商業賄賂的法律問題研究

何苗苗

(內蒙古科技大學 內蒙古 包頭 014010)

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商業賄賂的法律問題研究

何苗苗

(內蒙古科技大學 內蒙古 包頭 014010)

賄賂一詞由來已久，早在我國原始社會末期伴隨著國家的建立和私有制的出現就已經顯露出來，改革開放以來市場經濟條件下的市場本身的局限性也使得我國經濟發展環境每況愈下，商業賄賂行為不但沒有得到治愈反而愈演愈烈，成為制約我國經濟建設揮之不去的“毒瘤”，其對深化經濟改革、實現社會的和諧穩定帶來的危害亦不言而喻。基于此，對商業賄賂行為的法律規制顯得尤為重要。

經濟發展；商業賄賂；公平競爭；法律規制

賄者財也，賂者遺也，賄賂即為私贈財物行請托之意，賄賂一詞由來已久，黨在十八屆四中全會、五中全會中明確提出堅持全面從嚴治黨、法律要為經濟建設保駕護航的方針政策，將禁止商業賄賂行為的法制建設推向新的高度，對經濟發展起著不可磨滅的作用。

一、商業賄賂的成因及表現形式

商業賄賂行為是交易一方為方便購銷產品，通過財物、暗中回扣等手段利誘另一方當事人或第三人以達成交易的不正當競爭行為。

(一)商業賄賂的形成原因

從歷史層面來看，我國是一個崇尚人情的國度。早在《禮記》中就有記載禮尚往來，直至清《石頭記》世事通明皆學問，人情練達即文章將我國的人生哲學推向新的高度。可見，人情世故在中國是極為重要的，在古代其地位甚至超過了法律的權威。在以利相交的世界中，人情世故轉變為一種獨特的商業模式也不足為怪。因此，要想獲得更大的利潤則給予對方豐厚的回報便理所當然。在市場交易過程中，私相授受自然而然的成為大部分人普遍認可的潛規則。

此外，商業賄賂的形成有其特殊的現實原因。一方面行為人為此會想盡辦法促成交易，另一方面，市場經濟本身會導致供需不平衡，一些市面上供給少的商品商家均會盡力去促成交易從而獲得市場支配地位獲取市場份額，而供給多的商家就會極力促成自己的商品交易出去從而有剩余資本投入到商品再生產過程中再次獲取剩余價值。在這兩個過程中，商家為了購得脫銷的產品或者出售過剩商品采取商業賄賂的方式從而達到供需平衡實現自身的調節也就可以理解。[1]

(二)商業賄賂的表現形式

1.商業賄賂的傳統表現形式

其一，回扣。回扣在形式上是經營者的讓利銷售策略。然而回扣并不記賬在冊且沒有明碼標價，因此并不透明，具有很強的隱蔽性。這樣經營者以讓利銷售為由，將本屬于國家、單位的財產進入自己的腰包。但在其發展過程中極大損害了國家和集體資產，造成交易市場的混亂，使公平競爭交易在當事人之間成為空談，我國法律明確予以禁止。回扣與折扣不同，折扣是符合情理的，所取得的財務都是明示且如實入賬的。

其二，傭金。傭金是一種合法的收入。若經營者在帳外暗中給予中間人報酬不如實記賬的，則可能構成商業賄賂。著名的葛蘭素史克案件中，公司通過給予旅行社中間費用來掩蓋向醫生行賄的事實則明顯的體現出了不合法的傭金作為商業賄賂的一種形式[2]。

其三，附贈。這是一種激勵銷售的手段，也是公開額外贈送給交易對方的財物。若不公開則采用附贈手段達成交易目的明顯違背了公平交易的原則。當然附贈一些價值較小的禮品也是可以被法律所允許的。美茲公司通過向醫院贈送大型醫療設備讓醫院喂小孩自己品牌的奶粉無不體現出附贈合法外表之下的商業賄賂之實[3]。

2.商業賄賂在當前的其他表現形式

在市場自由競爭的過程中，當事人為追求更大的市場利潤顯示出明顯的利趨性。為了雙方達成交易目的往往投其所好，捉摸對方的心理，從而滿足其現實需求。典型的有利用婚喪嫁娶等特殊節日送禮金、幫助子女安排就業、為當事人提供出國旅游機會、贊助舉辦學術會議從而提升其在業界的知名度、給予公司股份、賭博故意輸錢等形式。此外，除了顯性的財務利益賄賂之外，隱形的非物質賄賂也是屢見不鮮的。性交易就是其中之一交易過程雙方為達到交易目的不擇手段，甚至將性作為賄賂的酬勞。性帶來的滿足于刺激對于有些受賄人員而言更加具有誘惑力，傳統的金錢已經不能滿足其需求，這也是對我國傳統社會道德的挑戰[4]。

二、商業賄賂對社會造成的不利后果

(一)商業賄賂不利于公平競爭，違背了市場價值規律

物競天擇，適者生存是自然界進化的法則，也是在市場經濟中經營者優勝略汰的必然結果。商業賄賂通過不正當手段干擾其他經營者參與到市場競爭中的機會，使得正常的市場價值規律難以發揮其調節作用。商業賄賂沒有將重點放在實質性提升自身競爭力的方式上，而是通過給予或收受對方賄賂來促成交易的達成。商品的購銷者不再關注商品本身的質量和價格，而是將暗中給予的“好處費”作為交易能否順利達成的潛在標準，從而使質量好的商品反而得不到其應有的市場地位，劣質商品卻一度占領市場，出現與價值規律不符的奇怪現象[5]。

(二)商業賄賂會增加不必要的費用，將成本轉嫁給國家和公眾

商業賄賂作為不必要的成本負擔增加到商品中，導致在保持總成本一定的前提下分配到產品本身質量的提高、科研費用的支出、提升企業實質創新競爭上的費用降低，這無疑會導致產品本身質量會下降。經營者在利益驅使的情況下投機取巧，然而由此增加的不合理成本最終由消費者買單，高價卻買不到與其價值相符的產品。

(三)商業賄賂是助長腐敗等社會不良風氣的催化劑

近年因商業賄賂而成的經濟類犯罪案持續攀升。在葛蘭素史克一案中就有包括院長在內的多名相關人員被問責。權力濫用，政商勾結，官官相護往往成為貪污腐敗的必然形式。此外，商業賄賂也有可能會帶來國有資產的流失。商業賄賂采取的是帳外暗中的形式，但國家在征稅時依據的就是經營者的賬本記錄，這對國家稅收征收是極為不利的。而且，一些涉及國計民生的公益項目經過商業賄賂后難免會為降低成本而選擇不符合規定的產品，出現大家熟知的豆腐渣工程，嚴重損害了國家的公眾形象。因此，各國紛紛立法對此行為加以規制，從而有效調節競爭中所產生的弊端，使價值規律得以有效運行，國家公眾的合法利益得到有效保護[6]。

三、加強對商業賄賂的規制

(一)完善商業賄賂的法律規制

我國目前正在討論修訂《反法》，2016年2月份形成《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》向各方征求意見。可以看出基于市場形勢的不斷變化法律作為上層建筑也要進行完善從而適應經濟發展。

1.從根本上要堅持依法治國，依法辦事。基于我國一直處于“人治”的歷史傳統，講究人情世故尤其是禮尚往來，在經濟領域商業賄賂就更為司空見慣。這就要求處于市場競爭中的每一位經營者都恪守本分依法辦事，不觸碰法律的底線，使得各方都公平有序的參與到經濟建設中，將其落到實處而不是束之高閣。

2.對商業賄賂法律規制的具體建議。

首先要明確商業賄賂的定義，讓守法者明確知道什么商業賄賂的行為。結合國內外理論研究及現狀分析，商業賄賂可定義為在市場交易中經營者為謀取交易機會或競爭優勢而向對方當事人或可能影響交易的第三人提供或承諾提供利益的行為。

其次，要對商業賄賂表現形式進行完善。傭金、附贈等僅在《暫行規定》中有解釋，其法律位階較低，并沒有在《反不正當競爭法》的正式法律中予以規范。這導致在追究責任過程中難以問責到具體到當事人，加大了執法難度。

再次，可以指定禁止商業賄賂的專門管理機構。專門管理機構由于其專業性較強，對商業賄賂的表面及實質能夠準確把握，從而對其行為做出一個全面而客觀的評價，不偏不倚，查清經營者的違法事實，形成明確商業賄賂與追究當事人行政、刑事責任的鏈條。

最后，要形成集刑事、民事、行政為一體完備的商業賄賂問責體系。從可持續發展的戰略角度看，借鑒外國的法律制度制定一部專屬的《反商業賄賂法》亦未嘗不可。這樣不僅可以使當事人明確知道商業賄賂的行為及各自的法律后果，而且將法條進行了有效整合，節約司法資源。

(二)制止商業賄賂需與其他制度有機結合

1.完善政府工作人員問責制度

我國行政基于權責一致，在行政人員工作過程中，難免會出現政府采購等經濟行為以及財政支出用于公共事業的建設，若處理不好權力與欲望的關系，則很有可能鋌而走險觸碰法律這一道最后的防線。因此，必須通過正常途徑進行招投標，使其為人民造福，而不是公權私用，公利轉私利[7]。

2.完善會計法律制度

會計作為一個專業性較強且職業風險較大的特殊崗位，必須嚴格遵守《會計法》及其他法律對會計職業人的行為規范。現實中商業賄賂往往與假賬或另置小賬本相關聯。但我國法律對此查處的力度并不大即違法成本較低，加之會計人員商業賄賂的行為隱蔽比性較強難以被發現，因此必須促使其打消違法的念頭。筆者認為，怒氣按必須將會計與審計相分離，做到具體事件可以追責到個人，同時明確指出違法所要付出的代價。

3.建立統一的商業賄賂案件信息管理平臺

這有利于資源共享，在全國范圍內對商業賄賂進行全面的肅清。建立這一平臺，對案件影響較大的加入商業賄賂黑名單。納入黑名單的人可以對其進行市場準入或者政府補貼方面的限制。同時，對不涉及國家秘密和個人隱私的案件社會公眾也可以直接登陸平臺進行查詢，而不用像之前經檢察機關申請后才可。

4.加強行業協會的監督和新聞媒體的監督制度

行業協會具有一定的中立性。它不同于政府機構或者生產經營者，可以代表該行業中不同階層的利益。在未發生商業賄賂時，行業協會要加強引導，防范于未然。商業賄賂發生時，做好中間人的角色，協調各方的利益沖突，從而使該行業向好的方向發展。國家對新聞媒體的言論范圍適度放寬，有利于對商業賄賂進行有效的社會監督。商業賄賂的行為一經披露，其在公眾心目中的形象大打折扣，成為眾矢之的，最終在商業賄賂中沒有誰是最后的贏家。

目前我國進入經濟體制改革的深水區，而作為特殊現象的商業賄賂出現有其特定的歷史根源和現實根源。只有重視此種行為，通過立法與其他方式予以防治，對違反行為嚴格加以取締，才能最大限度地保障國家利益不受侵害，從而促進整個市場交易的和諧有序進行，總之，對商業賄賂行為的防治任重道遠。

[1]吳丹晴.跨國公司商業賄賂的法律規制問題研究[D].華東政法大學,2012.

[2]韓旭.論商業賄賂行為的法律規制[D].華中師范大學,2013.

[3]徐文文.全球視野下商業賄賂刑法規制問題再探討[J].法學雜志，2016，04:133-140

[4]馬瓅.醫療領域商業賄賂的原因及其治理研究[J].法制與經濟(下旬刊),2016,(05):162-163.

[5]谷成,曲紅寶,王遠林.腐敗、經濟尋租與公共支出結構——基于2007-2013年中國省級面板數據的分析[J].財貿經濟,2016,(03):14-27+77.

[6]徐文文.全球視野下商業賄賂刑法規制問題再探討[J].法學雜志,2016,(04):133-140.

[7]王峰.商業賄賂四問[J].檢察風云,2016,No.50606:58-59

何苗苗(1995-)，女，漢族，山西中陽人，內蒙古科技大學在讀法律碩士。