淺議人格權商品化的“權利”性質

張旭蕊

歷經數年，備受矚目的“邁克爾·喬丹商標案”隨著最高院的判決終于落下帷幕。在該案中，邁克爾·喬丹選擇了以侵犯姓名權為由請求撤銷該商標。雖然最終法院的判決支持了該訴請，卻引發了對此保護路徑的諸多爭議。這些爭論暴露了對于經濟飛速發展下愈加重要的人格權商品化問題，其性質如何，及其保護路徑應當如何，目前仍不明晰。

故本文通過對交織在知識產權法與傳統民法之間的“喬丹商標案”的回溯，分析人格權商品化所保護的價值之所在，從而分析人格權商品化的權利性質，并對該案進行評述。

一、案情回溯

“喬丹商標案”的被上訴人喬丹體育于1984年成立，主營體育用品，并注冊了包括“喬丹”“QIAODAN”等在內的多個商標。2012年，邁克爾·喬丹以“損害他人現有的在先權利”為由，先后向商評委提出撤銷“喬丹”商標的請求，但并未獲得支持。其后，邁克爾·喬丹先后向北京一中院、北京市高院提起上訴，均未獲得支持。最終，邁克爾·喬丹于2015年向最高院申請再審。

經過審理，最高院認為上訴人邁克爾·喬丹享有對“喬丹”的姓名權，而《商標法》第三十一條規定的“在先權利”包括他人在爭議商標申請日之前已經享有的姓名權。喬丹公司明知其姓名在我國具有廣泛、長期的知名度，仍然將其注冊，存在明顯的主觀惡意。該注冊容易導致相關公眾誤認為該商品與邁克爾·喬丹存在代言、許可等特定聯系，損害其在先姓名權。故最終判決撤銷一審、二審判決以及商評委的裁定，并判決商評委對“喬丹”商標重新做出裁定。①（2016）最高法行再27號行政判決書。

二、人格權商品化的發展及其保護價值

通過案情回溯，可以看到，喬丹的姓名具有特殊性，作為一個名人，其姓名擁有了超越傳統姓名權的價值，而就這一延伸過程所形成的商品化權，其性質及保護方式等目前均無定論，故本文遵循一定邏輯對其進行了剖析。

（一）人格權商品化的發展

在商品經濟不發達的時候，人格權是嚴格依附于個人的，其基本特征之一就是專屬性，其權益不可分割，更不能作為財產進行轉讓。

直至19世紀開始，個人的肖像、姓名、名譽等人格權中的經濟價值被開始運用于商業活動中，最重要的利用形式就是作為商業標記對商品進行標識、廣告宣傳等。個人信息隨著在商業活動中越來越多地使用，其性質及功能有了新的延伸。在這樣的延伸上面，出現了人格權商品化的概念，即在市場經濟社會，人格權的某些權能可以依法轉讓或者授權他人使用，包括在其遭受侵害以后通過財產損害賠償的方式獲得救濟。②王利明：《論人格權商品化》，載《法學科學（西北政法大學學報）》，2013年第3期，第54頁。可以說，人格權商品化是伴隨著現代經濟發展所形成的產物。

（二）人格權商品化所保護的價值

經筆者研究，認為人格權商品化內含價值如下：

1.為權利人創造經濟收益。在人格權不能分離、不能轉讓授權的時候，只有當其人格權受到侵害時，才能向侵權人主張賠償，從而被動地獲得經濟補償，這并不能稱之為收益。然而隨著經濟發展，當人格權能夠授權到商業活動中時，其積極創造經濟收益的價值就體現了。除了人物的形象、姓名等可以用于商業標識、廣告、宣傳標語等中，還有個人的信息，包括本人信息、消費偏好、行動規律等都可能為商業主體帶來經濟收益。

2.為使用人格權的商業主體及其產品創造顧客吸引力。對于這些包括人物肖像、姓名、名譽等可商品化的事物，其之所以能被二次開發利用，是因為蘊含著具有商業利用價值的東西——顧客吸引力。顧客吸引力對于商家的意義就是它能潛移默化地影響消費者購買決定，為商家創造更多的收益。①參見景輝：《商品化權的“囚徒困境”（上）》，載《電子知識產權》，2013年08期，第53頁。比起普通商標識別來源的功能，商家對知名人物的形象、姓名等人格權的商業使用，實質就是借助權利人已經建立的信譽及影響，利用了這些人格權中已有的聲譽和追隨者忠誠度，從而能夠宣傳、推銷自己的產品或服務，提高商業主體的商業利潤。②參見譚乃文：《如何確定商品化權保護的價值》，載《中國知識產權報》，2014年9月19日第005版。

3.一定的識別價值。因個體差異而導致人格特征不同，因此人格權商品化本身自帶識別功能。在各類商業活動中，選擇使用不同人物的姓名、形象等要素，正是鑒于這些要素與商業主體及其產品或服務的形象相匹配，與其想要向消費者傳達的信息一致。然而，雖然這些要素的識別價值卻是有限的，這是因為人格權的轉讓與利用大多時候都是多向、重復交叉、不穩定的，不像普通商標那樣固定、單向，所以只能說其具有一定的識別價值。

三、現有保護路徑及其合理性

目前，擅自使用他人形象、姓名等相關因素的糾紛頻發，但我國沒有單行的人格權商品化制度，只能在現有法律框架下找尋解決途徑。本節對現有保護模式進行了簡要梳理，并探討其合理性。

（一）現有的保護模式

在現有法律框架下，基于人格權商品化的特點，對于從人格權延伸出的財產性利用，其保護路徑主要散落在知識產權的各個部分中。

最主要的保護方式是商標權保護模式。正如前文所述，人格權商品化最主要的利用形式就是用于商標、包裝、宣傳口號等，這是依靠權利人的形象所固有的顯著性或經過使用而獲得的“第二含義”來實現識別商品來源的功能。消費者對其形象的喜愛和基于對該權利人的信賴，產生了購買意圖。③參見馮灝寧：《商品化權“新型知識產權說”之證偽——基于權益區分理論的解構》，載《電子知識產權》，2016年第5期，第51頁。所以如果將權利人的相關人格要素注冊為商標時，權利人可以尋求商標法的保護。

其次，反不正當競爭法也是較為重要的保護路徑。對人格權的商業化利用，更多的是出于“搭便車”的目的，其利用知名人物的形象、姓名等的廣泛知名度與較高聲譽，吸引廣大消費者，達到擴大市場、創造商業效益的目的。④劉春霖：《商品化權論》，載《西北大學學報》，1999年第4期，第56頁。反不正當競爭法與知識產權之間有著特殊的附加保護關系，并且可以將其他路徑不能提供的保護納入進來，是對人格權商品化保護的必要之選。⑤同注④。

最后，著作權法和專利法也能對其進行一定的保護。雖然由于人格權的商品化在這兩個方面相對利用頻率較前述兩種方式較低，但在各自領域依舊可以對權利人提供相應的保護。

（二）現有保護模式的合理性

雖然有學者認為當前的人格權商品化保護方式不盡完善，應當盡快引入專門的保護制度，⑥王利明：《論人格權商品化》，載《法學科學（西北政法大學學報）》，2013年第3期，第59頁。但就筆者而言，當前的保護模式是具有一定合理性的，主要在于：

1.當前的保護模式足以保護人格權商品化權益。人格權商品化的本質是人格權為適應商事發展所延伸出的經濟權益，其性質仍未超出現有民法體系。也即利用現有的民法相關制度完全可以對其提供保護，如前所述，通過商標法、著作權法和專利法三大模式保護之后，還能以不正當競爭法作為兜底保護路徑，能夠有效地解決目前的爭議。

2.符合法經濟效益，避免法技術陷阱。要建設新的制度對一種利益進行保護，首先要考慮其是否符合法益，其次要考慮是否能融入當前法律框架，然后還要設置專門的制度，最后對所有相關部門法進行協調。整個立法過程是非常耗時耗力的，倘若陷入法技術陷阱，強行將其人為割裂，在缺乏體系研究的情況下甚至可能得不償失。如前所述，當目前的保護模式完全可以解決現有糾紛時，經濟效益是應否單獨立法的必要考慮因素。筆者認為，維持現有保護模式，是符合法經濟效益的，也能有效避免陷入法技術陷阱。

3.明晰權利與權益，分清市場與法律。人格權商品化固然是有值得保護的自身利益，否則不會成為各種商業主體爭相利用的對象。然而，這種價值真的是必須通過單獨立法來保護的權利嗎？筆者對此存疑。人格權商品化如前所述的價值，并不是使其成為權利的證明，正如筆者所言，由傳統人格權延伸出的財產權益并未超出現有法律框架，散落在各個保護模式中的利益似乎更像是權益抑或權利及權益束。故現有保護模式正是有效地區分了權利與權益，從而市場的歸市場，法律的歸法律，穩定當前商業及法律模式的平衡狀態。

四、人格權商品化性質的明晰及“喬丹商標案”簡要評析

在梳理了人格權商品化的價值和現有保護模式之后，本節將簡要討論人格權商品化性質的現有理論分歧，最終提出筆者的觀點，并對“喬丹商標案”進行簡要評析。

（一）人格權商品化性質的理論分歧

對于人格權商品化的權利性質，學界頗有爭議。主要有如下幾個觀點：

一說是財產權。此說認為商品化權從人格權中派生出來以后，就不再具有人格權的性質，而完全屬于財產權的范疇了。換言之，人格權商品化的重心是商業化利用，彰顯的是經濟利益，強調的是積極支配，此點與姓名權、肖像權等人格權顯為不同。①溫世揚：《析“人格權商品化”與“人格商品化權”》，載《法學論壇》，2013年第5期，第110頁。故人格權商品化是一種財產權。②鄭成思：《商品化權芻議》，載《中華商標》，1996年第2期，第4-6頁。

一說是特殊的人格權，亦稱為新型人格權說。即人格權商品化并未創造出一種新的權利，其并非是獨立的權利，而應認為是姓名權或肖像權的組成部分。③[日]五十嵐清：《人格權法》，北京大學出版社，2009年，第141頁。或者是其只是在人格權的屬性內派生出了新的財產權能。在商業活動中，這種財產權能具有相當的經濟價值，可以作為商業活動利用的對象。這是人格權利用權能的擴張，不是產生了新的權利，更不是在人格權之外還存在著一項并列的商品化權。④王利明：《論人格權商品化》，載《法學科學（西北政法大學學報）》，2013年第3期，第56-57頁。

還有一種觀點是新型知識產權。知識產權的基本特征是無形性、地域性、時間性和專有性，而人格權商品化也具有相同的特征。⑤王立新：《人身權法論（第三版）》，人民法院出版社，2006年，第377頁。因為在商業活動中，人格權中的姓名、肖像等要素基本都是作為商標的形式出現的，具有商業標識的作用。

（二）人格權商品化性質的明晰

誠然，現實生活中，生產經營者經常利用名人的名譽、肖像、姓名等人格權要素作為標識，從而達到識別商品來源、進行廣告宣傳的作用。人格權商品化確實具有知識產權的特征，其使用凸顯了人格權的權益可分割、轉讓，可用作商業活動的可能性；保護手段也主要采用知識產權方式。但筆者認為，這并不足以使其成為新型知識產權。

首先，人格權商品化因其與生俱來的特征，并不構成智力成果。其可以進行商業利用的人格權大部分均是作為商業標識出現的，但是將其視為新型知識產權則會限制我們對人格權要素的利用，因為這樣的認知近乎將其限定在商標權領域內了，會導致我們對人格權商品化整體的認識與研究走向狹隘。其次，通過現有的知識產權制度足以對其進行保護，且在保護的過程中，并未發現人格權商品化突破現有框架，而形成完全具有不同性質的信息知識產權。另外，不能將人格權商品化完全視作一種財產權，因為這樣會生硬地割裂人格權與人格權商品化之間的聯系。對人格權進行商業化的利用，始終還是要建立在人格權的基礎之上的，無論何種使用，必須要尊重基本的人格權利益。最后，在現有制度之下想要創造一種全新的財產權利，無疑是經濟效益低下的一種選擇。

故筆者認為人格權商品化本質上是對人格權利益的經濟擴張，在現有模式足以保護的情況下體現出的是權益或權益及權利束。人格權商品化并未創造出一種新的財產權，也并未突破傳統民法體系而進入知識產權，從而形成一種新型知識產權。其豐富的內涵來源于其功能的擴張，原有部分維持在人格權中，擴張的各個部分的價值利益可以被分散、重構，從而得到不同模式的保護。

（三）對“喬丹商標案”簡要評析

筆者認為，此案引起爭議的關鍵點在于人格權商品化的性質不明晰，才會引發姓名權與商標權的沖突問題。商標侵犯姓名權的成因在于，姓名不再是純粹的精神性權利，它所包含的經濟價值不斷被挖掘。知名人士可以允許他人將自己的肖像、姓名用于商標，并收取報酬，從而實現人格的商業化。而未經許可的使用則損害了當事人的利益。⑥沈超：《論商標設計中商標權與姓名權的沖突》，載《商場現代化》，2017年第6期，第27頁。要想在商業活動中占據一定的優勢，難以避免這種“搭便車”“借名氣”的行為。

有觀點認為，法院對該案采取姓名權制度保護的路徑有誤。其認為應當通過反不正當競爭制度處理更為妥當，有較大的彈性空間，而不需要去觸碰硬邦邦的民法姓名權條款。⑦王坤、王展：《喬丹案是制度缺位背景下的尷尬抉擇》，載微信公眾號《中國知識產權雜志》，2017年3月22日。該觀點誤讀了人格權商品化的性質，以為其與傳統民法存在對立，故而認為姓名權條款“硬邦邦”。這正是說明了我們缺乏對人格權商品化的體系性研究和性質明晰。

名人的人格權所承載的經濟利益有目共睹，怎樣的保護模式能最好地融入我國法律框架是根本問題所在。隨著經濟的發展，這樣的沖突與矛盾只會愈演愈烈。倘若不加以調整，死守住“硬邦邦”的傳統條款，將導致商業活動的開展缺失了一支強心劑。為預防或解決商品化帶來的問題，比如前述對在先權利的侵犯，明確人格權商品化具有現實意義。⑧吳蔚波：《商標注冊損害在先姓名權法律問題研究——以“喬丹”商標糾紛案為例》，載《湖北工業職業技術學院學報》，2017年4月，第40頁。

五、結語

經過研究分析，筆者認為人格權商品化并未形成新型知識產權，也不是新的財產權，其本質是人格權為適應經濟發展而體現的權益擴張，體現為分散在各個單行法中進行保護的權益或權利及權益束。在現有法律框架下既然能有效解決糾紛，則無須另行創立單獨的“人格權商品化制度”或“商品化權”。

“喬丹商標案”最終選擇以認可姓名權為商標法中的在先權利的路徑解決爭議，無疑是在現有制度下最經濟、最低成本的一種做法。因為法院無須另尋其他權利，抑或“創造”其他權利對邁克爾·喬丹姓名中經濟權益進行保護。這是在我國現有法律體制之下非常明智的做法。