“占有—所有”關系之物權新論

張前程

（四川大學法學院，四川成都610207）

“占有—所有”關系之物權新論

張前程

（四川大學法學院，四川成都610207）

我國2007年《物權法》，隨著這些年的法律實施，物權這個概念的影響越來越大。在私法領域中，實現私法自治的工具是法律行為。從邏輯上來看，對物的占有是一種狀態，物權表明靜態的權利歸屬關系，債權是一種動態的交易關系，薩維尼的物權行為理論掩蓋了真正作為承諾的締約行為，這源于他沒有觀察到背后實際訂立的合同存在。同時，“占有——所有”關系對于理解物權至關重要。

物權；物權行為；占有

1 物權與債權的二分法

我國2007年頒布《物權法》，隨著這些年的法律實施，物權這個概念的影響越來越大，物權的內涵也越來越為人們所知悉和接受，物權概念的適用無疑為我國的法治建設發揮了重要的作用。物權這個聽起來有些陌生和晦澀的概念，來自于我國對大陸法系法律概念的引入，德國法上比較系統全面的使用了物權概念，物權所涵蓋的范圍只有有體物，無體物和權利并不包含在物權的范圍內。究其原因，一方面是當時法律所處理的無體物和權利沒有今天這么普遍多樣，沒有引起立法者的注意；另一方面，立法者當初所極力構建的是一套自治的物權體系，無體物和權利的性質比較特殊，不同于一般的有體物，如果將其包含在有體物的物權立法中，難免會出現大量的特殊規定，有失邏輯的嚴謹流暢性。物權法自治要求，債法與物法相隔開，物權法相對于私法的其他部分本身是獨立的[1]。

在私法領域中,實現私法自治的工具就是法律行為[2]。德國法上自治性物權體系的形成離不開“物權行為”理論的提出，所謂物權行為，套用經典的法律定義方式，可以定義為：產生、變更或消滅物權法律關系的法律行為。由于法律事實根據是否需要當事人意思表示可以分為法律行為和法律事件，法律行為是需要當事人意思表示的，因此上述定義中的法律行為是有當事人意思表示的，可以表述為：物權行為是當事人作出物權意思表示，產生、變更或消滅物權法律關系的法律行為。這里的屬概念是法律行為，物權行為是其中改變物權法律關系的一類法律行為。“物權行為概念的創立不獨在物權法領域有其重要意義,而且就是對整個民法學的發展也有深刻的影響”[3]。理論上的推演免不了有些抽象，不那么令人相信。那么，物權行為是怎樣提出的呢？學說史上的考察告訴我們，物權行為理論的創立主要歸功于德國法學巨擘、歷史法學派的創始人薩維尼。

薩維尼的靈感來自于對一個問題的思考：如果你走在大街上，看見一個乞丐在街上乞討，他面前放著一個乞討的碗，你路過時，出于施舍，向他的碗里扔了一個硬幣，那么很顯然，此時硬幣的所有權已經從你轉移給了乞丐。在這種情況下，薩維尼認為這里轉移硬幣所有權的行為包括兩個部分，主觀上，你有一個轉移硬幣所有權的意思表示，客觀上，你有一個交付硬幣的行為，所以，硬幣的所有權轉移了，這里有一個很關鍵的地方，就是你和乞丐之間沒有債權債務關系，因此，你轉移硬幣所有權的意思表示，并不是為了履行債權債務的意思表示，而只是一個純粹的轉移物權的意思表示，也就是說，物權變動的法律關系具有獨立性，它與作為導致物權變動原因的債權關系之間相互獨立，有自己的一套系統，只是通常情況下，被掩蓋在作為原因的債權關系之下，難于發現而已。不得不說薩維尼的這套理論是精致的，他發現了物權的內在自治性，從而將物權發展成為了獨立于債權且自身運轉良好的體系，從而形成了物權、債權的二元分立。物權行為獨立于債權行為，債權行為往往被認為是物權行為發生的原因，物權行為也常常被視為是無因的（或抽象性）。薩維尼所構建起來的物權行為理論成為后來德國民法典物權理論的基石，開創了德國民法典條理清晰、邏輯嚴密的特色。

2 對物權行為理論的質疑

從邏輯上來看，對物的占有是一種狀態，物權表明靜態的權利歸屬關系，債權是一種動態的交易關系，物權行為表明將物從一個占有狀態變為另一個占有狀態不僅需要一次動態交易關系的實施，還需要再一次物權性的“行為”的確認，這個確認性的行為很顯然也是動態的，也就是說一次占有狀態的變化需要實施兩個動態關系，這是否有些莫名其妙！給人的感覺就是過程冗長，內容含混。這里舉一個例子說明：甲和乙在公園相遇，乙看上了甲的手提袋里的水晶球，央求甲送給他，甲答應了。突然，甲接到一個電話說他家中失火，甲二話沒說，拔腿就往家跑，乙看著甲扔在長椅上的手提袋，從里面拿出水晶球離開了。這里甲乙之間只存在一個贈與的債權關系，甲并沒有實施交付，也沒有變更物權關系的意思表示，可是，乙確實獲得了水晶球的所有權，實際上，這則案例中并不存在物權行為意義上的交付，乙取走水晶球的行為，只是純粹意義上的占有狀態的變化，從甲對水晶球的有權占有變為了乙對水晶球的有權占有。

傳統的物權理論將“占有改定”視為一種特殊的交付手段，其實不然。占有改定認為，甲乙雙方根據買賣合同的約定，買方付清所有價款，取得所有權之后，賣方仍然占有標的物一段時間，約定期滿之后，再交還給買方。占有改定關系中并不存在轉移所有權意義上的交付，當買方付清價款時，所有權已經由賣方轉移給了買方。與其說占有改定是一種特殊的交付關系，倒不如說占有改定本身并不涉及交付，買方與賣方之間所有權的轉移依賴于債權債務的履行，而不是物權行為。事實上，占有改定涉及到兩層債權關系，第一層債權關系是買賣關系，第二層債權關系是借用關系，兩者相互獨立，買賣關系不以借用關系成立為條件，借用關系也不以買賣關系成立為條件，是兩個獨立的約定，二者相互并列，只是買賣關系發生在前，二者完全可以訂立兩個獨立的合同，分別規定買賣和借用，因此，占有改定不能說成是一個附期限的法律行為，借用合同的期限并不約束買賣合同的成立。這樣我們就能很清晰地看出，所謂的物權行為根本是不存在的，也是不必要的，它只是人為設計出來的一套變更物權的工具，在某些場合不存在，不具有普遍性。

回到薩維尼所舉的例子，實際上他忽略了一個重要的細節，即當乞丐把碗放在面前時，這并不是一個沒有意義的行為，而是一個很明確的要約行為：如果有人給我施舍錢幣，就請往碗里扔。這是一個公開的要約，要約人為乞丐，承諾人為施主，承諾方式為扔錢幣的默示行為，綜合起來就是一個完整贈與合同，其中并沒有承諾行為之外的物權行為，只是薩維尼的物權行為理論掩蓋了真正作為承諾的締約行為而已，這源于他沒有觀察到背后實際訂立的合同存在。這讓我們看到了債權變更占有狀態的通暢性和便捷性，沒有必要非要將簡單的交易關系抽象成兩步復雜的債權、物權關系，交易的本質并不在于物權的變更，而在于占有狀態的變更，以及經由債權債務履行導致的占有狀態變化的確認，這種占有狀態的確認實際上是法律通過合法與非法的評價，來確認變化后的占有狀態是否符合法律規定，如果法律將其評價為合法，那么就會得到我們所說的“物權”，而且是一個新的物權關系，如果法律將其評價為非法，那么就形成不了新的物權關系，從舊的物權關系形成不了新的物權關系，從法律上來評價就是債權關系的瑕疵（注意，這里不是違法），而這個評價物權合法性的標準就是“物權法定原則”，因此，有瑕疵的債權關系會被評價為有效、無效、可變更可撤銷、效力待定等，而不是合法或非法，因為，這時的法律評價是從物權關系倒推債權的效力的，它只能依據物權的合法與否來判定債權的原因效力，而不是直接從債權本身的合法與否來評價。現實中，違反行業準入的交易行為，并不能直接宣布交易合同因違法而無效，比如沒有資質的包工頭簽訂的建筑施工合同并非因違法而無效，而是合同主體有瑕疵，合同效力有效、無效、可變更可撤銷或效力待定，真正非法的是將建筑物的占有上升為合法的所有，因為，它違反了物權法定原則中的物權取得方式法定，也就是說，我們不能基于原始取得將建筑物的所有權賦予包工頭或施工頭，而應該是作為事實上的占有，而是通過開發方或建筑方的不當得利來處理雙方的糾紛，這里如果合同沒有其他方面的問題，那么它就是一個有效的合同，雙方依合同關系處理債權債務關系，依不當得利處理占有關系，履行完合同約定，最終形成新的物權關系。

3 “占有——所有”關系的構建

“物權不是中國土生土長的概念，而是德國潘德克頓法學的創造”[4]。蓋尤斯的《法學階梯》中，物權和債權并沒有被嚴格區分開來，二者的功能統一性是清晰的，物權概念的形成與所有權觀念的變化有重大關涉，抽象所有權拋棄了封建時期體現等級秩序的“分割所有權”概念，代之以完全的支配性，正是抽象所有權概念的產生，才使得所有權支配的對象被限制在有體物的范圍之內，所有權對于無體物和權利難以形成真正的控制關系[5]，抽象所有權意味著其他的限制物權只能成為所有權的例外而存在，物權立法必須以所有權為核心。這種立法模式將他物權限制在有限的范圍之內，不能隨意創設物權，物權必須經過法律秩序的認可，否則會摧毀以所有權為核心的整個物權體系。基爾克就認為，物權法充分自治的話，物權與債權的聯系將被切斷。我國有學者指出，德國民法上的物權觀念在一定意義上，可以說是一種歷史的倒退[6]。在我國物權法起草過程中，對于是否應該在物權法中采用物權法定原則實際上也是有很大爭議的[7]。物權自治的自身矛盾性引起了學術上的大量討論，實踐中也出現了一些矛盾和不能解決的問題，比如，讓與不破租賃、預告登記的債權物權化問題，以及信托所有權的問題等[8]。歐洲一些國家，比如荷蘭在對其民法典的修改中，已經在一定程度是淡化了物權與債權的嚴格分離，完全的抽象所有權的概念也有松動的跡象。

所以，物權實際上是一種帶有很強限制性的權利，與尊重當事人意思自治的債權有很大的不同，它在權利性質上表現為平等主體之間的財產歸屬關系，而在效力上采用的卻是合法與否的二元評價體系，不存在效力待定或可變更可撤銷的物權類型，其表現形式類似于公法的規制方法，與私法崇尚私法自治的原則背道而馳。真正體現財產歸屬狀態的是占有，而不是經過法律價值判斷后表現出來的物權。如果細心觀察，我們會發現，占有的存在形式和分類遠比物權要豐富，比如，按照是否是有權利占有，分為有權占有和無權占有，按照是否有主觀上占有意思，分為自主占有和他主占有，按照是否直接控制占有物，分為直接占有和間接占有等等。我們發現，真正的私法自治、意思自治的私法規范表現在了占有制度上，而不是被條條框框束縛住的物權制度。現代占有觀念已完全脫離了羅馬法中依附于所有權制度之占有，成為現代財產制度上的一個重要工具[9]。占有通過對市民社會社會關系的忠實反映，從靜態上表述了財產的歸屬關系，而債權則通過動態的交易關系，表述了財產的流轉關系，二者結合，可以形成我們所有社會關系的基礎，而這個社會關系就是我們的市民社會，其中的國家權力受到了很大的限制，個人自由的邊界除非是侵犯到了他人的自由才能被限制，公權力不能隨意干涉市民社會的自由和發展，即使是為了公共利益，也要經過公法上權力限制的審慎考量，遵守公權力行使的限度和程序，防止濫用權力和腐敗的發生。“占有—所有”關系是一個社會一對基礎的關系，比如在公司法領域，上世紀三四十年代美國學者伯利和米恩斯會提出了“所有權—經營權”二者在公司運營過程中的分離現象，行使所有權的是作為所有者的公司股東，行使經營權的是作為經營者（即占有狀態）的公司高管，這種“占有—所有”情形下的利益分離，反映出了作為創新性、自治性很強的占有狀態（經營權）已經開始脫離股東所有權的控制，所有權無法涵蓋不斷變化的占有，也顯示了所有權關系的有限性和枯竭性。大型機構投資者的出現一定程度上改變了原來投資者弱勢的地位，包括養老金、對沖基金在內的機構投資者通過積極介入行使投票權，督促公司披露經營信息，限制了經營權的膨脹，實際上重構了“所有者——經營者”的關系，影響了“占有——所有”的結構，更好地保護了投資者的利益，規范了市場交易。

4 結語

經由薩維尼推動的物權行為理論，一定意義上使得交易關系變得復雜，在動態的交易關系中，占有代表了事實狀態，而以所有權為核心的物權實際上帶有很大的限制性，法律行為理論割裂了物權與債權的聯系，物權理論有一定的不合適性，考慮“占有—所有”關系能夠使交易更加流暢，更加符合現實。

[1]朱虎.物權法自治性觀念的變遷[J].法學研究，2013（1）：142-144.

[2]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：142-143.

[3]梁慧星.中國物權法研究[M].北京：法律出版社，1998：144-145.

[4]申惠文.中國物權概念的反思與批判[J].河北法學，2014（3）：58-59.

[5]克尼佩爾.法律與歷史[M].朱巖，譯.北京：法律出版社，2003：239-250.

[6]劉經靖.從古典絕對物權到現代相對物權——物權觀念變遷的歷史考察與比較分析[J].煙臺大學學報（哲學社會科學版）, 2006(2)：143-144.

[7]王利民.物權法定原則[J].北方法學，2007（1）：5-6.

[8]王涌.論信托法與物權法的關系——信托法在民法法系中的問題[J].北京大學學報（哲學社會科學版）,2008(6):93-96.

[9]季境.占有在現代財產制度中的地位申明——一種基于動態沖突的考察[J].河北法學，2012（2）：97-98.

[責任編輯：周芳]

DF521

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1674-1102(2017)01-0040-03

10.13420/j.cnki.jczu.2017.01.0010

2016-08-17

張前程(1993－),男，安徽廬江人，四川大學法學院碩士研究生，主要研究方向為民法。