論違禁作品的公法和私法意義

謝承國

論違禁作品的公法和私法意義

謝承國

違禁作品并非不具有任何意義。在出版傳播法、刑法等公法上，違禁作品被給予了否定性評價，具有的消極法律意義，出版傳播違禁作品應承擔相應的行政乃至刑事責任。但在著作權法這一私法上，它仍是著作權法所稱之作品，與其他作品一樣享有著作權，受著作權法保護。

違禁作品；違法作品；禁止作品；公法；私法

一、違禁作品本身就是一個由公法和私法組合而成的概念

“違禁作品”在公法和私法中都有規定。在公法——出版傳播法中，統稱之為“出版物”和影視片，包括禁止出版的傳播報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物和禁止公映的電影片、電視片①參見2016年《出版管理條例》第二條和2002年《電影管理條例》第二條和第五條。，而在私法——著作權法則稱之為作品，即原著作權法第四條所稱“依法禁止出版、傳播的作品”②1990年頒布的《中華人民共和國著作權法》第四條規定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”2001年著作權法第一次修正時仍然保留了此條規定。2010年第二次修正時刪除了“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”的規定。。由于報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物和影視片承載、傳播的都是作品，因此它們實質上是不同語境下同一對象。

對于違禁作品的具體范圍，原著作權法并未作出規定，而是規定在《出版管理條例》《電影管理條例》《報紙出版管理規定》《期刊出版管理規定》《電子出版物出版管理規定》《音像制品管理條例》（本文統稱為“出版傳播法”）等公法之中。根據這些出版傳播法律的規定，違禁作品正如其名稱一樣，包括“違”和“禁”兩類。“違”，即作品包含如下違法思想內容（本文稱之為“違法作品”）：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統一、主權和領土完整的；（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；（五）宣揚邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；（七）宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；（九）危害社會公德或者民族優秀文化傳統的；（十）以未成年人為對象的出版物含有誘發未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內容的，含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內容的；（十一）有法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的。③參見2016年《出版管理條例》第二十五條、第二十六條。“禁”，是指禁止出版傳播有下列情形之一的作品：（一）含違法思想內容的；（二）非法進口的；（三）偽造、假冒出版單位名稱或者報紙、期刊名稱的；（四）未署出版單位名稱的；（五）中學小學教科書未經依法審定的；（六）侵犯他人著作權的；（七）未獲公映許可的電影片；（八）未經許可出版、制作、復制、進口、批發、零售的音像制品。④參見2016年《出版管理條例》第四十條、2002年《電影管理條例》第五條、2016《音像制品管理條例》第五條。可見“違”包含在“禁”之列。為本文研究之目的，本人對“禁”做狹義理解，僅指那些并不包含違法思想內容，但由于未依法辦理相應的審查許可手續而被禁止出版傳播的作品，本文稱之為“禁止作品”。

因此，從法律意義上分析違禁作品是一個由公法和私法混合而成的概念。“違禁”是在公法——出版傳播法上違禁，而作品又是私法——著作權法上的概念。

二、違禁作品公法上的意義：“違法作品”和“禁止作品”有區別的制止與制裁

公法的一個重要任務是維護公序良俗，維護社會公德、社會倫理和公共秩序，制止和制裁嚴重危害公序良俗的言行。出版傳播法就是為了傳播和積累有益于提高民族素質、有益于經濟發展和社會進步的科學技術和文化知識，弘揚民族優秀文化，促進國際文化交流，促進社會主義精神文明和物質文明建設，發展和繁榮科學文化事業，豐富和提高人民的精神生活而制定的。違禁作品與出版傳播法的立法宗旨背道而馳，為防止不良影響的發生和繼續，必須予以制止，對已經發生的出版傳播行為，為消除不良影響、警示他人，必須予以制裁。因此，它屬于制止和制裁的對象。在制止方面，我國一方面對危害善良風俗、妨礙公共秩序、損害社會公共利益等具有違法思想內容的報紙、期刊、圖書、電子出版物絕對禁止出版發行，對出版單位的設立進行規范和管理；另一方面對電影和音像制品的出版傳播實行許可制度，未經許可的，電影片不得攝制、進口、出口、發行、放映，音像制品不得出版、制作、復制、進口、批發、零售。可見，包含違法思想內容的違法的“違法作品”絕對禁止出版傳播，而未獲審查通過或許可的“禁止作品”在獲得審查通過或許可后仍可以出版傳播，因此，屬于相對或暫時禁止出版傳播。

違禁作品在公法上可能引起的法律后果是刑事或行政制裁。出版傳播“違法作品”這一絕對禁止出版傳播的作品，構成犯罪的，依照刑法有關危害國家安全罪等規定，依法追究刑事責任。尚不夠刑事處罰的，則應承擔責令限期停業整頓，沒收出版物、違法所得，處以罰款甚至吊銷許可證等行政責任。①參見2016年《出版管理條例》第六十二條。而出版傳播未獲審查通過或許可的“禁止作品”則一般只導致行政制裁的法律后果。如未獲公映許可出口、發行、放映電影片的，將由電影行政部門沒收違法經營的電影片和違法所得；處以罰款；情節嚴重的，并責令停業整頓或吊銷許可證。②參見2002年《電影管理條例》第五十八條。

三、違禁作品的私法意義：違禁只是公法評價，在私法上，它仍屬著作權法上的作品，享有著作權

如前所述，違禁作品之“違禁”是其公法性質，而“作品”則是其私法屬性。公法上之“違禁”與私法上“作品”并不矛盾，公法上的“違禁”在主體上并不影響私法上基于“作品”可能享有的私權利。而基于“作品”可能享有的私權利有二：其一是作為手稿或書籍等紙張、光盤、磁盤、影碟的形式存在的作品，基于動產物件而享有物權；其二是作為一種智力創作成果，基于作品的屬性而可能享有著作權。

本人認為，手稿或書籍、光盤、磁盤、影碟，作為承載作品的物件，其所有權或動產物權，歸物之合法所有人享有，享有完全的占有的權利，也可以作為遺產繼承或遺贈。但如果作品包含違法思想內容，其公開使用、公開收益和公開處分權能應受到限制。因為公開使用、公開收益和公開處分這些物件，同時意味著其所包含的違法思想內容向社會的傳播，因而違法上述公法——出版傳播法而被絕對禁止。

違禁作品作為一種智力創作成果，能否基于作品的屬性而享有著作權，取決于我國著作權法的規定。2010年我國著作權法第二次修訂之前，由于原著作權法第四條明確規定依法禁止出版、傳播的作品不受著作權法保護，違禁作品不享有著作權。但是2010年《著作權法》第二次修正時刪除了“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”的規定，將第四條修改為：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”盡管2010年的《著作權法》對違禁作品是否享有著作權，是否受著作權法保護，并未從正面作出規定，既未否定也未肯定違禁作品的著作權。但可以肯定的是，它給予了違禁作品受著作權保護的可能性。

顯然，著作權法第二次修正后違禁作品是否受著作權保護，取決于它是否滿足著作權法所規定的作品受著作權保護的條件。根據我國現行著作權法的規定，受著作權法保護的作品首先應具有作品的三要素，即思想情感性、可復制性和獨創性。③參見《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條。所謂思想情感性是指作品應屬文學藝術科學領域內的智力創作成果，具有特定的思想情感內容，可復制性是指作品能夠以某種有形形式復制，獨創性即作品系作者獨立創作，非抄襲剽竊之作；其次作品應以一定的形式表現出來如文字、視聽形式；再者，不屬于時事新聞、官方文件等著作權的排除對象。④參見《中華人民共和國著作權法》第三條、第四條。對于這些條件，除違禁作品是否具有思想情感性，即是否屬于文學藝術科學領域內的智力創作成果外，其他條件違禁作品盡皆具備，學術界并無爭議。⑤衣慶云：《權利限制與作品傳播的限制—〈著作權法〉第4條適用問題分析》，《知識產權》，2011年第10期，第31-37頁；陳科先：《違禁作品的法理分析》，《泰山學院學報》，第36卷第5期（2014年9月），第103-104 頁。而對于是否具備該條件的爭議又集中在作為“文學藝術科學領域內的智力創作成果”的作品是否應符合公序良俗上。本人認為，“文學藝術科學領域內的智力創作成果”是一個事實判斷，考查的是它是否具有特定的思想情感內容這一客觀事實。一般而言，文學藝術領域內的智力創作成果所表現的是作者的特定情感，如親情、友情、愛情或同情，而科學領域內的智力創作成果所闡述的往往是人文、自然和工程科學領域內思想觀念或見解。因此，只要它包含了特定思想情感內容，它就應當屬于文學藝術科學領域內的智力創作成果，而無需考查其先進性、科學性、有益性、合法性。公序良俗，合法性、有益性、先進性、科學性皆屬價值判斷，這些判斷只會影響作品的社會價值和社會評價，影響其出版傳播和利用，屬于公法——出版傳播法規范的范圍，而不影響其本身屬智力創作成果的客觀事實，不影響其作品屬性。因此，從現行著作權法所規定的作品受著作權法保護的條件看，違禁作品應該在著作權保護范圍內，享有著作權。

但是著作權這一私權所包含的私人利益和社會價值都需要借助作品的公開發表、出版、發行、傳播才能實現。作品的公開出版傳播，意味著作品所包含的思想內容的傳播。因此，作品的出版傳播，不再僅僅是私人領域的范疇，而具有強烈的社會屬性，其最直接的目的就是影響他人、影響社會。作為違禁作品，必然會對公共秩序、他人或社會公共利益、社會公德產生不利的影響。為維護公序良俗，前述公法對違禁作品的出版傳播加以限制或禁止，從而對違禁作品著作權這一私權的行使給予某種制約。具體來說，包含違法思想內容的“違法作品”因為絕對禁止出版傳播，而使得違禁作品著作權人享有的復制、發行、表演、出租、信息網絡傳播、廣播、放映等具有出版、傳播性質的權利就無法許可他人或自己行使，而只能禁止他人行使。而未獲審查通過或許可但不包含違法思想內容的“禁止作品”，則在獲得或重新獲得審查通過或許可之前，暫時不能行使和許可他人行使上述帶有出版、傳播性質的各項權利。

[作 者]謝承國，湖北省知識產權培訓（荊州）基地、長江大學政法學院副教授。