從靜態模式到動態分析：建設用地指標法律屬性探析

汪莉++彭婷婷

摘要：對建設用地指標法律屬性進行科學的定性，是構建建設用地指標制度的理論前提與基礎。學界對于建設用地指標是資格還是財產，對指標的權利屬于公權還是私權均存有較大分歧。由于觀察方法的靜態性和視角的單一性所限，既有學說均未能準確、全面地揭示其本質屬性。以動態化、類型化方式對不同階段的建設用地指標進行研究，可發現其從產生到交易，法律屬性依次表現為“資格性公權”、“財產化的公權”，以及“財產性私權”。這一發現更加準確地闡明了建設用地指標的法律屬性，對相關制度的構建有重要的指導意義。

關鍵詞：建設用地指標；法律屬性；資格性公權；財產化的公權；財產性私權

中圖分類號：D922.3 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2017）02-0151-005

一、問題的提出

我國《土地管理法》1998年修訂確立了以“土地用途管制”為核心的土地管理模式。具體到對建設用地的控制，體現在該法第18條第2款的規定上：“地方各級人民政府編制的土地利用總體規劃中的建設用地總量不得超過上一級土地利用總體規劃確定的控制指標，耕地保有量不得低于上一級土地利用總體規劃確定的控制指標”。根據上述規定，地方政府只有獲得建設用地指標才有合法資格將農用地轉為建設用地。自此，建設用地指標成為中央政府對地方政府變更用途，將農用地用于非農業建設進行適當管制的主要工具。[1]中央政府、上級政府通過對建設用地指標的指令性管理來實現約束農地非農化轉用、保護優質耕地資源及控制城鎮化發展的速度。國務院《關于印發全國土地利用總體規劃綱要（2006—2020年）的通知》明確指出，“嚴格控制新增建設用地規模。以需求引導和供給調節合理確定新增建設用地規模，強化土地利用總體規劃和年度計劃對新增建設用地規模、結構和時序安排的調控。”

在城鎮化背景下，上述被稱為“最嚴厲的土地用途管制”以及由此衍生出的新增建設用地指標嚴格控制的政策迅速導致了地方發展所需的建設用地捉襟見肘，無法滿足現實需求。例如一些沿海發達城市在5年的時間內就用完了10年的計劃指標，甚至有些省份早在2000年就用完了2010年的計劃指標。[2]現在雖然距離2020年尚有時日，早已用完《土地利用總體規劃綱要（2006—2020年）》配置給該地區的指標的省市也不在少數。（1）為獲得額外的建設用地指標，從中央到地方做了各種努力。其中如增減掛的變通模式已經在全國廣泛適用。有的創新如“成渝地票”受到中央認可，但僅為封閉試點；有的實驗如浙江的“易地代保”則被叫停。面對各類建設用地指標的形態和制度創新，實務界面臨的困惑是哪些可用，哪些不可用，為什么？由于至今各式對建設用地指標利用的靈活化處理，都是在順著市場化、流轉化方向努力，我們也不禁思考，建設用地指標究竟是否具有可流轉性？如果可以流轉，其對價應當在何種范圍內按什么原則分配？如果有的可以，有的不可以流轉，其理論基礎和區分標準在哪里？當然，上述問題極為復雜，非本文篇幅所能闡明，但前述所有問題似乎都會歸結到一個基礎命題，即建設用地指標的本質屬性是什么，資格還是財產，公權抑或私權？對這一作為整個建設用地指標制度構建的邏輯起點的關鍵問題，學界的研究尚十分薄弱，亟待攻關。本文愿為此領域的拋磚之作，期待引起更多同行的重視，將對這一重要論題的研究引向深入。

二、建設用地指標法律屬性認識的

“1.0與2.0版”：靜態思維模式

（一）建設用地指標法律屬性認識的“1.0版”

如前所述，目前學界對于建設用地指標法律屬性的研究極為匱乏，不成體系，僅有一些片段的、零星的研究。黃忠教授曾圍繞地票（建設用地指標的典型形態之一）的法律屬性做過一些基礎研究。他將目前學界的觀點梳理為轉移支付說[3]、級差地租說[4]、中心-外圍說[5]，以及土地發展權說[6]，而黃教授自己則認為應將建設用地指標界定為地役權。[7]由于在法律語境中，任何研究對象的屬性均應歸結為權利或權利客體，諸如轉移支付說、級差地租說、中心-外圍說等經濟學角度的解釋論只能幫助我們認識現象，而無法觸及法律本質屬性。土地發展權說源于英美，在我國的財產權體系中尚無位置，盡管有學者從立法論角度闡釋其為應然的定位[8]，但就現行法的權利體系而言，的確難以找到比地役權更加合適的解釋工具。申而言之，有學者進一步主張通過地役權的“現代化”，引入“強制地役權”的概念，作為對建設用地指標的制度構建的理論基礎。[9]

不過，建設用地指標是否僅為民事財產權意義上的概念？答案絕非如此簡單。考慮到政府在建設用地指標（以下為行文方便，如無特別說明，“指標”均指“建設用地指標”）創設和流轉的大多數環節，均發揮著絕對主導作用，指標一定具有某種公法屬性。同時，由于指標的持有人大多數場合下為政府，除地票的受讓人外，民事主體無法進入指標的一級市場，因此指標還具有“身份性”或“資格性”。令人遺憾的是，目前關于指標研究的各種學說大都將視野局限于私法領域，而對于“資格性”、“公法性”在相當程度上忽視了。本文將目前的研究境界稱之為對建設用地指標認識的“1.0版”。

（二）建設用地指標法律屬性認識的“2.0版”

如果將視野更開闊些，把建設用地指標與排污指標（學界通常用“排污權”的提法，本質相同）作類比，一體考慮，則會發現很多問題會更加清晰，一通皆通，此為對建設用地指標屬性認識的“2.0版”。“2.0版”有不小的認識論進步，可為梳理和辨析目前對建設用地指標的各類觀點分歧提供更為多元的理論基礎和技術模型。

建設用地指標之所以可與排污指標作類比，是因為他們有著極為類似的制度前提和技術設計，在很多領域具有可通約性。例如建設用地指標的制度前提是耕地保護邏輯，以及從18億畝耕地紅線推算出的未來一段期間內的可對“農地非農化”的“建設用地容量”；而排污指標制度的前提是環境保護邏輯，以及由此推算出的某一環境所能容納的污染物的最大負荷量，即所謂“環境容量”（2）。

更重要的是，在制度設計上，建設用地指標制度改革的路徑大體是向市場化方向努力，但思路尚不清晰，理論尚不完備。而排污權在國際上已經有較為成熟的市場化交易實踐，尤其是其中最為熱門的“碳交易”[10]，不但我國已有多個省市進行試點[11]，甚至被升格為金融形態。[12]因此，較“土地發展權”、“地役權”等民法模型，已有多國多年實踐的排污指標制度與理論對我們從另一個角度深入認識建設用地指標的屬性具有較強的借鑒意義，可以有效彌補目前學界對建設用地指標屬性理論研究的不足。這樣，我們對于建設用地指標“資格性”、“公法性”的認識便可站在學界對排污指標的研究的肩膀上，看得更加清晰。

例如，學界在研究排污指標法律屬性時，形成了很多富有見地的觀點。有學者在論述碳排放權的屬性時指出，配額（即“排污指標”）是政府及其職能部門向排放主體頒發的、允許排放主體排放特定數量二氧化碳氣體的許可。這種許可是非永久性的，以實現減排目標為目的，體現政府強制控制溫室氣體排放與市場主體自主選擇履行方式兩者的結合，是一種特殊的公法性權利。[13]盡管歐盟對配額的法律屬性進行了模糊處理，但是它對持有配額的操作者授予了排放一定數量溫室氣體的公共性權利，可以被視為一種可以交易的行政授權。[14]在這個意義上，我們必須對指標的公法性給予特別的重視。又如，有學者從主客體多個方面進行論證，提出排污權是人類和企業與生俱來的權利，應當被歸納入私權的種類。進一步說，在私權的體系之中，排污權具有鮮明的物權屬性，至于是何種物權，環境法的學者則更傾向于將其納入準物權或用益物權范疇。[15]上述對排污指標屬性的研究，無疑對理解建設用地指標的屬性具有不小的啟發意義。

不過即便如此，我們仍然發現，不論是建設用地指標還是排污指標，目前學界對其本質屬性的研究，方法上還是限于靜態思維定式，未有突破，結論上也仍有較大分歧，難以形成共識。

三、建設用地指標法律屬性認識的“3.0版”：

動態分析路徑

既然對建設用地指標屬性認識的“2.0版”仍然不能解決問題，那么有無更為高級的認識論版本？有的。本文認為，目前學術界對建設用地指標法律屬性的考察視角均為靜態的，未能認識到建設用地指標在不同階段所具有的不同特性。如能從動態角度分階段分析建設用地指標的屬性，將可以把“2.0版”仍未厘清的困惑逐一解開，此為建設用地指標認識的“3.0版”。

（一）形成階段的建設用地指標（指標I）：資格性公權標的

建設用地指標最初由中央政府做全國土地利用總體規劃和年度計劃時設定。由于此為指標的初次形成，我們稱之為“指標I”。中央政府設定“指標I”的主要理由有兩方面：一是為堅守耕地紅線，嚴格控制新增建設用地規模，因為土地總量有限，新增建設用地就意味著農用地會減少。二是防止城市過度擴展，適度限制城市規模，因為城市盲目過度擴張，反會帶來各種“城市病”。兩點理由中第一點顯然是首要的，因為據統計，全國集中連片、具有一定規模的耕地后備資源僅有大約8000萬畝，且除了東北和新疆部分地區外，大多分布在水土光熱條件差、補充耕地難度大的生態脆弱地區。[16]隨著人口增長，經濟社會發展以及工業化、城鎮化的逐步推進，耕地占用的壓力必將繼續存在并有可能進一步加劇，耕地減少的趨勢難以避免。為保障十幾億人的糧食安全，我們必須從中央政府開始，做好土地利用規劃的頂層設計，在保證18億畝耕地紅線不破的前提下，進行城市建設。我國《土地管理法》第4條規定：“國家編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地的總量，對耕地實行特殊保護；使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地。”正是上述背景的法律闡釋。

如此，根據中央和省市各級的土地利用總體規劃和年度土地利用計劃，從中央政府開始，自上而下層層下達建設用地規劃指標和建設用地計劃指標，以釋放一定數量指標用于農地的非農化建設。換言之，從土地用途管制的角度來說，必須同時擁有“建設用地規劃指標”和“建設用地計劃指標”，農用地才可以合法轉換為非農建設用地。可見，我國利用計劃工具，對建設用地指標（“指標I”）統一分配、層層分解、指令性管理。“指標I”實際上是中央政府運用規劃權對農地非農化進行干預和限制的產物，具有土地規劃權的性質。政府的此種權力屬于公法上的單方行政行為，可以直接限制一定區域內人民的權利、利益或增加其負擔。[17]因此，“指標I”當屬公權無疑。加之其在具有特定身份的各級政府間分配，私權主體無從介入，帶有鮮明的“身份性”或“資格性”。據此，我們認為，“指標I”的法律屬性宜界定為“資格性公權”的標的。

（二）進入一級市場的建設用地指標（指標II）：財產化的公權標的

1.政府通過有償調劑而流轉的建設用地指標：有限財產化公權標的

由于我國各地經濟發展不平衡，地方對建設用地指標的需求也不盡相同。在中央政府嚴格管控下，地方政府特別是東部發達的沿海地區，城鎮建設用地指標嚴重供不應求，成為一種極為稀缺的資源，并在不同程度上阻礙了城鎮化發展的進程。為回應現實發展的需求，獲得更多的建設用地指標，一些地方政府在符合土地用途管制的前提下，開始進行創新性探索。

例如浙江的“基本農田易地代保制度”（3）、江蘇的“折抵指標有償調劑制度”（4），又如自2006年開始，安徽省根據《安徽省土地整理新增耕地折抵建設用地指標管理暫行規定》（皖國土資[2006]2號），開始探索建立土地整理新增耕地折抵建設用地指標省級交易平臺，允許通過土地整理產生的新增建設用地指標和補充耕地指標通過市場有償調劑使用，調劑費用由調劑雙方自行協商確定。上述三類探索的共性在于，通過政府間市場交易實現建設用地指標的有償流轉，從而實現了從無償的“指標I”到有償的“指標II”的轉變，并在一定意義上，促成了指標的市場化。不過，由于交易的主體各方仍限于政府，定價機制也非通過市場競價而是政府定價方式實現，政府間的交易雖然表現為平等主體之間的關系，但在法律屬性上仍然屬于公法范疇。如在德國法上，兩個鄉鎮所簽訂的區域變動合同，雖然雙方是平等的合同當事人，但適用的仍然是公法。[18]此時，政府間交易的“指標II”市場化、財產化程度仍非常有限，我們將其界定為“有限財產化公權標的”。

2.政府通過發行地票而創設的建設用地指標：完全財產化公權標的

隨著市場化程度繼續推進，指標也逐步展現出越來越明顯的私法化特點。其最典型的形態為成渝地票（成都和重慶兩地推出的“地票”）。成渝地票是通過對閑置的宅基地和農村建設用地進行整理和復墾，獲得新增耕地，經過驗收以后的新增耕地數量可轉換為新增建設用地指標，即“地票”。較之于安徽的土地整理新增耕地折抵建設用地指標省級交易平臺，成渝地票交易的特點是以農村土地交易所作為平臺，通過公開競價方式拍賣，由市場來決定地票的交易價格。地票的受讓人也可以是一般主體，不再限于政府。買受人可將地票出售流轉，也可以將地票用于規劃區內（通常是城市周邊）“落地”。

當然，地票的取得過程仍然充斥著公權力的印跡，因為地票初始交易中，地票由地方政府創設，從創設的角度看，依然是一項公權力。地票初始交易必須先取得國土部門備案配號的建設用地整理合格證，然后履行申請程序。同時，地方政府還承擔對地票初始交易進行監管的職責。因此，地票的一級市場，即發行市場，與國債市場類似，由政府主導，卻完全市場化運作。政府發行的地票（“指標II”的高級形態）本質上還是公權的標的，不過其已經完全市場化、財產化了。我們稱之為“完全財產化公權標的”。

（三）二級市場流通與落地階段的地票（指標III）：財產性私權標的

地票的買受人從一級市場獲得地票后，可以將其在二級市場流通，或者擇機落地。此時的地票已經成為了其持有人的一項純粹意義上的財產，不帶有任何的身份性。如此，二級市場流通與落地階段的地票已經由原先的公權標的徹底蛻變為財產性私權標的。我們稱之為“指標III”。

不過即便如此，學界既有的土地發展權說，地役權說，準物權說等民事權利解釋路徑用于闡釋“指標III”的屬性均不甚圓滿。我們認為，地票在流轉時更類似于“資產證券”，按市場規律自由流轉；落地時更類似于“資格證券”，其與征收工作配套使用，無地票則無法獲得國有建設用地競購的進場資格。所以其本質上屬于一種無形財產權，是民事權利證券化的產物。當然，“指標III”的本質屬性仍有待進一步分析論證。不過，其不再具有身份性，不再帶有公權實施色彩，財產屬性彰顯也是毋庸置疑的。

結 語

王澤鑒先生在研究無權處分制度時慨嘆其極為復雜而將無權處分稱為“民法上之精靈”。仔細觀察建設用地指標后，我們也情不自禁地想把建設用地指標比作“法律上之蝴蝶”，經過“資格性公權標的”、“財產化公權標的”、“財產性私權標的”三個階段，完成了“蟲—蛹—蝶”的三級轉化與蛻變。在實現尼采所謂“精神三變”（5）的同時，也為我國未來建設用地指標的制度構建與改革指明了方向。

注釋：

（1）例如我們在調研中發現，上海、合肥等地均早已用完了2020年的規劃建設用地指標。

（2）環境容量的概念來源于環境科學，目前國內外通常將環境容量的概念理解為“在人類生存和自然生態不致受害的前提下，某一環境所能容納的污染物的最大負荷量”。參見鄧海峰《環境容量的準物權化及其權利構成》，載于《中國法學》2005年第4期。

（3）經浙江省政府批準，允許建設用地指標短缺的行政區域在遵守土地利用總體規劃期內，委托本省農田豐富的行政區域，通過在當地劃定相應數量和質量的基本農田代為保護，并向受委托方支付基本農田建設保護的補償費用，從而實現建設用地指標市場化流轉的一種制度。

（4）允許蘇南發達地區為彌補建設用地指標的缺口，從發展落后的蘇北地區購買建設用地指標。

（5）尼采在《查拉圖斯特拉如是說》一書中稱：“精神會經歷三種變化。”第一變是變成駱駝，然后是變成獅子，最后變成了嬰兒。負重的駱駝是傳統精神的象征，獅子是舊事物的破壞者、批判者，而嬰兒則是最終返璞歸真的高級形態。其實建設用地指標原本是不需要政府介入設定的，在土地上建設房屋自原始社會開始便是人類的自然權利，但隨著現代化進程推進，私人建房，城市擴張均要由政府統籌，方可持續，但政府的純計劃統籌規劃也不能有效解決問題，因此又有了逐步市場化的幾個階段，最終完全市場化，經過否定之否定，回歸為私權。（下轉第179頁）（上接第154頁）

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（責任編輯 丹 若）