深度鏈接網絡服務提供商幫助侵權責任認定

彭 敏

深度鏈接網絡服務提供商幫助侵權責任認定

彭 敏

當網絡服務提供商深度鏈接第三方網站提供的內容時，存在著著作權人、被鏈第三方網站、深度鏈接網絡服務提供商三類對象。在著作權人未授權被鏈網站傳播作品的情況下，深度鏈接在某種程度上導致了被鏈網站侵權后果的擴大。深度鏈接不屬于信息網絡傳播行為，當被鏈網站侵犯了著作權人的信息網絡傳播權，且服務提供商存在主觀過錯時，則構成幫助侵權。考察其主觀過錯需認定其合理注意義務，深度鏈接網絡服務提供商應該苛以比普通鏈接更高的注意義務。

深度鏈接；信息網絡傳播權；幫助侵權；合理注意義務。

隨著國內互聯網技術的發展，網絡鏈接的技術也在變化著，由普通鏈接技術發展出了深度鏈接技術。而當第三方網站未經授權提供的作品被深度鏈接網絡服務提供商所鏈接時，這一類型的案件所包含的侵權責任承擔問題更為復雜。近些年來，司法實踐中也不斷涌現了該類問題。而在2016年中，以北京知識產權法院審理的深圳市騰訊計算機系統有限公司與北京易聯偉達科技有限公司信息網絡傳播權糾紛一案①北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。（以下簡稱“騰訊公司和易聯偉達公司上訴案”）和上海知識產權法院審理的上海幻電信息科技有限公司與北京奇藝世紀科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案②上海知識產權法院（2015）滬知民終字第213號民事判決書。（以下簡稱“幻電公司與奇藝公司上訴案”）為典型案例代表。

一、國內典型案例分析

騰訊公司和易聯偉達公司上訴案中，原告騰訊公司對《宮鎖連城》電視劇享有獨家信息網絡傳播權，被告易聯偉達通過鏈接樂視網上經合法授權播放的視頻，在其“快看影視”客戶端上播放《宮鎖連城》，易聯偉達在接到騰訊的通知之后已刪除鏈接。法院認為，認定信息網絡傳播行為的合理標準應當是服務器標準，信息網絡傳播行為中對作品的提供行為是指初始上傳作品的行為，根據服務器標準深度鏈接不屬于信息網絡傳播行為。在樂視網已獲合法授權的情況下不構成侵犯著作權人信息網絡傳播權直接侵權，故雖易聯偉達的行為對樂視網的傳播行為起到幫助作用，但仍不符合幫助侵權行為的認定要件，該行為不構成共同侵權行為，不應承擔相應民事責任。③北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。但是當事人可選擇其他救濟途徑另行起訴，例如反不正當競爭法的誠實信用原則，或者技術措施的相關法律規定。

在幻電公司和奇藝公司上訴案中，原告奇藝公司對于《快樂大本營》綜藝節目的視頻享有獨家的信息網絡傳播權，被告幻電公司未經授權在其運營的www.bilibili.com網站及客戶端上播出該視頻。法院經審理查明，視頻來自樂視網，是由幻電公司網站用戶“情懷醬”將視頻鏈接投稿至幻電公司經營的網站，之后幻電公司已刪除該鏈接。法院認為，幻電公司為涉案節目的傳播提供的是深度鏈接服務，并不存在將作品置于網絡中的行為，未直接提供作品，故不構成作品提供行為，亦不涉及直接侵權責任問題。幻電公司在向被鏈網站服務器發送請求、提取視頻文件數據內容過程中，應當負有對視頻文件授權情況的注意義務。同時，視頻內容為國內知名的節目，上傳時間比較早，應當比較容易注意到侵權的可能性，也沒有采取任何措施防止侵權行為的發生。因此，幻電公司的行為侵犯了奇藝公司的信息網絡傳播權，構成侵權，應承擔賠償責任。

不同的判決結果給我們以啟示，法院的審理思路基本上為：第一，深度鏈接是否侵犯了信息網絡傳播權；第二，網絡服務提供商是否盡到了合理注意義務，是否構成幫助侵權。然而，法院在審理此類案件時，對于侵權責任認定的邏輯并不是十分清晰，難以區分是直接侵權還是間接侵權；對于網絡服務提供商是否需要苛以較高的合理注意義務沒有達到統一認識，對于合理注意義務的考察因素也不夠明確。

二、深度鏈接行為不侵犯信息網絡傳播權

（一）信息網絡傳播行為標準之爭

深度鏈接（deep linking），本身不是嚴格的法律術語，甚至在國內不是技術界術語，就其本意而言，是指從設鏈網站頁面繞過被鏈網頁主頁（home page）而直接鏈到目標網頁的一種方式，在業界更多的被稱為“跳轉”。①網絡服務提供商通過不脫離設鏈網頁的情況下直接打開第三方網站提供的作品，屬于深度鏈接。學術界和實務界中對于深度鏈接是否屬于信息網絡傳播行為的性質認定向來有服務器標準和用戶感知標準之爭。

1.服務器標準。服務器標準是指，只有將作品上傳至公眾開放的服務器的行為，才是受“信息網絡傳播權”控制的“網絡傳播行為”。②王遷：《網絡環境中版權直接侵權的認定》，《東方法學》，2009年第2期。根據服務器標準，深度鏈接如果沒有將作品上傳到自己的服務器中，只是設鏈跳轉到第三方網頁上、作品是存儲在被鏈的第三方網站的服務器中，那么深度鏈接行為就不屬于信息網絡傳播行為。

我國《著作權法》規定：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”而《著作權法》對于信息網絡傳播權的定義來源于《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱“WCT”）的相關規定。WCT第8條規定的“提供作品”是指使得作品處于公開的狀態、公眾無需借助于其他行為即可單獨獲取作品。特別是，WCT關于第8條的議定聲明指出：不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。這一聲明實際上明確將鏈接排除于信息網絡傳播權行為的范圍之外。③馮剛：《設計深度鏈接的侵害信息網絡傳播權糾紛問題研究》，《知識產權》，2016年第8期。因此，只有第一次將作品處于公眾所能獲得的狀態才叫做“提供作品”，深度鏈接行為只是把已經處于公眾所能獲得的狀態下的作品，無需跳轉、直接在設鏈網站即可以獲取，是便利了公眾獲取作品的方式，“提供作品”的始終是被鏈第三方網站。

服務器標準成為目前的主流理論，北京知識產權法院是最先明確了對于深度鏈接的性質認定采用服務器標準，尤其是在2016年4月21日召開的“關于涉鏈接侵害信息網絡傳播權糾紛案件裁判要旨”通報會上表示，對于學界中存在爭議的服務器標準和用戶感知標準中選擇了服務器標準。

2.用戶感知標準。用戶感知標準是指，當普通用戶感覺其獲取信息資源直接來源于設鏈網站，一般公眾的判斷力無法得知其獲得信息資源實質上來源于被鏈第三方網站時，應當認定設鏈直接提供了信息網絡傳播行為④馬曉明：《網絡視頻深度鏈接侵權定性再討論》，《中國版權》，2015年第4期。。根據用戶感知標準，深度鏈接通常是不脫離設鏈網頁直接跳轉到第三方網頁，不需要進入第三方網站，用戶往往難以準確分辨出作品是來源于第三方網頁的，在這種情況下深度鏈接的行為則會被認定為屬于信息網絡傳播行為的一種。

用戶感知標準難以成為信息網絡傳播行為的判斷標準，理由主要有三。第一，比起技術中立的服務器標準，用戶感知標準事實上是一種更主觀的判斷標準，具有不確定性，是依據用戶在瀏覽和使用網站時對于信息來源提供者的初步判斷，操作性比較差。該標準以用戶的認知為判斷依據，但不同用戶可能具有的不同網絡認知程度，很可能使得即便在案件證據完全相同的情況下，針對同一事實，不同用戶亦很有可能得出不同結論，由此可見，該標準不僅不具有客觀性，亦無法確保客觀事實認定的確定性，從而與信息網絡傳播行為所具有的客觀事實的特性并不契合。⑤北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。第二，如果適用用戶感知標準，那么設鏈網站完全可以在不跳轉至第三方被鏈網站的情況下，通過技術提示或者標志提醒用戶該作品來源于第三方。在這種情況下，用戶清楚地知曉作品的初始提供者和作品來源，但是又沒有改變深度鏈接的提供方式，顯然是違背了用戶感知標準的初衷。第三，“用戶感知標準”實際上創設了一種新的專有權利——“設鏈權”，它意味著對作品設置深度鏈接是受權利人控制的行為。⑥王遷：《網絡環境中版權直接侵權的認定》，《東方法學》，2009年第2期。現行法律并沒有創設“設鏈權”這種鄰接權，國際公約和其他國家也沒有設置這樣一種權利，顯然用戶感知標準已經超越了法律規定的權利范圍。因此，采用用戶感知標準是與現行法律規定背道而馳的。

（二）深度鏈接不構成信息網絡傳播權直接侵權

根據服務器標準，由于深度鏈接中提供作品的行為并不是首次上傳至公眾開放的服務器的行為，因此深度鏈接并不構成信息網絡傳播行為。所以，當被鏈接的第三方網站未經授權上傳了侵犯著作權人的作品時，深度鏈接網絡服務提供商設鏈的行為，并不構成信息網絡傳播權的直接侵權行為。因為網絡服務提供商的鏈接行為并未直接提供作品，作品實際上是由被鏈接的第三方網站提供的，并存儲于第三方網站上。深度鏈接只是擴大了作品的傳播范圍。換言之，如果沒有網絡服務提供商的深度鏈接，未經授權的作品仍然存在于第三方網站上，第三方網站的提供行為才是獨立存在的信息網絡傳播行為。如果被鏈接網站刪除了涉案作品，或是關閉了網絡服務器，那么設置鏈接的網站即使保持原有的鏈接，也無法使得公眾通過點擊這些鏈接來獲得涉案作品；相反，即使設置鏈接的網站移除了原有的鏈接，公眾依然可以通過直接登錄原先被鏈接網站而獲得涉案作品。⑦黑龍江省高級人民法院（2008）黑知終字第21號民事判決書。因此，根據服務器標準，第三方網站才是侵犯著作權人信息網絡傳播權真正的侵權人，網絡服務商未直接侵犯著作權人的信息網絡傳播權。

退而言之，如若推定深度鏈接構成直接侵權，則是把網絡服務提供商（ISP）的深度鏈接行為與網絡內容提供商（ICP）的直接侵權行為混為一談。顯然提供深度鏈接的行為和直接提供作品的行為是不一樣的，網絡服務提供商才是侵權的源頭，深度鏈接網絡服務提供商只是擴大了侵權的范圍。把直接提供作品的行為和提供深度鏈接的行為換位一談，就是把深度鏈接網絡服務提供商的對于侵權行為的注意義務提升到與網絡內容提供商一樣了。顯然，轉載內容的網絡服務提供商的注意義務和監管能力是達不到網絡內容提供商的高度。

所以，當第三方網站是未經授權或者提供的是侵犯著作權人權利的作品時，網絡服務提供商深度鏈接了第三方網站的內容時，直接侵犯著作權人權利的應當是被鏈第三方網站，網絡服務提供商只是擴大了侵權范圍，并沒有直接侵犯著作權人的信息網絡傳播權。

三、深度鏈接網絡服務提供商幫助侵權判定

（一）服務器標準在直接侵權認定中的缺陷

在服務器標準之下，當第三方網站是未經授權或者提供的是侵犯著作權人權利的作品時，深度鏈接網絡服務提供商提供作品的行為由于不是首次提供，因此不構成信息網絡傳播權的直接侵權行為，直接侵權責任是有第三方網站承擔的。著作權人就無法控制網絡服務提供商的深度鏈接行為，也就無法控制直接侵權行為的擴大行為，這對于著作權人來說是極其不利的，導致服務器標準成為深度鏈接網絡服務提供商躲避侵權責任的利器。現實中，也有很多深度鏈接網絡服務提供商利用服務器標準無法認定直接侵權的缺陷來濫用這一標準。網絡服務提供商只要不直接去提供作品，在鏈接已經侵犯了著作權人信息網絡傳播權的作品的情況下，那么就無需承擔直接侵權的責任。

雖然深度鏈接網絡服務提供商與第三方網站對于侵權作品的監管程度和注意義務是不一樣的，因此不承擔直接侵權責任，但是深度鏈接網絡服務提供商仍然在鏈接行為是獲取了利益的，也導致了著作權人利益的受損。如果不追求深度鏈接網絡服務提供商的責任，無法堵住侵權擴大的漏洞，恐怕會大大打擊著作權人創作的積極性。

（二）幫助侵權判定

在著作權法理論中，間接侵權是相對于直接侵權而言的，是指行為人并非直接侵犯了權利人的著作權，而其行為與侵權人的行為有特定關系，且行為人具有主觀過錯。間接侵權主要包括引誘侵權和幫助侵權。當第三方網站侵犯了著作權人信息網絡傳播權的情況下，深度鏈接網絡服務提供商雖不構成直接提供作品，但是卻擴大了未經合法授權作品的傳播范圍，在網絡服務提供商具有主觀過錯的情況下，構成幫助侵權。因此，深度鏈接行為因不屬于信息網絡傳播行為而不構成直接侵權，卻可能在網絡服務提供商具有主觀過錯的情況下構成間接侵權或幫助侵權。只有在被鏈接第三方網站的行為構成侵犯信息網絡傳播權的行為，且鏈接提供者對該直接侵權行為的存在具有主觀過錯的情況下，鏈接行為才可能構成共同侵權行為，第三方網站是直接侵權，深度鏈接網絡服務提供商是幫助侵權。如果被鏈接網站已經過合法授權，或者鏈接提供者主觀并無過錯，則深層鏈接行為不可能構成共同侵權行為。①北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。

根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”這一規定即網絡服務提供商的避風港原則，在其不具有主觀過錯，且收到著作權人的通知便刪除鏈接之后，網絡服務商便可以免于承擔賠償責任。

深度鏈接網絡服務提供商構成間接侵權需要具有主觀過錯，是指在明知或者應知所鏈接的作品等是侵權的。在認定明知或者應知時應當審查網絡服務提供商是否盡到了合理注意義務。如果網絡服務提供商已經盡到合理注意義務，仍然無法得知被鏈網站的侵權情況時，則不具有主觀過錯；如果網絡服務提供商沒有盡到合理注意義務，不知道被鏈網站的侵權情況時，則具有主觀過錯。

因此，在未經著作權人授權，第三方網站上傳并提供了著作權人的作品，網絡服務提供商深度鏈接了第三方的侵權內容且具有主觀過錯時，著作權人可以追究被鏈第三方網站的直接侵權責任，追究深度鏈接網絡服務提供商的幫助侵權責任。

四、深度鏈接網絡服務提供商的合理注意義務

（一）苛以較高的合理注意義務

深度鏈接與普通鏈接在控制能力、傳播收益、傳播范圍來看都是有區別的，因此在適用避風港原則來判斷合理注意義務時，應可以比普通鏈接更高的合理注意義務。

1.控制能力。普通鏈接的網絡服務提供商對于鏈接的內容是沒有審查義務的，所以在司法實踐中對于網絡服務提供商合理注意義務的認定都不是非常嚴格，只要從形式上看符合已經盡到了合理注意義務一般都不會認定其具有主觀過錯。如果法律過分苛責設鏈者的注意義務，要求對被鏈網站提供的信息逐一甄別，則增大了設鏈者的經營成本和法律風險，違背了其與被鏈網站建立合理分工和責任分配的初衷。①雖然深度鏈接的網絡服務提供商和普通鏈接的網絡服務提供商一樣不具有審查義務，但是深度鏈接的網絡服務提供商比普通鏈接的網絡服務提供商對網站內容具有更強的控制能力，尤其是現在新興出現的定向搜索鏈接和聚合鏈接，經常對于被鏈內容進行選擇、整理、編輯、分類、推薦等行為，因此深度鏈接的網絡服務提供商發現或知曉侵權行為的可能性更大。

2.傳播收益。普通鏈接的目的在于為用戶在海量信息中更快速地找到相關信息，而深度鏈接則提高了搜索和定位相關信息的能力，大大優化了用戶體驗。尤其是目互聯網領域不斷受到重視的網頁和客戶端之間鏈接的互通，更是深度鏈接發展的方向。而對于深度鏈接的網絡服務提供商來說，雖然暫時還難以證明其通過深度鏈接的直接獲利，但是客觀上確實因為用戶體驗優化而增加了用戶流量。近些年來，互聯網網站的盈利模式已經悄然發生改變，以往傳統的向用戶收費的模式已經改變為增加用戶流量從而增加其廣告創收，因此用戶流量已經成為網站盈利的一大利器。深度鏈接的網絡服務提供商確實可以因被鏈第三方侵權網站所提供的作品獲取比普通鏈接網絡服務提供商更多的利益，所以深度鏈接的網絡服務商應該比普通鏈接的網絡服務商苛以更高的合理注意義務。

3.傳播范圍。深度鏈接對于普通鏈接來說，大大提高了用戶瀏覽作品的速度和效率，也就便利了用戶瀏覽作品的方式。尤其是對于一些聚合視頻的網站而言，有些作品原本分散在小型的網站上，而很多用戶會搜索深度鏈接在知名或綜合性聚合視頻網站上的精品作品而減少了其在茫茫網絡中搜索的一些成本，從而擴大了作品原本相較單一的傳播范圍。而深度鏈接擴大了傳播范圍，意味著一旦傳播了侵權作品，那么對于著作權人會造成更大的傷害，擴大了侵權行為的范圍。

網絡服務提供商避風港原則的立法目的就是利益平衡，一方面利用通知-刪除規則免于承擔賠償責任而鼓勵信息通過鏈接技術來擴大傳播，另一方面又利用一定的合理注意義務來保護著作權人對于作品的專有權和排他權。然而，深度鏈接從控制能力、傳播收益、傳播范圍來看，都要強于普通鏈接，如果僅苛以與普通鏈接網絡服務商一樣的合理注意義務，實際上已經導致兩方利益的失衡，著作權人得不到應有的保護。只有在雙方利益平衡的情況下，才能實現作品的不斷創作和傳播。同時，現實中已經有不少深度鏈接網絡服務提供商利用避風港原則來規避侵權責任，大肆侵權。以避風港原則的免責條款為依據，通過鏈接第三方網站的侵權作品，避免承擔直接侵權責任，又避免承擔了間接侵權責任，成為三方中空手套白狼的最大贏家。因此，從利益平衡的角度來看也應該對深度鏈接網絡服務提供商也應該苛以更高的合理注意義務。

（二）合理注意義務的考察因素

1.作品的性質特征。深度鏈接網絡服務提供商對于所鏈接的作品應該考察其作品類型、知名度、侵權信息的明顯程度等因素。如果被鏈作品屬于原創作品、獨家播放、知名度較高、明顯是侵犯他人著作權時，網絡服務提供商還是比較容易分辨出來的被鏈作品是否屬于侵權內容，不需要技術含量，可以站在一般用戶的角度來辨別。在這種情況下，網絡服務提供商的合理注意義務可能會比一般情況要高。幻電公司與奇異公司案的主審法官也提到，對于本案而言，深度鏈接網絡服務提供商的注意義務可以從節目的知名度、節目是否處于熱播期、節目的長度來考察。②陸鳳玉、姜廣瑞：《服務商“深度鏈接”的責任認定》，《上海法治報》，2016年7月27日，第B05版。

2.被鏈接的第三方網站的性質。深度鏈接網絡服務提供商往往難以要求第三方網站提供作品的權屬證明或授權證明，因此僅能憑第三方網站的資質來做一些初步的判斷。如果第三方網站經常提供的是一些未經授權的作品，那么深度鏈接的網絡服務提供商合理注意義務應當更高，意識到被鏈作品可能會侵犯著作權人的合法權利。另外，如果深度鏈接的網絡服務提供商審查到第三方網站是經營能力較強的綜合性專業網站，那么也不代表網絡服務供應商已經盡到了合理注意義務，仍然需要考察作品的性質特征。實踐中有些法院僅僅因為網絡服務提供商已經審查了第三方網站的資質，就認定其盡到了合理注意義務，這是不合理的。③天津市第二中級人民法院（2012）二中民三知初字第380號民事判決書中提到：“津報公司在與若博佰思公司、新浪公司進行合作的時候，審查了相應資質，被鏈接網站新浪公司作為具有很高知名度的專業網站，不同于網絡上專門進行盜鏈或提供侵權作品的不知名網站，在其承諾云視頻中播放的影視作品獲得了權利人的合法授權的情況下，不應簡單認定津報公司未盡到注意義務。”

3.網絡服務提供商的主動性程度。深度鏈接網絡服務提供商在設鏈時對于作品內容需要設置不跳轉的技術處理，同時對于展示的作品內容本身需要進行選擇、編輯、分類，或者會對原本鏈接中的廣告進行去除處理，因此網絡服務提供商本身會在把作品呈現給用戶之前主動的接觸作品本身。因此，在網絡服務提供商越主動接觸作品時，越有可能發現作品的侵權情況。

認定深度鏈接的網絡服務提供商是否已經盡到了合理注意義務，應該要從其是否考察了作品的性質特征、被鏈接第三方網站的性質以及網絡服務提供者的主動性程度綜合判斷、全面考察，不能僅考察其中一個方面。實務中經常只考察了一個方面就認定其已經盡到合理注意義務，實際上是降低了網絡服務提供商的合理注意義務，會成為深度鏈接濫用的借口，損害著作權人的合法利益。

五、結語

在未經著作權人授權，第三方網站上傳并提供了著作權人的作品，網絡服務提供商深度鏈接了第三方的侵權內容且具有主觀過錯時，著作權人可以追究被鏈第三方網站的直接侵權責任，追究深度鏈接網絡服務提供商的幫助侵權責任。在認定深度鏈接網絡服務提供商的主觀過錯時，要深度鏈接的合理注意義務，深度鏈接的合理注意義務應當比普通鏈接的合理注意義務要高。而考察深度鏈接的網絡服務提供商的合理注意義務時，主要要從作品的性質特征、被鏈接第三方網站的性質以及網絡服務提供者的主動性程度綜合判斷，不可僅僅以單一因素進行判斷。

[作 者]彭敏，華東政法大學知識產權學院。