從“法無(wú)禁止即自由”看負(fù)面清單模式的法治

魯榛子

【摘要】“法無(wú)禁止即自由”，指只要不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)范，公權(quán)機(jī)關(guān)就不能以任何名義干涉公民的行為，而公民也無(wú)需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。負(fù)面清單的管理模式對(duì)我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有十分重要的意義。本文中筆者通過(guò)法無(wú)禁止即可為為視角，結(jié)合當(dāng)前上海自貿(mào)區(qū)的運(yùn)行狀況，對(duì)上海自貿(mào)區(qū)外資準(zhǔn)入負(fù)面清單進(jìn)行相關(guān)的法理分析。

【關(guān)鍵詞】負(fù)面清單 法無(wú)禁止即自由 法理分析

一、負(fù)面清單的內(nèi)涵及法理說(shuō)明

（一）負(fù)面清單概念及概況

2013年，國(guó)務(wù)院公布了《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》，負(fù)面清單這一管理模式被正式提出。負(fù)面清單即法律中只明文表明所禁止的事物，其他沒(méi)有被列入其中的，均為可允許的范疇。其在國(guó)際上較為通用，且被廣大的外商投資所采納。其特點(diǎn)就是，用否定性的方式來(lái)指出外資不允許進(jìn)入的領(lǐng)域。

“負(fù)面清單”一詞最早出現(xiàn)于1944年生效的北美自由貿(mào)易協(xié)定中，其最先采用了“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單相結(jié)合”之模式，為作為重要構(gòu)成內(nèi)容的負(fù)面清單開(kāi)始嶄露頭角。其內(nèi)在的本質(zhì)就是法無(wú)禁止即可為的思想，所以它的含義是：除非法律禁止的，否則就是法律就是允許的。正如霍布斯曾主張的那樣：如若法律沒(méi)有加以規(guī)定，那么人們都是有權(quán)利去完成對(duì)自己有利的事。這也凸顯出了其存在的一大長(zhǎng)處：使得市場(chǎng)主體具有更自由的權(quán)利。反觀我國(guó)長(zhǎng)期的管理模式，自改革開(kāi)放開(kāi)始一直采用“外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄”模式。這與負(fù)面清單的管理模式不同，后者主要通過(guò)列明不開(kāi)放的行業(yè)，即通過(guò)法律法規(guī)等明確限制以及禁止投資的領(lǐng)域，如若法律沒(méi)有規(guī)定，那么外商也為國(guó)民待遇。

（二）負(fù)面清單的特點(diǎn)

負(fù)面清單的特點(diǎn)較為鮮明：第一是簡(jiǎn)潔明了；我國(guó)現(xiàn)在處于轉(zhuǎn)型期，而此時(shí)社會(huì)面臨著事務(wù)繁雜的問(wèn)題。正如學(xué)者馬克·范·胡克指出：“法律系統(tǒng)中包含的規(guī)則愈多，則它們被違反的風(fēng)險(xiǎn)愈高。”第二是具有確定性。王利明教授指出，“負(fù)面清單有利于減少市場(chǎng)主體所面臨的新業(yè)態(tài)準(zhǔn)入風(fēng)險(xiǎn)，從而降低市場(chǎng)主體的創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)，從而化解市場(chǎng)主體在法律空白領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)及減少法律行為效力的不確定性。”負(fù)面清單的確定性有利于今后的實(shí)際操作與實(shí)施。

（三）負(fù)面清單的性質(zhì)

首先，負(fù)面清單不具有法的形式。對(duì)其認(rèn)定評(píng)判方式主要有以下幾點(diǎn)：制定和公布的主體、形式等。所以其非我國(guó)法的形式。其次，負(fù)面清單不是授權(quán)立法。根據(jù)負(fù)面清單所標(biāo)明的相關(guān)內(nèi)容，不僅應(yīng)該由行政法規(guī)定，有些也需要法律進(jìn)行調(diào)整，所以不能將其定義為完全屬于國(guó)務(wù)院的授權(quán)立法。最后其也不可歸為地方政府規(guī)章的范疇，因它所規(guī)定的針對(duì)性更強(qiáng)且具有靈活性。通過(guò)以上的論證，可以看出，試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單在性質(zhì)上屬于上海市人民政府制定的政府規(guī)范性文件，所以法律效力低于規(guī)章。

除了以上形式的視角外，筆者認(rèn)為還應(yīng)該通過(guò)法律效力的方面來(lái)進(jìn)行討論。即負(fù)面清單可否在實(shí)際的司法審查中發(fā)揮其作用，最主要的原因還是得看其是否合法合理。雖然在實(shí)際中并不能直接被司法裁判所引用，但不可磨滅其所具有的效力。有學(xué)者認(rèn)為規(guī)范分為兩類：創(chuàng)新性規(guī)范以及解釋性規(guī)范。創(chuàng)新性規(guī)范，是指法律法規(guī)等之外的依據(jù)而創(chuàng)設(shè)的具體規(guī)范。而解釋性規(guī)范，是對(duì)具體的規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行解釋和確認(rèn)，并沒(méi)有發(fā)生權(quán)利的變更。所以綜上所述，這一規(guī)范符合上位法的精神和相關(guān)的法律法規(guī)，所以其合法性應(yīng)予以承認(rèn)。

二、法無(wú)明文即自由的法理及國(guó)外借鑒

在實(shí)際的國(guó)際操作過(guò)程中，正面清單或負(fù)面清單的選擇，會(huì)影響到市場(chǎng)準(zhǔn)入的機(jī)制和開(kāi)放的程度。不可否認(rèn)的是，即使該國(guó)的準(zhǔn)入制度開(kāi)放與自由，但是不可能有國(guó)家會(huì)選擇開(kāi)放所有的領(lǐng)域特別是一些涉及到國(guó)家安全的敏感部門。看各國(guó)對(duì)負(fù)面清單的規(guī)定中：例如菲律賓的2010年的外國(guó)投資負(fù)面清單，其內(nèi)容主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，其一為根據(jù)憲法和法律的相關(guān)規(guī)定對(duì)于禁止或限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域規(guī)定；其二為出于國(guó)家安全等需求，為了保障人民的生活健康等特殊領(lǐng)域的規(guī)定，以及為了保障中小企業(yè)的安全運(yùn)營(yíng)從而限制了外資。且附件二比附件一的修改更為嚴(yán)格，最多允許2年修改一次。從20世紀(jì)50年代末開(kāi)始，如聯(lián)邦德國(guó)等一些歐洲國(guó)家才逐漸使用來(lái)促進(jìn)和規(guī)范投資協(xié)定，而美國(guó)也是到20世紀(jì)80年代初才開(kāi)始簽訂。而自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的2013版負(fù)面清單，在內(nèi)容上可以分為行業(yè)類別和特別管理措施兩個(gè)部分，是將禁止類和限制類合并。即排除了那些在清單所列明的禁止或限制，再無(wú)其他方面的限制，這也是我國(guó)管理體制中的創(chuàng)新。

法無(wú)禁止即自由的意義，即如果沒(méi)有違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的行為出現(xiàn)，那么公權(quán)力機(jī)關(guān)則沒(méi)有權(quán)力去干涉公民自由，因此公民也沒(méi)有履行法律責(zé)任的義務(wù)。反觀上海自貿(mào)區(qū)現(xiàn)行的負(fù)面清單，是一種較新的管理模式，而這一做法確實(shí)與目前我國(guó)先行的做法有著差異。我國(guó)現(xiàn)行的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄則是按鼓勵(lì)類、限制類和禁止類來(lái)規(guī)范外商投資市場(chǎng)準(zhǔn)入的。上海自貿(mào)區(qū)的此種管理模式，在規(guī)定中將禁止類與限制類這兩類合二為一，這就表明該清單中，除去了明文標(biāo)明的禁止項(xiàng)目，其他領(lǐng)域就不應(yīng)該受限。而負(fù)面清單的范圍也有所規(guī)定，即僅限于外商投資的部分。

法無(wú)禁止即自由這一原則具有重要的意義，其將有利于法律制度完善。所以不僅需要負(fù)面清單的公布，還需要完善各個(gè)領(lǐng)域的相應(yīng)配套政策與實(shí)施。首先在執(zhí)法領(lǐng)域中，繼續(xù)實(shí)施簡(jiǎn)政放權(quán)的政策，保障政府的職能轉(zhuǎn)變。再者在司法領(lǐng)域中，應(yīng)該尊重人權(quán)，保障合法的利益不受侵害，承擔(dān)起本身的審判責(zé)任。由于法無(wú)禁止即自由這一原則的出現(xiàn)，與國(guó)家中尊重和保障人權(quán)原則相互作用，甚至與所明確規(guī)定的領(lǐng)域都有著內(nèi)在的聯(lián)系。這都需要我們?cè)趯?shí)際的司法操作中，應(yīng)該做到人權(quán)的維護(hù)與保障。這就需要明確法無(wú)明文即自由這一原則的地位，并將其歸列為依法治國(guó)的重要實(shí)現(xiàn)途徑中去。

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