保安執法的合法性衡量

胡利明

（中央民族大學法學院，北京 100081）

保安執法的合法性衡量

胡利明

（中央民族大學法學院，北京 100081）

保安執法既不能在依法治國的軌道上合法運行，又不能滿足依法行政的“技術標準”，更不符合法治合法性的諸事項、諸規則，總體上難以契合現代法治思維，難以把握法治方向，難以充分散發法治芳香。保安是有積極作用的，但不能回避保安執法的法律問題，仍有必要做合法性衡量：現實有用性是事實基礎；法理合法性和法治合法性是宏觀原則，主體合法性、行政法合法性和程序合法性是具體落實，目的合法性和道德合法性是核心關鍵性評價衡量標準。

保安執法；依法行政；行政執法；行政程序；合法性；法治

在中國城市，公安之多是普遍現象，比之更眾的是保安，既有各單位聘請的，又有執法機關雇傭的，還有私人保鏢性質的。保安現象類似于輔警現象，正如：輔警是當前中國的“客觀存在”，積極作用是有的，但不能回避法律問題，必然產生輔警執法的法律難題[1]。事實上，保安的作用同樣是有的，但同樣不能回避保安執法的法律問（難）題，有必要做合法性衡量。從本質上看，保安是正規公安之外保衛公共或私人安全的重要力量，事實上不僅僅干保安的事，而且在相當多情形下參與執法機關的“執法”，甚至獨立以自己名義“執法”，既有依托執法機關名義的，又有以所在單位名義的，還有以保安公司名義的，所執的并不是國家機關的“法”，而是單位內部規定、紅頭文件、領導講話（指示、批示）、會議紀要等等，執法依據可謂“五花八門”，根本不是真正意義上的法，未考慮國家法律的強制性要求、未考慮行政法治規則、未考慮執法的程序規則、未考慮依法行政的基本準則、未考慮依法治國的法治底線，以犧牲權利保護為法治代價，嚴重沖突相對人權利保護；只要符合領導意圖的方法、手段都可以用來“執法”，既可能增加保安的“執法權限”，又可能被誤解為公安執法（經常身著“特勤”服裝，與警察制式服裝極為相似），給公安隊伍帶來不必要的負面影響，成為非常有“中國特色”的保安執法現象①在高度發達的法治國家，社會治安環境、治安狀況相對良好，沒有產生和制造保安執法的社會環境，基本不可能有保安守門現象，更不可能會有保安執法現象。。

一、保安執法的事實合法性衡量

客觀上說，中國社會治安情況每況愈下，“小偷小摸”的案件層出不窮并且花樣繁多，人們對安全的客觀需要由被迫轉向主動追求。據此，保安執法有現實需要、生存背景、臨時或長期要求，事實上的有用性成為保安快速增長的重要原因或推動因素，在時機恰當時保安執法成為合理存在的客觀理由，但有必要衡量其合法性。

（一）事實有用性衡量

保安執法總體上具有事實有用性，保安可以“執法”的原因在于履行職責保護眾多不特定人的人身財產安全，既通過事先預防措施避免發生安全事件，又通過案發后以“執法”方式鎖定“犯罪嫌疑人”。保安執法的支持根據是緊迫的事實有用性，可以臨時快速解決安全問題。但是，用客觀事實有用性衡量評價合法性過于“現實”，既不是運行法治思維，又不是主動遵循法治規則，更不是按照法治標準依法執行。

（二）目的有用性衡量

保安執法是追求安全的快捷目的，快速“執法”有現實有用性。用目的有用性衡量其合法性，即只要能滿足目的有用即合法；反過來說，保安執法的合法性來源于目的有用性，根子在于“有用”，重心在于客觀目的之現實有用性。筆者曾經認為，保安執法之所以存在的理由是現實需要性目的，卻在靜悄悄地非法侵犯第三人的權利，宏觀上以犧牲法治正義價值為代價[2]。保安執法基于事實有用性發生，行使類似于公權力“執法”的權力，既沒有明確的法律依據，又沒有授權性規范保證或支持其合法性，還容易習慣性侵害相對人的合法權益，屬于越權的事實行為，事實有用性不能否決上述缺位性的違法要素，因而構成違法。

（三）客觀事實性衡量

鑒于中國目前的社會治安情況，各大單位采取“自救”辦法預防補救逐漸惡化的治安狀態。其中，保安執法是最為突出、最有效的措施，具有事實有用性（客觀有效性）足以支持其“合法存在、運行”。例如，保安執法的違法性非常明顯，從頭到腳找不到合法性因子，表面目的上的“有用性”根本不可能成為否決其違法性的“不可抗力”[2]。據此，保安執法具有事實有用性根據，卻不具備合法性要素，無法保證合法“執法”，既不能提供合法根據，又不能鋪設合法程序軌道，更不能夯實合法基礎和優化合法環境。

二、保安執法的法理合法性衡量

保安執法運行于中國社會并“發展壯大”，依靠的是事實有用性，以此掩蓋或者淡化合法性。進而分析，保安執法既要在合法軌道上運行，還應當為法理合法性準備條件。其中，對“執法”的主體資格要求既是最低法理底線，又是努力追求的法理目標。例如，不徇私情的公道是理想的法官或官僚慣有的，也可以要求用于我們的特殊職業[3]16。保安執法要保持法理合法性，主體要有“公道”的資質，更具體來說是要求“不徇私情”，堅持公正立場，運行公正思維，保持公正狀態，追求公正結果，最終才能保證法理上的合法性、滿足合法性要求。

（一）法理正當性衡量

正當性是法理的重要基礎，是解決事項存在或運行是否具有正價值的前提，體現“質”方面的價值評價，既是宏觀性的正當標準，又是微觀性的正當方法，還是精髓方面的正當理念。保安執法有事實有用性，卻難以有法理正當性，畢竟它對所在單位或行政機構“有利可圖”，卻對國家社會、市民社會、政府社會和道德社會都有難以言說的非正當性，犧牲無法當時“感覺”出來的無形傷害，根本原因在于法理正當性存在諸多問題。

（二）法理合理性衡量

合理性是法理的量化尺度，在確立正價值前提下對“質”的具體量化分析，重點在“量”上做“文章”，體現對事項的定量價值分析，既是對法理正當性的前置性肯定，又在此基礎之上“繼續發展”，更是運用量化手段繼續分析正當性，進而形成有特征的“合理性”。據此，運用法理合理性衡量保安執法，雖有事實存在的正當性前提基礎，卻沒有對“質”量化分析的大環境，不能運用合法性標準衡量出法理合理性。

（三）法理合情性衡量

合情性既是倫理學的重要概念，又是重要的倫理判斷標準，與法理有非常緊密的學理關聯。在法理正當性基礎上做合理性量化評價，還要繼續做合情性分析，體現是否符合倫理標準，是否運行倫理思維，是否體現倫理思想。據此分析，保安執法難以充足保證法理正當性和法理合理性價值標準，難以體現正向的倫理價值，難以運行正向的倫理思維，難以符合倫理性的法理合情性，無法滿足合情性的倫理標準。

（四）法理合法性衡量

法理正當性、合理性和合情性之后，法理合法性才是最終的關鍵標準，是合法性衡量保安執法的外觀型簡易標準，以此為衡量價值來評價其合法性。法治的基本理念是強調平等、反對特權，注重公民權利的保障，反對政府濫用權力[4]。合法性契合法治的基本價值，法治強調平等反對特權（濫用權力）來保障權利，而合法性同樣基于如此原理，目的在于以合法方式、合法思維和合法追求來保障權利，以堅持平等反對特權的方式具體落實。保安執法難以完全滿足上述原理，極可能在向相反的方向發展，與法理合法性有相當大的法理差距。

三、保安執法的法治合法性衡量

保安執法的合法性有諸多標準，基于事實有用性啟程，在法理合法性衡量的基礎之上，從主體合法性衡量起步，還要從法治角度做理念層面的合法性衡量。鑒于保安執法與行政法治的緊密聯系，限于技術只能在下列方面做簡要闡述。

（一）無法即無行政衡量

民法充分尊重自由，無“法”禁止可行為，而行政法充分保障權利需要限制權力，要求無“法”即不得行政，從而形成無法即無行政的行政法公理。例如，行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律根據[5]。無法不得行政是強制的行政法公理，而保安執法是無“法”卻事實上執法的行為，沒有主動遵循上述公理，沒有執法的法律根據，沒有嚴格控制行政執法的適用情形，最終不符合法治合法性標準。

（二）不抵觸原則衡量

無法不行政既是行政法治底線，更是行政行為的道德底線；不抵觸原則是行政行為不違法的反向判斷標準，既是滿足合法的“大前提”，又是不違法的法治底線，更是法治合法性的反向追求目標。例如，行政權的存在、行使必須依據法律，符合法律，不得與法律相抵觸”[6]。在合法性衡量之前，既不得抵觸現有法律，又不得抵觸法治精神，而保安“無法”型違法執法，不僅沒有滿足“不相抵觸”要求，而且沒有任何法律支持“執法”，即使沒有合法根據，相關主體更不得任性自我創設“立法項目”為自己提供法律根據，反而更容易成為實質違法。

（三）限權性衡量

根據法治原理和法律規定，只能由法定機關依法定程序依法限制和剝奪人身自由，法律根據必須是狹義法律，即其他任何規范性文件都不能企及人身自由。另外，根據《立法法》和《行政處罰法》，只能由法律設定限制人身自由的行政處罰，行政法規、地方性法規都無權設定。事實上，保安執法沒有被限權，從事“準執法”行為，變相侵犯人身自由權利，原因在于法律根據缺位，權力任性即構成明顯違法，任何事項都不能否決其違法性，進而更無法成為合法性支撐材料。

（四）保權性衡量

限權性衡量保安執法，其合法性不足，難以滿足合法性要求。其實，限權性的目的在于保權性，即保障相對人的合法權利，尤其是人身財產權利，必須通過嚴格的限制（準）公權力，進而達到保障私權利的目的，據此緊迫要求嚴格限制傳統的任性行為。保安執法在沒有法律根據的前提下任性執法，侵犯相對人人身自由權利構成違法，原因在于各單位的內部規定（紅頭文件、指示批示、會議紀要和講話等等）都不能成為限制人身自由的“法律根據”。

（五）法治價值衡量

法治價值是法治合法性衡量的重要基因，盡管肉眼看不見，但能領悟到價值真諦。例如，法律的總價值為正義、公共幸福和人類進步；對個人的價值包括安全、自由和平等；對社會的價值包括和平、秩序和文明[7]。另外，法的價值準則體系中包含若干價值準則，如秩序、自由、平等、人權、民主、法治、權利、正義、人的全面發展等[8]。據此分析，保安執法既難以體現正義、公共幸福和人類進步的總價值，又難以落實安全、自由和平等的個人價值，還難以追求真正的和平、秩序和文明的社會價值，更難以全面實現上述法律價值中所包含的若干具體價值，從而難以通過合法性衡量。

（六）法治價值修養衡量

善良和良性法治要求執法主體具備對應的法律價值修養，這既是執法法治化運行的基本素養，又是保證執法合法性的法治因子，還是執法結果優化的規則保障。執法官員應有良好的法治價值修養，應該能夠領悟立法價值設定和作出正確的價值選擇[9]513-520。據此借鑒分析，要合法運行保安執法，執法的保安既要擁有良好的法治價值修養，又要有能領悟法律價值的基本能力，還要有根據法律及時正確合理地做出價值選擇的能力，可現實情況表明保安執法無法通過法治價值修養衡量。

四、保安執法的主體合法性衡量

保安執法的名義主體是所在單位，決策主體是單位領導或職能機構，執行主體是保安，衡量主體合法性主要是從法律名義主體角度衡量之。其實，保安執法是強權思想、官本位思想的延伸發展和管理本位的擴張結果，在主體要素方面存在或多或少的法律問（難）題。

（一）主體資格合法性衡量

行政主體執法必須具備“基本資質”，執法是行政主體依法履行的外觀行為。行政主體是指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立地承擔因此而產生的相應法律責任的組織[10]。根據行政法通說，執法主體必須擁有法定職責的國家機關或被授權的組織，即必須：以單位組織機構身份執法；有國家明文規定或者通過法律、法規授權的合法設立根據；明確的職責范圍，否則越權無效；以自己名義執法承擔全部責任。可是，保安執法的雇主單位既不符合非政府公共組織，又不是第三角色的主體，根據行政法定原理，除此之外的主體不可能構成執法的法定主體，進而推論出保安執法的所在機構沒有“執法”的主體資格。

（二）主體范圍合法性衡量

行政主體必須是行政機關或法律法規授權的組織，而保安執法所在機構的“主營業務”不是“執法”，表明其不屬于上述主體范圍。另外，行政法學上有第三種主體學說。例如，非政府公共組織是指非政府、非企業、非營利性的履行公共職能的社會組織，它們如得到法律、法規及規章的明確授權，可以成為授權性的行政主體，既不是依授權的組織，又不是依其身份出現，而是依章程、規約等進行自治管理、行使自治權的組織，其類型有：社區組織、行業組織和公共事業單位[11]。據此分析，保安執法中的所在單位既不是上述“三非”類型的社會組織，又沒有獲得過充分授權，還不是依章程或規約自治運行，更不是上述三類單位，進而推論不存在非政府公共組織的主體，不符合主體的法定范圍。

（三）職權法定合法性衡量

主體性衡量保安執法的合法性，還有重要的職權法定標準。職權法定的核心要素是一切行政機關都不能自我設權，從而在根本上杜絕行政權的膨脹，是行政法定原則的第一性要求，它是行政源于法律的真實寫照[12]113-114。據此分析，保安執法總體上沒有主動遵循職權法定規則，既在自我創設執法權力，又在主動擴張準行政權力，更在法定性要求上背道而馳，總體和微觀上都難以符合職權法定的合法標準。

（四）主體職權職務合法性衡量

在確立職權法定的大前提之下，主體職權職務關系也應當滿足合法或法定要求，才能預期產生法律效力。行政職權的五個要素是職權名目、職權歸屬、職權界限、職權方式和職權對象[13]。保安執法沒有法定職權名目，沒有確立職權歸屬，沒有劃定職權界限，沒有法定職權方式，沒有依法行使的職權對象。另外，從行政主體層面出發的觀點：行政主體的職務關系是指行政主體在行使行政職權、履行行政職責的過程中所形成的相互之間的關系[12]180。從公務人員層面出發的觀點：行政職務關系是指行政公務人員基于一定的行政職務而在任職期間與行政主體之間產生的權利義務關系[14]。可知，保安執法時既沒有法定的職務關系（行政職務關系），又沒有履行法定職責；既沒有基于行政職權而生，又沒有與其他行政主體產生法律關系，進而推論保安執法完全是公司的企業行為，與職權職務合法性還有相當大的法律距離。

（五）主體職責合法性衡量

根據主體法定法理，保安執法的執行主體是保安，法律主體是保安公司或所在單位，由法理上確立所在單位承擔保安執法產生的法律后果。根據只能由法律明確規定或授權特定單位和個人執法的原理，國家行政機關、司法機關及由法律授權的其他組織及其具有國家編制關系的公務人員才能履行執法職責，除此之外任何單位和個人都不能“自立項目”創設性“執法”，即使為了安全利益考慮也不能例外，更不能“任性”違法侵犯他人人身權利。可知，保安執法主體應有合法依據（法律明確規定）卻是事實上“無法”，導致上述主體“無法”從事“執法”行為，即主體資格不合法無法確立“執法”職責，若堅持將“執法”構成違法，一般是承擔職務侵權的民事責任（不利后果），更嚴重是責任人被科處刑罰，進而推論運用主體職責衡量保安執法，無法展現合法的“面孔”。

（六）主體關系合法性衡量

行政主體不是獨立運行的，而是與其他相關主體共同存在與運行，并會發生各種各樣的法律關系。在依法行政的類型下，法律優于并高于任何行政權，行政主體限制行政相對人的權利和自由、行政干涉性權力必須有法律依據，這不僅有利于保護人民或國民的權利和自由，而且有利于保障和監督行政主體正確行使職權[15]。可知，行政主體在運行過程中，堅持法律優先原則，即法律優于行政適用，尤其是行政主體限制或禁止相對人的自由權利時，必須基于保障相對人的基本權利出發，行政性干預控制必須要提前解決充實的法律根據，從而必須嚴格用法定職權完成行政控權以保障相對人的自由權利，進而分析保安執法無法滿足或通過主體關系合法性。

五、保安執法的行政法合法性衡量

合法性衡量保安執法遵循從宏觀到微觀，從抽象到具體，從問題到根源，從制度規制到價值的法治化路徑，即從宏觀的法理合法性和法治合法性整體分析之后，微觀具體上做主體合法性分析，進而做相對具體的行政法治（行政合法性）衡量，剖析價值根源發掘法治問題。

（一）行政強制衡量

保安執法在行政法上稱為“行政強制”，能夠預期完成“執法”，靠的是行政強制力量，但事實上并非行政法上的強制力。例如：行政強制是法定的行政強制主體為了維護公共利益與公共秩序，預防和制止違法行為和危害事件發生而實施的強制限制相對人權利的行為[16]。另外，行政強制權是指行政主體為預防、糾正違法和確保行政法上義務的履行而采取強制措施的權力[17]。據此分析，行政強制的構件主要包括：法定行政主體，非法定即表明非行政主體；目的性上具有特定性，只能以維護公共利益與秩序為核心；時間上非常緊急不容懈怠；程度上必須是迫不得已，必須當場當時強制處理；具有法定強制性，以限制或強制人身、財產權利為手段，迫使相對人配合執法；法定主體依法定程序執法，共同表明行政強制的合法性。另外，行政強制有存在的必要，原因在于：行政強制并不是簡單的強制目的，而是有更深層次的法律目標。行政法防阻強制性行政，并不意味著否定強制性行政的必要性。強制性行政是把雙刃劍，既可能有助于法治行政，又可能有害于行政法治，從而與民主政治的自由價值取向南轅北轍。強制性行政只是必要的行政手段，而非行政權的內核[18]。據此分析，保安執法難以符合行政強制的上述構件，不可能滿足合法性衡量標準；行政強制具有行政必要性，在有益于行政法治的同時極容易被濫用帶來法治負面影響，表明保安執法難以通過行政強制方面的行政合法性衡量。

（二）行政許可衡量

行政許可有“事實背景”，必須要求有法律禁止的前提要素。例如，法律上禁止的行為，有的是要“禁絕”的，即任何人都不能從事；但有些法律上禁止的行為，則是出于公共利益、公共安全的考慮，加以一定的控制，其目的并不是要“禁絕”[19]。可知，有法律禁止的事實前提，行政許可才有“生存空間”，但是保安執法時并沒有法律禁止的事項或情形。另外，設定行政許可程序得依科學性程序和民主化程序。我國行政許可法設定的程序有聽取意見制度、說明理由制度和定期評估制度[20]137-139。但保安執法既沒有遵循行政許可程序的總體規則，又沒有涉及具體的設定程序，初步判斷不能符合行政許可構件，進而衡量之無法滿足合法性要求。

（三）依法執法衡量

執法是行政的表現形式，依法執法是依法行政的具體落實，進而需要分析依法行政。依法行政是法治對于行政機關及其工作人員的要求，是構建法治政府的必由之路[21]。可知，依法行政是精髓實質，依法執法是外觀表現。保安既不是依法執法，更不能構建依法行政的法治狀態，表明沒有尊重“依法”規則，無法通過依法執法衡量。

六、保安執法的程序合法性衡量

程序具有獨立的法治價值，既是現代法治的發展趨勢，又是法治衡量方法的判斷標準，還是行政執法的行為規則。保安執法難以通過行政合法性衡量，沒有主動遵循既定的法定程序（其實沒有），沒有在程序上“有所作為”，進而需要做程序合法性衡量。

（一）程序缺位衡量

程序具有獨立性，是現代法治的重要構成部分，程序缺位實質上是沒有程序可遵循，沒有履行法定程序構成程序違法。保安執法時無法像公務人員執法主動出示執法證件和表明執法身份，更不可能出示法律文書，卻不履行任何程序（變相）強制要求相對人配合執法檢查。可見，保安執法總體缺位執法程序，既沒有程序的法治支持，又沒有程序規則規范，更沒有主動出示證件表明身份，絕對不可能主動出具法律文書支持合法“執法”。可見，保安執法無法通過程序性衡量，構成典型的程序缺位。

（二）程序正當性衡量

程序既不是可有可無的步驟，又不是“用處不大”的形式，而是有正當性標準要求，用程序正當性衡量保安執法有理論根據。例如，民主、公開和參與是正當程序的基石，正當程序包括公開原則、公正原則和民主參與原則等內容[22]。另外，行政正當原則在于行政權力的運行必須符合最低限度的程序公正標準，具體包括避免偏私、行政參與和行政公開[23]。據此分析，保安無法嚴格主動遵循上述程序正當要求，程序民主沒有基礎，程序公開沒有可能，程序公正沒有目標；既無法避免偏私，又無法行政參與，還無法行政公開。上述因素都難以滿足程序正當性要求，無法通過程序正當性衡量。

（三）行政程序衡量

保安執法并不是法治意義上的執法，但事實上卻按照執法的套路出牌，沒有遵循行政程序規則。由于行政程序的基本原則可以概括為公開、公正、公平；另外，還有正當法律程序原則、依賴保護原則和比例原則。因為正當法律程序原則與公開、公正、公平三項基本原則有密切聯系[20]8。據此分析，保安執法既不能歸屬于行政事項，又沒有或不能遵循行政程序，還不能堅持程序公開、公正和公平原則，更不能總體上符合正當程序原則或法律程序原則，無法通過行政程序衡量。

（四）程序制約權力衡量

保安執法沒有遵守法定程序構成程序違法，突出表現為程序非法定性，繼續在非程序狀態中運行發展。法外程序自發形成于日常工作中，具有不為人所知的非公開性（非常隱蔽），既有非法定性還有非理性特征。程序制約權力的原因在于權力的恣意，嚴重威脅公民權利，必須依賴于理性程序控制之[24]。據此分析，保安執法在法外程序軌道上運行，而法外程序是非法定程序，根據程序法定原則即構成違法，既不能主動遵守程序，又在法外運行，還缺乏程序合法基礎和法治根基，無法通過獨立程序制約執法權力運行，與程序法治的意旨還有相當大的法律距離。

（五）依法辦事程序衡量

依法辦事是重要的程序規則，既要依實在法程序辦事，又要根據程序法理念辦事，主動遵循法治程序。嚴格依法辦事至少包括：（1）在法與權關系上要堅持法尊于權、法大于權的規則；（2）法律適用上嚴格遵守平等原則；（3）法律實施中做到形式與實質統一、程序與實體并重[25]。據此分析，在全面依法治國、建設社會主義法治國家的進程中，必須遵循要嚴格依法辦事的核心程序，既對執法機構和執法人員有嚴格要求，又對具有類似職責的社會組織有同樣要求。但是，保安執法既沒有遵循法定程序，又沒有滿足嚴格依法辦事的總體要求，無法通過依法辦事程序衡量。

（六）說明理由程序衡量

現代法治行政必須遵循行政程序，行政程序必須說明理由，既要說明行為的理由，又要提供不行為時的理由，形成完整的說明理由制度。行政行為說明理由是行政行為對行政相對人合法權益產生不利影響時，除法律有特別規定外，必須向行政相對人書面說明事實因素、法律依據以及所考慮的政策、公益等要素[26]352。據此分析，保安執法在事實運行過程中，保安根本沒有事先說明理由，既沒有口頭說明理由，又不可能書面說明理由，更沒有主動出示執法的身份標志，相對人無法知悉執法的法律根據和事實理由，總體構成無說明理由制度規則，無法通過程序理由衡量，根源在于程序缺失違法。

七、保安執法的目的合法性衡量

保安執法有“市場”，根源在于事實上的有用性，具有諸多的事實合理性、事實目的有可行性，但難以符合現代法治價值。

（一）公共安全利益衡量

社會治安優良化會減少對保安的需求，反之保安數量增加表明治安狀況惡化。為了快捷治標扭轉日益惡化的治安狀況，即保障社會公共安全是保安執法的存在理由，公共安全利益看似合理卻難以合法。其實，自由權利在現實社會中非常重要，與平等共同構成現代文明的兩大價值維度，也是現代文明的基本價值[27]。可知，自由和平等是最根本的基本人權，既是獨立的基本人權，又是構成其他人權的“基因”，不能容忍任何侵犯行為，尤其是沒有法律依據、依非法定程序和非依法定程序的違法行為，而保安執法正是上述論述的“形象代表”，無法通過公共安全利益的合法性衡量。

（二）人權價值目的衡量

保安既要嚴格履行職責保護公共安全，又要尊重個人權利，不容任何非法侵害是最基本原則，特別是人格尊嚴（人權）不容侵犯。人權高于公權（管理權），自由原則上高于安全，現代法治需要尊重和保障基本人權，尤其是要尊重和保護自由權。如果將保安執法類比為管理權，難以符合自由權的合法標準。筆者曾經指出：自由權優位于管理權，管理權服從和服務于自由權，以五個“一切”的標準衡量管理（權），只要不符合或不滿足這些標準都不能構成合法[28]。保安執法難以符合上述法治標準，難以體現人權價值，難以滿足人權目的，難以符合現代標準的合法條件。

（三）自由目的衡量

法治既要保障自由（義務道德），更要追求自由（追求道德）；自由既是法治的主旋律，又能夠成為合法性衡量的重要標準。其實，自由不僅是中國法的時代精神，而且應當是當今世界一切法律的精神內核和價值追求。自由成為法的精神，所有法律的精髓都體現自由、保障自由、發展自由[9]285。據此分析，保安執法難以保障落實自由精神，難以追求自由法治價值，難以滿足自由的法治目標，難以體現法的精髓，難以成為法的精神，難以避免破壞自由，總體上無法通過自由目的的合法性衡量。

（四）法治目的衡量

法治既要求政府權力合法運行，又要求按照法治規則辦事，還要求在違反法治規則時承擔相應的法律責任，法治目的是重要的衡量要素或判斷標準。其實，法治的“法”反映和體現的是人民的意志和利益，要求政府在法律范圍內活動，依法辦事；政府和政府工作人員如果違反法律，超越法律活動，即要承擔法律責任。法治的實質是人民高于政府，政府服從人民[26]67。據此分析，保安執法不符合法治目的要求，不能主動按照法治規則辦事，不能在法治范圍內運行，不能承擔適當的法律責任，最終不符合法治目的的合法性衡量標準。

八、保安執法的道德合法性衡量

對保安執法的合法性衡量是多方面、多層次、多角度、多方向和多維度的，主要是從傳統法治視角進行合法性衡量，但這還不夠全面完整。實質上，道德是非常熟悉的法治話題，但沒有對道德的特別深遂的探究[29]。為深化擴展合法性衡量范圍，學術上既有可能又有必要從道德合法性①中國法理學界習慣性地認為法律與道德是相互平行的不同社會規范，法學受教育者長期受此影響沒有產生科學懷疑并默認接受之。但是，筆者懷疑該傳統習慣觀點的科學性，尤其是結合道德倫理思想思考（該部分基本上引用道德哲學、倫理哲學著作），兩者并不是完全相互平行的社會規范。法律合法性一般以實在法為衡量標準，道德合法性一般以自然法或道德善良價值為衡量標準。道德是法律（治）合法的學理基礎，既提供道德性價值基礎，又提供道德規范基礎，還是法律合法性的來源價值判斷標準，道德主義法治是其“形象概括”。據此，為了擴展合法性衡量的學術維度，筆者大膽創新學術新觀點，試圖向縱深方向延伸法律合法性，即道德合法性的新論點，道德是法律的學理延伸，法律是道德的繼續創新發展。不論創新提法能否獲得他人認同，但要堅守創新立場走創新路徑創設學術思想，為此學術需要兼容、寬容甚至包容創新思想。堅持學術研究不以自我價值想法為標準判斷他人的觀點對與錯，其實思想觀點從來沒有對與錯之分，而應允許不同的創新觀點和創新思想共存，這樣才能散發真正的學術芳香、顯現學術真諦。方面嘗試理論創新，既有利于發展、拓展合法性標準，又有利于夯實合法性衡量的法治基礎，更有利于獨立體現道德合法性價值。其實，道德行為側重的是行為本身的內在意圖、主觀性，而法律行為則注重行為的外在性、實在性[30]。據此，道德合法性衡量保安執法，既是法治合法性衡量的延伸，又是“創新發展”合法性衡量，更是在深掘法治合法性的道德基因；既豐富合法性衡量的法治內涵，又夯實法治合法性衡量的道德基礎；既繼續發展研究合法性，又主動融合傳統法治和道德，創新構建出新型的道德合法觀。

（一）道德規范性衡量

法律具有規范性，道德既有更高層面的規范性，又有道德價值的規范性。法是權力規范，是應該且必須如何的行為規范；道德則是非權力規范，是應該而非必須如何的行為規范[31]150。據此分析，保安執法既沒有主動遵循權力規范，又沒有主動追求道德規范，還沒有根據道德規范衡量合法性，無法滿足道德合法的價值標準。

（二）道德強制性衡量

法律有強制性，道德沒有強制性是“公認”的傳統想法，其實這是道德認識上的“重大誤解”。其實，道德確實不具有肉體強制性和行政強制性，卻具有輿論強制性[31]149。可知，道德仍然具有強制性，只是不同于法律強制性，事實上仍然有輿論強制性，但保安執法卻沒有主動遵循道德強制性觀念，沒有以此作為衡量標準，沒有客觀評價道德合法性，總體上難有道德基礎。

（三）善良道德衡量

道德并非完全是善良的，但原則上是善良的，例外是非善良的，即道德有善惡之區分。例如，善良意志是單純出于義務而行動的意志[32]。另外，道德的運行路徑：德行是對他人或社會利益的維護或增值，而惡是對他人或社會利益的損害或剝除[33]。據此分析，保安執法難以符合善良道德的標準，難以對社會產生價值增值，難以避免對他人的利益損害，難以倡導善良道德的價值取向，難以滿足道德合法性標準。

（四）道德價值衡量

道德有價值追求，有價值導向，有價值目標，共同構成道德合法性衡量的基準。例如，更需要堅持社會道德正價值取向，采取有利措施支持、鼓勵和保障道德的善良價值高質量地完成目標，形成整體意義上的道德善良導向。道德行為是在一定的道德認識支配下表現出來的有利于社會或他人的行為，道德行為選擇也就是關于道德價值的選擇，邏輯指向是求善[34]。據此分析，保安執法僅僅是為臨時的“公共安全利益”，沒有考慮道德價值衡量，沒有明確的道德價值追求，沒有道德正價值的社會導向，沒有辦法促進提升高質量的道德目標，沒有形成善良道德方向，沒有形成符合道德標準的“求善”的道德價值，沒有科學的道德合法性標準，難以通過道德合法性衡量。

（五）道德信任衡量

道德誠信是中國的缺損事項，道德信任有著同樣“待遇”，作為道德價值對全社會發揮著非常重要的作用。其實，信任作為一種以誠實為基礎的道德要求，是人自身的價值觀念，是人自身發展和完善的必然結果。誠實作為主體的一種道德品質，不僅僅體現在主體的一次性行為中，而且表現在長期的各種行為中，表現為主體通過長期行為而建立起來的良好信譽[35]。據此分析，保安執法是基于道德不誠信的舉措，以非誠信和非信任為基礎，不信任相對人啟動執法，普遍性懷疑相對人是“犯罪嫌疑人”，這些表明保安執法不能滿足正向的道德品質，既在單次行動中沒有體現道德信任，又在長期反復行動中形成道德信任缺失的不良記錄。

（六）道德公道衡量

道德具有公道性，公道是道德的重要標志，優良道德是公道的代表，引導道德向正價值方向發展，尤其對官員有更高、更嚴和更實的道德要求。例如，公道是公務人員的首要美德，官僚制以形式化的、不受私人因素影響的精神居于支配地位[3]15。據此分析，保安執法中的保安盡管不是官員，但執法的外觀極類似于官員行為，但遠遠沒有達到官員行為的道德要求，更是不可能企及道德公道，道德公道性難以運行于其中，用道德公道衡量合法性非常有難度。

（七）道德善衡量

道德善是獨立的道德規則，既有道德價值，又有道德規范標準，還有道德善良價值，只有符合道德善的價值標準才能發生預期的法律效力。例如，一個“善”的制度不僅是有“效力”的，且是有“實效”的。一個制度具有合法性根據，并以合法明示的方式明確規定有約束力的行為規則要求，這是制度的效力[36]364。據此分析，保安執法難以符合道德善標準，既沒有道德善價值，又沒有道德善的規范標準，還沒有道德善的道德基準，總體上難以通過道德善合法性衡量。

（八）道德正義衡量

道德不僅是善良的化身，而且是正義的形象代表，道德正義是社會發展的動力和時代主題。正如正義成為我們時代的主題，爭取平等權利的自由精神，是人類現代文明的精髓[36]36。據此分析，保安執法是基于單位利益出發的臨時行動，無法居于中立地位倡導正義價值，無法以積極的道德追求來實現社會價值，無法成為社會發展的原生動力，進而更無法成為時代發展的新主題，無法獲取自由的平等價值，無法打造并形成現代道德文明，更無法從中發掘出道德正義的核心精髓。

九、保安執法合法性衡量之總體結論

目前，舉國上下、全黨內外都在全面協調推進并落實“四個全面”重大戰略布局，全面推進依法治國是重中之重，依法治國重點強調并推進依法行政，依法行政要求所有行政主體或類似的社會機構都要按照行政法治要求從嚴執法，絕對不能容忍放過事實有用性類型的違法執法行為，原因在于它容易被臨時有用性欺騙，無形犧牲諸多法治價值（當時通常“不痛不癢”感覺不到，數年之后才可能有感覺），難以契合現代法治理念步伐。進而分析，保安執法即既不能在依法治國的軌道上合法運行，又不能滿足依法行政的“技術參數”，更不能完全滿足合法性的諸事項、諸規則，總體上難以契合現代法治思維，難以把握法治方向，難以充分散發法治芳香。縷述至此，保安執法在合法性上既有法理障礙，又有現實難題，還有學理故障，全面剖析其合法性有難度，但有方向、有思維和有辦法；盡管無法剖析得非常透徹具體，但仍然要努力嘗試，試圖發現諸多的合法性障礙，從中剖析諸多與合法性相關的根源性問題，分別為合法性衡量“承擔”必要的“學理任務”。

（一）保安執法基于現實有用性啟程

在中國特色的事項都有一定的客觀理由，在缺乏精神信仰的物質社會中表現得更為突出，物質上的有效性（有用性）是首要考慮的重點要素，保安執法更不能例外。據之，保安執法的現實出發動力是客觀有用性，“執法”對所在單位的確“有用”，可以起到“立竿見影”的效果，導致現實有用性是保安執法的啟航站點是必然的，既有現實緊迫性，又有臨時有效性，還有當時的迫切需要；既解決了臨時的治安難題，又取得了即時的“法律效果”，其中的一切在于核心因素的“有用性”。

（二）事實有用性構成物質基礎

前述提示了保安執法基于現實有用性啟程（相對宏觀角度），根基內核是保安執法具有充足的事實有用性（相對微觀視角），即保安執法的事實構成上“有用”，成為其“執法”的物質要素，既發揮物質性基礎作用，又構成“執法”的事實導向，還成為“執法”的事實衡量標準，甚至還成為所在單位衡量其“合法性”的判斷標準，即形成相對片面思想觀下的“有用即合法”，與筆者所倡導的合法性還有相當遙遠的法治距離。

（三）法理合法性和法治合法性是宏觀原則

保安執法是否符合應然意義的合法性標準，需要確立相對宏觀的合法原則，即主要包括法理合法性和法治合法性：前者主要從學理法理上分析合法性的法治要素，后者主要從實在法治視角分析合法性構件和法治精神，共同夯實衡量保安執法合法性的宏觀基礎原則。在法理合法性方面，保安執法總體上缺位合法性，缺失合法性根據，在正當性、合理性和合情性的微觀方面仍然存在支撐材料的問題，實體支持材料和程序支持材料都難有充足根據，當然不能保證法理學理上的合法性要求，自帶或者附帶出諸多的法理合法性難題；在法治合法性方面，行政法治是正向法治合法性，而無法不行政反向構成行政法治，不抵觸行政法治原則是法治合法性底線，從相對抽象的視角衡量保安執法的法治合法性。

（四）主體合法性、行政法合法性和程序合法性是具體落實

法理合法性和法治合法性宏觀抽象衡量保安執法之后，還有必要做更深入的微觀分析，主要集中主體、行政法和程序方面的合法性衡量，從不同的微觀角度衡量評價是否符合合法性標準，是否契合合法性的法治精神，是否滿足合法性的法治構件，是否同步依法治國和依法行政的法治步伐，是否為合法運行提供法治規則指引。主體合法性剖析主體資質的法治問題，行政法合法性辨識行政執法和相關行政措施的“依法性”問題，程序合法性分析“執法”的規則合法性、合理性和正當性，共同成為合法性衡量保安執法的具體規則，共同落實合法性衡量保安執法的法治軌道，全面體檢出法治異常癥狀，全面落實法治社會、法治國家和法治政府倡導的法治責任。

（五）目的合法性和道德合法性是核心判斷標準

以上是保安執法的重要衡量標準或措施，而目的合法性和道德合法性屬于可操作性的評價判斷標準，既是前述合法性衡量的繼續發展，又是它們的歸納總結，更是衡量方法的結論性方法或標準。其中，目的合法性是針對現實有用性和事實有用性的衡量辦法，分別從不同方面分析目的合法性因素，發現了諸多的法治癥狀；道德合法性既是法治合法性的深化發展，又是法治微觀衡量的道德基礎，還成為法治衡量的道德規則，從而發展創新法治合法性，成為相對獨立的合法性價值衡量評價標準。

綜上諸論，法治體檢保安執法存在諸多異常癥狀：法治秩序、法治辦事、法治自由、法治程序和法治目的價值方面，造成與現代法治理念精神之間的沖突矛盾[37]。據此，合法性衡量保安執法既是法治建設的客觀需要，又是依法行政的技術要求，也是法治精神升華發展的需要，更要主動遵循法治程序，彰顯足夠的法治理念，根本原因在于：程序是人們規定的按照一定的順序、方式和步驟實現一定目的的過程[38]。據此推之，保安執法是中國不可回避的客觀存在現象，有現實有用性提供存在理由，但從合法性價值方面衡量，發現有不合法、不合規及不合程序等諸多問題或難題，難以契合法治軌道，難以合拍法治步伐，難以弘揚法治精神，難以顯現法治面貌，難以散發法治芳香，反而成為法治社會、法治國家和法治政府建設征程中的負能量因素，而處理這些問題必須從根源清除利益性要素，必須早日“熔斷”相關的體制機制樊籬，必須以壯士斷腕的勇氣徹底鏟除司空見慣的“無法執法”現象，迫切希望加快步伐推動保安執法現象退出中國法治舞臺，自我清潔中國法治空氣，推進中國社會的現代法治建設。

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（責任編輯：汪小珍）

DF8

A

1001-4225（2017）06-0005-10

2016-06-08

胡利明（1979-），男，湖北孝感人，經濟師，中央民族大學法學院博士研究生。