我國勞務派遣立法的缺陷與完善

(中央財經大學 北京 100081)

我國勞務派遣立法的缺陷與完善

張磊

(中央財經大學北京100081)

勞務派遣是一種將勞動力雇傭和使用分開的新型用工形式，對于我國來說是泊來品，其在我國出現的時間比較晚，由于其具有成本低、靈活度高的特點而發展迅速。2008年《勞動合同法》出臺，對勞務派遣這種用工方式做了專門的規定，使得勞務派遣在我國有了法律依據，同年又出臺了《勞動合同法實施條例》、2012年新修改了《勞動合同法》、2013年出臺《勞務派遣暫行規定》，這些法律法規對勞務派遣又進行了補充和完善，但是仍然存在一定的問題。分析我國勞務派遣立法中的不足，并提出完善的建議，以促進我國勞務派遣法律制度更好的發揮作用。

勞務派遣；法律制度；缺陷與完善

一、勞務派遣基本理論

(一)勞務派遣的定義

2008年實施的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第五章第二節專門對勞務派遣制度做了規定，但是并沒有對其定義進行闡釋。2013年8月7日公布的“對于《勞務派遣若干規定(征求意見稿)》公開征求意見的通知”中把勞務派遣定義為：勞務派遣指用人單位將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用，由后者對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。

勞務派遣主要涉及三方主體，分別是勞務派遣機構、用工單位、被派遣勞動者。派遣機構和用工單位簽訂勞務派遣協議，勞務派遣機構和被派遣勞動者簽訂勞動合同。勞務派遣機構向被派遣勞動者支付工資，為其繳納社會保險費等。用工單位對被派遣勞動者進行指揮和管理。所以筆者認為勞務派遣是勞務派遣機構根據用工單位的要求,與用工單位簽訂勞務派遣協議,將與其建立勞動合同關系的勞動者派往用工單位,勞動者接受用工單位的管理和指揮，其工資由派遣單位支付的一種特殊用工形式。

(二)勞務派遣與相關概念的辨析

1、勞務派遣與職業中介

兩者在本質上有較大區別。第一，合同雙方當事人的法律地位不同。勞務派遣中派遣機構和勞動者是勞動關系。職業中介屬于居間行為，雙方之間是民事合同法律關系，雙方的法律地位是平等的。第二，是否獲得利潤不同。勞務派遣大多為營利性質的機構，其通過向用人單位派遣勞動者從而收取服務費來實現營利。職業中介的性質不固定，有營利性質的也有公益性質的。第四，勞動者可以建立勞動關系的數量不同。職業中介中勞動者可以與不同企業同時建立多個勞動關系。而勞務派遣中，勞動者一次只能被派到一個用工單位，一次只能建立一個勞動關系[1]

2、勞務派遣與民事承攬

兩者從表面看起來非常相似，但卻有許多不同之處。第一，成立條件不同。勞務派遣機構的成立要符合法律的規定且注冊資本不能少于二百萬元，承攬機構的主體資格既可以是法人也可是其他組織或自然人，也沒有注冊資本的限制。第二，管理勞動者的主體不同，在勞務派遣中，勞動者受要排單位的安排。在民事承攬中，勞動者受承攬人的管理和指揮而不受定做人的干涉。第三，雇主責任承擔主體不同。在勞務派遣關系中，派遣機構承擔主要的雇主責任，只有用工單位也存在過錯的時候才承擔相應的雇主責任。在民事承攬中，承攬人獨立的承擔其雇員在勞動過程中的出現的法律責任。

3、勞務派遣與借調

借調是指在征得受雇人同意后，雇主將其借調給他人一段時間，在這段時間內受雇人受他人指示的法律關系。此時，勞動關系僅存在于原當事人之間，工資由原雇主發放，安全義務及福利供應由借調方承擔。[2]

勞務派遣與借調的不同有：第一，勞動者是否享有主動權不同。在勞動者派遣中，調動權由派遣的一方享有。而在借調中，借調必須經過勞動者的同意。第二：是否以營利為目的不同。借調不以盈利為目的而是基于單位的業務需要。在勞務派遣中，派遣機構向需要勞動力的企業派遣勞動者，從而收取費用，達到營利的目的。第三：責任承擔不同。借調單位對勞動損害不承擔責任，而派遣單位和企業都要承擔責任。

二、我國勞務派遣法律制度發展概況

(一)第一階段:萌芽時期

20世紀80年代末90年代初期，隨著我國改革開放的深入實施，我國與國際社會的交流越來越多，外商在我國投資建廠也隨之增多，需要大量的勞動者。但是在當時外資企業直接從我國雇傭員工是不合法的，政府就通過勞務派遣這種新型的方式向外資在華企業輸送勞動者以滿足其用人需求。我國早期的勞務派遣就是在這樣的背景下產生的。

(二)第二階段：發展時期

20世紀90年代至21世紀初期是勞務派遣在我國發展時期。上世紀90年代中期，上海人才市場通過勞務派遣的方式向建設銀行上海分行派遣30人，這在我國勞務派遣發展史上具有重要的意義。這個時期國有企業改革導致了大量下崗工人，以及大量農村剩余勞動力向城市轉移導致就業壓力增大。同時隨著經濟社會的發展進步，許多企業也急需大量的勞動力。企業和勞動者雙方的需求促使了這種具有用工靈活、成本低特點的勞務派遣用工方式的快速發展。

(三)第三階段：完善時期

我國在2008年以前沒有對勞動派遣在法律上明確規定過，2008年出臺《勞動合同法》，其中有專門的一節對勞務派遣做了規定。這是我國首次對勞務派遣這種用工方式進行了法律規定，在一定程度上促進了勞務派遣的發展。同年9月3日國務院第25次常務會議通過《中華人民共和國勞動合同法實施條例》，2012年對《勞動合同法》做了修改，2013年出臺了《勞務派遣暫行規定》，進一步對勞務派遣進行了完善。雖然仍存在一些問題，但是結束了勞務派遣無法可依的時代，勞務派遣這個用工方式的發展進入的一個新的階段。

三、我國勞務派遣法律制度存在的問題

我國從2008年開始從法律上對勞務派遣制度進行規范，相關的法律制度也不斷完善，促進了勞務派遣這種用工方式在我國健康發展。但是我國的勞務派遣法律規定中仍然存在一些不完善的地方，具體表現為以下幾方面：

(一)行業準入機制不完善

2012年12月新修改的《中華人民共和國勞動合同法》中，將第五十七條中的注冊資本由50萬元提高到200萬元，規定派遣單位必須有固定場所，同時增加了行政許可制度。這在一定程度上完善了勞務派遣機構的準入制度，但是仍然存在一些不足。

首先，立法中沒有規定注冊資本的繳納方式，是一次性繳納完畢還是分期繳納沒有作出詳細規定，導致的后果就是勞務派遣機構的申請人遲遲不繳納注冊資本，使得派遣機構在遇到糾紛的時候缺乏應對能力。其次，立法中沒有對派遣機構的設立資質進行規定。勞務派遣機構作為人力資源專業化的運營機構，需要配置專業人員對派遣業務進行組織和管理。

另外，《勞動合同法》第六十七條規定：“用人單位不得設立勞務派遣機構向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。法律規定了用人單位不得設立派遣機構，而沒有規定行政機構不得介入派遣單位的情況。現實生活中許多勞務派遣機構是地方人力資源與社會保障局的下屬企業或者事業單位，這些派遣機構可能會在行政機構的庇護下逃避法律責任。在行政主管部門“既是參與者又是管理者”的雙重身份的情況下，很難公正嚴明的執法。[3]

(二)勞務派遣崗位適用范圍規定不明確

2012年12月通過的《關于修改〈中華人民共和國合同法〉的決定》中第六十六條增加勞務派遣用工數量，不能超出一定的比例。2014年3月1日生效的《勞務派遣暫行條例》中第二章中第三條也作出了類似的規定。這在一定程度上減少了勞務派遣濫用的情況，但是仍然存在問題。

雖然《勞動合同法》中規定了“臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位”。但是由于其主觀性較強，一些用人單位根據自己的需要來解釋法律的意思，使得勞務派遣崗位的適用范圍被隨意擴大。

(三)雇主責任劃分不明確

2012年12月新修訂的《勞動合同法》中第九十二條第二款中最后一句規定：“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。這句話規定了當用工單位給被派遣勞動者造成損害時，勞務派遣單位和用工單位都要承擔責任，而且兩方承擔的是連帶賠償責任，這在一定程度上有利于保護被派遣勞動者的合法權益。

但是這樣的規定仍然存在問題，沒有劃清勞務派遣單位和用工企業各自承擔責任的范圍。這就使得當需要派遣單位和用工單位承擔責任時，雙方因承擔責任的比例和范圍不明而相互推諉，被派遣勞動者的維權出現障礙，勞動者的權利得不到救濟，因此需要進一步的完善。沈同仙副教授認為可以運用雇主分立理論來劃分不同雇主之間責任，立法者可以考慮。[4]

(四)同工同酬的可操作性差

《勞動合同法》第六十三條第一款規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”。有的被派遣勞動者在用人單位因工作年限長、經驗豐富職務上得到晉升，但其工資卻沒多大變化。據某工會對某個地方煤礦的調查，生產一線的人員中，80%的員工都是派遣的，雖然大都工作時間長、業務嫻熟，但他們的工資待遇遠不如正式員工。[5]

究其原因主要有兩點，一是用工單位報酬信息不透明，被派遣勞動者往往對于自己要被派遣到的工作單位的情況不了解，有可能對于自己將要從事的崗位都不清楚，更不用說該崗位的標準薪資情況。二勞動報酬的支付方式復雜。《勞動合同法》第五十八條規定了勞動者的工資由派遣單位負責支付被派遣。

四、我國勞務派遣法律制度的完善

根據上文可以看到我國勞務派遣法律制度還有很多不完善的地方，本文給出如下完善建議。

(一)完善勞務派遣機構準入制度

建立資質審查的行業準入行政許可制度。建議立法中添加對派遣機構設立資質的規定，比如對專業人員數量、規模的限制。在派遣機構申請設立時，相關行政機關不僅要對注冊資本、有無固定經營場所等進行形式審查，還要對其進行實質審查，審查其資質和財產狀況。嚴格把控派遣機構行業進入這一關，提高派遣機構的質量。

設立勞務派遣機構保證金制度。勞務派遣涉及三方主體，關系較為復雜，且勞動者維權能力弱導致了勞動者個體維權的難度增加，其權利得不到保障。因此，建議設立保證金制度對勞動者的個體維權提供保障。派遣單位開設保障金專用卡，由勞動行政部門監督，設置最低保證金數額，當卡內數額低于法律設置最低額時。派遣單位要及時補充，并就其使用情況定期進行公示。當發生派遣勞動爭議時，能夠有效的保護被派遣勞動者的權利。

(二)明確勞務派遣適用范圍，禁止特定行業派遣

目前我國不適用西方國家擴大勞務派遣范圍的做法，西方國家之所以在放松對勞務派遣范圍的管制是因為其勞動力供給不足不能再嚴格限制了，而且其在相關行業對派遣勞動者權利保護的法律規制相對完善。而在我國由于法律對勞務派遣適用范圍規定不清，導致存在勞務派遣制度適用泛濫，因此需要明確勞務派遣的適用范圍。

我國立法中關于勞務派遣范圍的規定主要是對派遣崗位性質的規定，這種規定的缺點是不夠具體，可操作性不強。因此我們可以從適用行業的角度劃分勞務派遣的適用范圍，通過列舉的方式規定可以適用的勞務派遣的行業，同時也列舉出不得適用勞務派遣的行業。比如，上文提到的建筑業，高危行業以及政府部門、事業單位。由于我國地緣遼闊，各地的經濟發展不均衡，因此在立法的時候不能實行“一刀切”的方式，而是具體情況具體分析。

(三)合理劃分派遣單位和用工單位的責任

合理劃分雇主責任有利于維護被派遣勞動者合法權益，有利于防止派遣單位和用工單位在承擔責任時互相推諉。新修訂的《勞動合同法》只是規定了當被派遣勞動者合法權益受到侵害時,勞務派遣單位和要派單位都要承擔責任，但是具體的承擔方式沒有規定，因此需要進一步完善。

建議在勞動合同立法中添加以下幾點內容[6]：首先，派遣機構和用工單位關于對被派遣勞動者責任的承擔比例及范圍要在雙方簽訂的勞務派遣協議中列明。如果沒有約定或者約定不明的按照“誰控制，誰擔責”的一般法律原則承擔責任。已向勞動者承擔責任的一方，如果按照協議的規定應由對方承擔的，可以向對方追償。其次，派遣單位和用工單位的責任劃分協議不能對抗被派遣勞動者。只有清晰的劃清派遣單位和用工單位的責任承擔的方式，才能更好的維護勞動者的權利。

(四)通過報酬信息透明和厘清支付義務保障同工同酬

若要保障被派遣用工和正式工同工同酬，就必須通過立法要求用工單位如實的公布本單位同類崗位正式員工的薪資水平或者當地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬水平，減少用工單位財務信息封鎖的情況，保障被派遣勞動者知情權。同時，在用人單位建立勞務派遣用工電子信息平臺，將被派遣勞動者信息電子化、規范化，從技術手段上予以支持、監督，保證被派遣勞動者勞動報酬的透明度。[7]

另外，法律規定，派遣機構來支付被派遣勞動者的勞動報酬。用人單位來支付加班費、績效獎金，工作崗位福利，這種分開支付的方式容易產生糾紛，無論哪一方待遇履行支付義務都會對勞動者的合法權益造成損害。所以建議在勞務派遣期間，勞動者、加班費工資、獎金以及相關福利由用人單位直接支付。在勞動者無工作期間，由派遣單位支付當地最低工資標準報酬。[8]明確了在不同情況下勞動者工資支付主體，有利于同工同酬的實現，也有利于被派遣勞動者維權。

五、結語

促進和完善就業體系是工業化時代以來國家的基本責任，就業也是衡量一個國家宏觀經濟發展水平和趨勢的重要指標。勞務派遣作為一種靈活的用工方式，在促進和完善就業中發揮著越來越重要的作用。而完善合理的勞務派遣制度是勞務派遣正常運行的保障，我國對勞務派遣制度的法律規定出臺較晚，難免存在這樣或者那樣的問題，因此我們在看到問題的同時還要找出解決問題的辦法，只有這樣我國的勞務派遣法律制度才能不斷完善。

[1]王莎莎.論我國勞務派遣制度的缺陷與完善[D].新疆：新疆師范大學，2012.

[2]鄭尚元，李海明，扈春海.勞動和社會保障法學[M].北京：中國政法大學出版社，2008：100.

[3]徐智華.勞動合同法研究[M].北京.北京大學出版社，2011：256.

[4]沈同仙.運用雇主分立理論確定勞務派遣中的雇主責任[J].中國勞動,2006，(16).

[5]武唯.勞務派遣沖擊勞動用工制度[N].中國勞動保障報，2005，(2).

[6]李暉.勞務派遣及其法律規制——兼論勞動合同法有關條款的完善[J].中國勞動關系學院學報，2009，(40).

[7]胡麗萍.我國勞務派遣中勞動者權益保護問題研究[D]，江西：江西財經大學，2013.

[8]韓旺勝.試論我國勞務派遣立法的缺陷及其完善[J].科學之友，2010，(111).

張磊(1992-)，男，漢族，河北邢臺人，中央財經大學2015級法律碩士。