論當代中國法律移植中的文化障礙

（廣東財經大學，廣東 廣州 510320）

【摘 要】法律移植是現代社會法制建設的重要途徑，是實現法治現代化、全球化的必經之路，大多數國家不會拒絕法律移植，但如果法律移植沒有很好地本土化，充分考慮本國國情，那么就會發生“排異”的現象，使移植來的外來法律出現“水土不服”的現象，這是一種法律移植的失敗，同時浪費了大量的司法資源。現在緊迫的問題便是如何解決法律移植中的障礙，使法律移植更好的實現本土化。本文試圖從老年人住房反向抵押這一各方面切入，通過與英國實行該制度的文化因素進行對比，了解我國的文化因素與他國有何不同，從而分析我國法律移植的障礙在何處，以及今后在移植法律規范時應注意什么。

【關鍵詞】法律移植；文化障礙；本土化；住房反向抵押

一、法律移植問題概述

（一）我國法律移植的現狀

文化的動態發展是在一國歷史長期沉淀的社會習慣、風俗、宗教和思維習慣，這就形成了獨特的民族與地域的文化，由于受歷史原因長期的影響，文化觀念很難被改變，人們對自己的文化觀念會保持相對保守的態度.但同時，一國文化又一直被外界因素所影響，就如今天伴隨著全球化的影響，我們的文化深受歐美等發達國家的影響，這樣就難保處于強勢地位的文化影響處于弱勢地位的文化，最終會將處于弱勢地位的文化完全扭轉，由于經濟基礎決定上層建筑，一國的經濟決定著一國的文化，那文化被新的經濟現實所吞沒也不是沒有可能。因此法律移植的過程要著實處理好文化動態發展與靜態發展的關系。

（二）典型案例背后的文化沖突

由于單談法律移植的文化障礙范圍過大，本文試圖從國務院在2013年發布的《關于加快發展養老服務業的若干意見》（后簡稱《意見》）中明確提出要開展老年人住房反向抵押養老保險試點為切入點，在微觀上詳細探討一個制度的法律移植過程中文化因素對其造成的障礙影響，從而總結出當代中國法律移植在宏觀上的文化障礙。

我國此次的老年人住房反向抵押養老保險分別在北京、上海、廣州、武漢四個城市，但目前看來，反響不是太好，但是在廣州地區曾做出的調查顯示，90%的老年人不愿意將房屋抵押給銀行，因為養兒防老、房屋要留給子女的傳統觀念仍是無法跨越的障礙。僅有少數無兒無女的孤寡老人表示愿意將房子抵押出去換得養老金。

二、當下我國老年人住房反向抵押貸款制度背后的文化因素

（一）傳統的家族文化

古代中國一個家族便是一個小的社會，是國家的基本單位，個人只有依附于家族才會有認同感。錢穆曾經說過“家族是中國文化一個最主要的柱石，我們幾乎也可以說，中國文化全部從家族觀念上筑起，先有家族觀念乃有人道觀念，先有人道觀念乃有其他一切” i聯系起家族的不僅要有直接的血緣關系，更要有房屋作為介質。在當代即使家族觀念相比較于古代淡薄了許多，但根據調查顯示表明，多數老年人不愿將住房反向抵押給金融機構很大原因是感覺在抵押給銀行后有一種房子的所有權便不屬于自己，沒有歸屬感。這種傳統的家族文化是制約住房反向抵押制度發展的不利因素。

（二）集體主義為重的意識

我國，一直強調集體主義，其主張個人從屬于社會，個人利益應服從于集體利益，國家利益。如果老年人將住房反向抵押給金融機構來獲取更優質的生活，社會輿論多數會將矛頭指向其子女，指責子女的自私行為，對父母沒有盡到贍養義務，就是因為子女缺乏集體主義的意識，其個人利益沒有妥協給家族利益，所以社會輿論多數對老年人將住房反向抵押給金融公司的行為給予同情的態度，對其子女發出批評的聲音。

（三）房屋在國人心中不可替代的位置

隨便問一個中國人，房子在他心中的分量都是十分重要的，因為國人認為房子會給人安全感，給人以家的溫暖。很多人拼命的奮斗，終其一生或許都只是為了一套房子，即使房價再高，工資再低，就算一輩子都要背負沉重的貸款也要有一套屬于自己的房子。不僅是當代，古時的人們同樣將房子置于很高的位置。一個人沒有了房子他可能意味著家破人亡的處境，就算是最高等級的皇帝也要大修宮殿，來凸顯自己至高無上的皇權。

因此，要一個老人將自己奮斗終生而得到的房子最后抵押給金融公司來換取自己更加舒適的生活，很多老人是不忍心的，他們本人不愿意將自己奮斗多年的結晶抵押出去。所以房子在中國人心目中不可替代的位置是移植住房反向抵押貸款制度中不可忽視的文化障礙。

三、通過住房反向抵押貸款案例分析我國當代法律移植中的文化障礙

（一）傳統觀念對人們潛移默化的影響

老年人住房反向抵押制度的創制回應了當下中國的社會生活，在一定程度上緩解了養老金虧空的現狀。但養老不僅僅是物質生活和醫療救助，還需要心靈的關懷。“養兒防老”深厚的傳統觀念是絕大多數中國人難以消解的心理情感，老年人更是難以破除這種觀念傳統。這種觀念使得老年人對自己房產的處置困難重重。經調查，在當代中國的城市中擁有房產的老年人數量龐大，他們都是住房反向抵押貸款制度的受益者，但在傳統文化意識中，遺產與養老的關系絕不可能同抵押與貸款的經濟關系畫上等號，往往還是存在于老人與子女間心照不宣的權利與義務的關系。更何況當今中國大部分老年人的房屋是主要財產，將房屋抵押給金融機構使得子女在老人過世后一無所有，這就有可能出現老人失去親人關懷的可能。而老年人住房反向抵押貸款制度在一定程度上割裂了親人之間的共同情感生活的物質基礎。

（二）輸入法律與現存法律的不協調

在住房反向抵押貸款制度中涉及三方關系：房產所有人、金融機構、國家。金融機構在此項制度中占主體性地位，國家的作用雖然不太明顯，但究其本質，我國在實行的是土地公有制制度，國家才是土地的所有權人，所以說金融機構與國家能否制定出系統的保障措施，使老年人在遇到問題時有救濟手段，是移植成功的關鍵。在美國住房反向抵押貸款一般由銀行介入，是因為銀行擁有雄厚財力可以支撐起龐大的消費人群，同時銀行擁有分布全國的營業網點，不需再建設，避免浪費。銀行難以承擔這項重擔，因為我國的房地產市場不穩定，而影響房價的因素很多，如何對房產進行評估，在較長時間內如何保證房產價值穩定，都不是銀行所能控制的。如果銀行真要采用“倒按揭”的方式配合《意見》的實施，那么他就要付出高額的成本以及巨大的風險。并且養老問題又是一種具有公益性質的社會問題，因此銀行要承擔的風險要更大。

（三）法律普適性和地方性的對抗

在老年人住房反向抵押貸款制度中，針對的主體往往是擁有城市住宅用地的老人，而只擁有農村宅基地的老人就被排除出去了，但我國目前農村養老問題是更加的嚴峻，因此老年人住房反向抵押制度移植到我國后不具有普適性。這樣的情況下，一項法律制度要在各地區運行良好難度極大。我們在移植過程中以及移植以后如何使其充分發揮作用的問題上沒有做到足夠的重視，導致一直法律不能被全國普遍接受。

綜上所述，關于法律移植的問題，無論我們把它比喻成人體器官移植，還是把一部汽車的輪胎安到另一部車上，都有著太多的矛盾需要我們認真的解決，因為這些矛盾無一不嚴重影響著法律移植的效果甚至是前程，只有解決了這些問題，法律移植才會擺脫尷尬局面，更好的推動法制建設的進程。面對這些問題，人們從不同的角度尋找答案，有人從技術上來看待，強調知識的對接，有人從政治上理解，認為是具體的利益格局影響移植的效果。而下文將主要從文化的角度來進行分析，因為在我看來雖然“文化”二字顯得很難以把握，但卻是不得不談的問題，因為它比起知識、利益，都更加根本。

作者簡介：王雨桐（1992—），女，江蘇人，現在廣東財經大學，研究方向：環境法方向，專業：經濟法。

注釋：

i錢穆，國史大綱[M]，商務印書館，1996；158.