時發現并處置出現的財政風險，將項目風險更好地控制在政府的接受范圍內。

3、要建立PPP模式財政風險監管的管理制度。全方位、全流程的監管制度是有效防范財政風險的重要前提，因此，未來要建立全方位、全流程的PPP項目風險監管體系，有效防范政府財政風險。PPP項目的流程監管可大致分為前期可行性論證監管、項目采購合規性監管、項目融資風險監管、項目運行風險監管及項目終結監管五大流程。可行性監管主要是通過物有所值評價及可行性論證，篩選出適合PPP模式的項目；項目采購合規性監管主要是監管政府在項目采購過程中是否合規，采購程序是否符合政策要求；項目融資風險監管要監測項目融資是否合乎法律規定，其融資方式和融資規模與項目周期是否匹配，確保政府財政支出在合理范圍內；項目運行風險監管是建立相應的風險預警機制，對項目運行中的風險及時發現、及時處理；項目終結監管主要是監管項目的運行績效及項目移交的合規性。與此同時，該管理制度要分別確立針對這五大流程的監管程序及主要監管主體，明確各監管主體的監管職責，切實將全流程監管落實到位。

4、要在相關政策條文中進一步明確PPP項目風險中的政府分擔細則。針對目前PPP項目中政府風險防范機制的欠缺，未來應對每一個PPP項目明確政府的風險分擔細則，進一步明確政府應該承擔多大的風險份額以及政府承擔的風險邊界。

（四）進一步完善民間資本的風險分擔及利益保障機制

關于政府與社會資本之間的風險分擔問題，有關文件已簡要地說明了風險的分擔原則。如《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》中提出按照風險與可承受力相匹配的原則，項目的設計、建設、運營及財務風險由社會資本方承擔，法律、政策與最低需求等風險由政府方承擔，不可抗力由政府與社會資本方共同承擔。未來要在政府與社會資本風險分擔原則的基礎上，進一步明確是由哪個層面引起的風險，不能籠統地認為政策和法律風險一定由政府承擔，應該要看哪級政府引發的風險，誰最有承擔風險的能力。如中央政府的政策法律變動給PPP項目帶來的風險，應由中央政府承擔，而不是地方政府承擔風險。因此，未來風險分擔上要進一步細化承擔風險的層級主體，避免風險分擔主體的模糊而增加地方政府財政壓力。并且，針對政府和社會資本的共擔風險，要進一步細化分擔準則，明確社會資本的風險分擔比例及限額，有效劃定政府和社會資本方各自需要承擔的風險責任，減少雙方具體風險分擔的不確定性，以此為民間資本有效防范風險提供一定的法律保障。

關于政府和社會資本合作項目的利益回報問題，有關文件并沒有對項目的利益作出一定范圍的規定，而是僅僅規定項目利益的控制原則。未來應在具體的法律文件中分別進一步明確利益過高的標準和利益過低的標準，并運用一定的定量化手段合理劃定項目利益的回報范圍。為了有效控制政府與社會資本合作項目的利益回報，未來應建立與回報機制相匹配的動態價格調節機制，并在相應的法律文件中予以明確，特別是對于收益波動較大的項目。如果項目回報超出約定的回報范圍上限，要進一步明確超額利潤的分配規則，政府可通過動態價格調節機制調低項目使用價格，減少使用者付費，以此在保障社會資本方利潤的同時維護公眾利益；如項目回報低于約定范圍下限，政府可采取可行性缺口補貼的方式或通過動態價格調節機制調高使用價格，保障社會資本的權益。因此，合理的回報機制與動態價格調節機制不僅能有效化解社會資本面臨的回報波動風險，而且可以為政府、社會資本方及社會公眾提供一個三方利益平衡機制。

面對政府的違約風險，除了從立法上加強對政府信用的約束之外，還要建立快速有效的再談判機制。由于政企之間溝通不暢等原因往往導致項目進行再談判，再談判的效率與結果嚴重影響著社會資本方的利益得失。因此，要盡快出臺針對再談判機制的法律文件，設立高效、獨立的再談判機制，進一步明確再談判的具體流程和相關規定，從法律的角度明確再談判的主要負責機構、談判地點、雙方各自的權利與義務，并注意保障社會資本方的利益，將其面臨的再談判風險降到最低。

（五）加強地方政府的信用建設

解決地方政府在PPP項目運營過程中頻頻違約的行為，要在立法上規范地方政府的信用建設并加強對地方政府的行為約束。目前需要做的工作有：一是積極推進政府信用法律制度建設，出臺關于政府信用建設的法律文件，從頂層制度上加強政府的信用意識，為地方政府的信用管理提供法律依據；二是成立約束地方政府行為的獎懲機制，在對地方政府的履約行為給予一定獎勵的同時，加大對地方政府違約的處罰力度，從法律層面明確地方政府隨意撕毀合同的違約責任，并依法追究其主要負責人的法律責任，以此約束地方政府的毀約行為，保障社會資本方的合法權益；三是立法上要加強PPP項目的信息披露，加強對政府披露全流程文件的約束力，以此加大社會公眾對政府信用的監督，加強政府在PPP項目中的履約意識。

（六）進一步為多元化的融資體制提供制度保障

針對目前民營資本普遍存在的融資難、融資貴問題，相關法律文件要進一步在法律制度上探尋并規范多元化的融資體制。一是從立法上進一步明確政策性金融機構為PPP項目提供長期、大額、低息資金的保障職能。并規定只要PPP項目符合流程規范，在不存在重大風險的前提下，政策性金融機構就應該承擔起為PPP項目融資的職能，以此緩解社會資本方的融資壓力。二是出臺稅收減免、無息貸款等財政優惠政策。基礎設施建設前期投入大、周期長，到運營階段才有現金流入，因此，項目的前期現金流壓力較大。為了有效緩解項目企業的資金壓力，需要政府在企業的貸款、收費方面給予一定的優惠，相關法律文件要對其作出明確的說明。三是進一步探索多元化的融資體制，積極推動股權、信貸、發債等多途徑的融資方式。由于PPP模式的投融資體制尚不健全，相關政策法規約束不到位，并且PPP項目具有運營周期長、現金流不穩定的特征，加大了多元化融資的難度。

因此，解決普遍存在的融資難問題，要從立法上對多元化的融資模式提供法律支持，規范不同融資方式的實施流程及擔保機制，為實現多元化的融資模式提供良好的制度環境。■

（本文為國家社會科學基金一般項目“公私合作特許經營項目全生命周期財政風險監管技術研究”<批準號：15BZZ058>、教育部人文社會科學研究規劃基金項目“地方政府投融資公私合作的監管機制創新研究”<批準號：13YJA630101>、中央財經大學中國財政發展協同創新中心課題和中財——鵬元地方財政投融資研究所2015年度課題的階段性成果）

（作者單位：中央財經大學中財——鵬元地方財政投融資研究所）

[1]李顯冬，李彬彬.試論我國PPP法律系統規范的構建[J].財政科學，2016，（01）.

[2]王秋云.政府與社會資本合作（PPP）法律風險控制研究[D].南京大學，2016.

[3]張曙光.論我國PPP的立法完善[J].內蒙古師范大學學報(哲學社會科學版)，2016，（02）.

[4]莫莉.英國PPP/PFI項目融資法律的演進及其對中國的借鑒意義[J].國際商務研究，2016，（05）.

[5]王勇.我國PPP立法存在問題及對策研究[J].特區實踐與理論，2016，（01）.

[6]陳少強，劉薇，姜楠楠.PPP立法專題研討會觀點綜述[J].財政科學，2016，（02）.

[7]溫來成.現階段我國PPP模式推廣中的幾個關鍵問題分析[J].會計之友，2016，（06）.

[8]溫來成，王江楠.“十三五”時期財政投融資監督問題研究[J].財政監督，2016，（02）.

[9]溫來成，王濤.PPP項目的財政監督問題研究[J].財政監督，2016，（08）.