藥品違法所得認定標準亟須統一明確

《藥品管理法》是我國藥事監管領域的根本大法，是涉藥監管法規體系的核心。在其第九章“法律責任”中，“沒收違法所得”是財產罰的主要表現形式之一。《藥品管理法》涉及“違法所得”的條款分別是第七十二條、第七十三條、第七十四條、第七十九條、第八十三條以及第八十一條、第八十六條、第八十九條、第九十條，但兩部分“違法所得”的內涵在經濟來源渠道上存在差異。前五條中的“違法所得”是實施違法行為的全部經營收入，而后四條中的“違法所得”是實施違法行為中收取的費用。從現行的相關規定來看，如何計算“違法所得”沒有一個統一明確的認定標準。

認定違法所得存在難度

通常情況下，關于藥品生產經營類違法行為財產罰中的“違法所得”有三種情形解釋，除上述兩種之外，第三種即“售出價格與購入價格的差價”，也就是當事人在違法行為過程中非法獲得的利潤。關于第三種情形解釋，也存在一種事實情況，即藥品經營者違法經營的藥品，銷售價不高于進貨價，沒有牟取利潤也就不存在違法所得。因此，在藥品監管實踐中，稽查人員需分析案情，結合案件認定事實，調查取證，按照行政處罰“過罰相當”的基本原則依法查辦。

對藥品違法行為中“違法所得”的認定是藥品稽查人員無法規避的難題，尤其是針對無證生產經營行為和沒有建立賬目的情形，以及當事人銷毀、轉移、偽造、變造賬單和票據行為等難以查實的情況。由于原始證據難以追溯和采集，因此具體違法所得也無法計算，所查處的違法藥品案件也就無從辦結；或因違法所得無法準確計算造成同樣違法行為的處罰“輕重有別”。在此情況下，為節省稽查辦案成本，提高行政執法效率，同時又對違法行為采取相應的打擊懲處，給予違法者必要的震懾，藥品稽查人員往往按照沒有違法所得的情形來查處。

《藥品管理法》第八十一條規定有悖于處罰公正

《藥品管理法》第八十一條以“違法所得”作為罰款數額基準認定的法律條款亟須修改。《藥品管理法》第八十一條規定， 偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準證明文件的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款；沒有違法所得的，處2萬元以上10萬元以下的罰款。由于對上述違法行為的處罰沒有設定一個違法所得的具體數額界限，就會發現同一違法行為，沒有違法所得比有違法所得處罰重。例如，E藥店以營利為目的出租《藥品經營許可證》給甲某，違法所得3000元，藥品稽查人員處以沒收違法所得3000元，通過行政處罰自由裁量適用基準和規則，如果對E藥店從重行政處罰，取成倍上限，就是處違法所得3倍，即9000元的罰款，由此，最高共計罰沒金額1.2萬元；而F藥店無償出借《藥品經營許可證》給丙某，無違法所得，依據現行法律條款，通過行政處罰自由裁量適用基準和規則，如果對F藥店從輕行政處罰，按下限最低應處以2萬元的罰款。無論是比較違法情節和違法動機，還是考慮到兩者是否從中非法牟利，針對E藥店的行政處罰都應重于F藥店。由此可見，對于上述案件查處結果，由于未設定一個違法所得臨界線的處罰條款，容易導致“重過輕罰”的現象，一定程度上有悖于行政處罰的法治公正，違背行政處罰“過罰相當”原則。

應對違法所得予以明確界定與解釋

鑒于以上事實和稽查實踐中存在的問題，筆者認為修訂《藥品管理法》時應對違法所得予以明確，具體內容可表述為，本法規定的違法所得分三類：第一類是實施藥品違法行為的全部經營收入，第二類是實施藥品違法行為中收取的費用，第三類是售出藥品價格與購入藥品價格的差價。本法所列違法所得的認定標準由國務院另行制定相應的規定予以明確。同時，《藥品管理法》第八十一條以“違法所得”為基準確定罰款數額的遞進模式不具備實踐可操作性，亟須修改。

為了保證立法的科學性、嚴謹性，以規避執法爭議，并使執法人員在稽查辦案過程中調查取證工作簡單易行，筆者建議，將該條款修改為：偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準證明文件的，沒收違法所得；違法所得不足1萬元的，處1萬元以上3萬元以下罰款；違法所得1萬元以上的，處違法所得3倍以上5倍以下罰款；情節嚴重的，由原發證部門吊銷賣方、出租方、出借方的《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》、《醫療機構制劑許可證》或者撤銷藥品批準證明文件；構成犯罪的，依法追究刑事責任。經此修改，可避免稽查實踐中對同樣違法行為處罰“輕重不一”，以此進一步健全《藥品管理法》第八十一條法律條款，踐行依法治藥理念。