新《行政訴訟法》第75條確認無效判決的司法適用探討

黃學賢 徐恒婧

新《行政訴訟法》第75條確認無效判決的司法適用探討

黃學賢 徐恒婧**

新《行政訴訟法》增加了“確認無效判決”，然而法條對確認無效訴訟的起訴期限、訴前審查、舉證責任分配等未作特殊規定。學理上認可“無效行政行為不受一般起訴期限的限制”，但這會給濫用無效行政訴訟突破起訴期限帶來可能，且司法實務案例的判決結果亦各有不同。為此有必要結合案例中訴訟期限、判決轉化等爭議點，分析妨礙其司法適用的深層原因，并重新檢視新《行政訴訟法》第75條的審判標準。同時，比較日本、臺灣地區確認無效訴訟規定，從“法解釋學”角度對確認無效訴訟進行相應制度構建。即利用立案登記制從原告資格、原告證明責任來預防確認無效訴訟的濫訴，明確確認無效判決的替補地位，且對確認無效判決的構成前提要件作限縮解釋，以化解判決類型化可能對當事人帶來的不利益。

行政訴訟法 確認無效判決 訴訟時效 無效行政行為

一、引言

由于無效行政行為在實踐中客觀存在，且自始無效，當然無效，與可撤銷或確認違法行政行為有著效力層面的不同。因此，當其他判決種類難以處理這種情況時，法律層面需單獨列出“確認無效判決”，與“撤銷判決”“確認違法判決”區分。有學者認為，該判決類型的出現是指從立法層面要求法院嚴格遵循“訴判一致”以區分確認無效判決與撤銷判決，即新《行政訴訟法》第75條必須以當事人提出確認無效的申請為前提①黃澗秋：《行政訴訟確認無效判決的法律適用評析——圍繞新〈行政訴訟法〉第75條展開》,載《法治研究》2016年第5期。；有學者認為，“確認無效判決”是有限公定力觀念下的產物，即無效行政行為不具有公定力，但存在法律效力之表象，行政行為無效確認之訴是對其不利負擔的排除，而非對公定力的排除，此為“確認無效判決”存在的獨立價值。②梁君瑜：《行政行為無效確認之訴的理論內核與制度前景》，載《理論月刊》2016年第7期。

新《行政訴訟法》增加“確認無效判決”是對其獨立價值的認可，但作為行政訴訟制度，其法條僅規定確認無效訴訟判決方式，但對起訴期限、訴前審查、舉證責任分配未作特殊規定。學理上認可的“無效行政行為不受一般訴訟時效的限制”是否影響司法實踐“確認無效判決”的訴訟期限，在司法實踐中應當如何認定無效行政行為，如何適用確認無效判決，撤銷判決與確認無效判決能否相互轉化，這些問題均未有統一的法律解釋規定或者是案例指導。因此，究竟是嚴格執行立法明文規定主義一律適用一般性規定，以保持法的安定性，還是借助理論突破一般性規定，通過案例對確認無效判決制度的內容進行完善？從司法實踐來看，各地法院對第75條的法律適用所發揮的“司法能動性”及所謂“制度創新”的現象，不得不令人擔憂。

二、司法實踐中確認無效判決存在的幾個典型問題

在中國裁判文書網③中國裁判文書網（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）。以“確認行政行為無效”為關鍵字檢索全國行政案件裁判文書，通過篩選、整理，可以發現我國適用確認無效判決所存在的幾個典型問題。

（一）將行政行為無效作為行政違法行為的一般后果，而非極端情形

這些多出現于因當事人的過錯導致行政機關作出錯誤許可和登記的案件。在檢索中類似以虛假身份登記訴民政局確認婚姻登記行為無效的案例在2015年有12件。例如“郭林昌、卜文俠訴大連市沙河口區民政局請求確認補發夫妻關系證明無效”④大連市沙河口區人民法院（2015）沙行初字第37號。一案中，原告二人已訴訟離婚，在此期間以欺騙手段申請民政局補發夫妻關系證明，后要復婚，因《婚姻登記條例》規定，民政局無權對“弄虛作假，騙取婚姻登記證”的當事人行使撤銷權和處罰權，于是民政局只能告知原告到法院行政訴訟解決，原告遂向法院申請該補發夫妻關系的行政行為無效。

（二）對確認無效訴訟的訴訟時效認定尚未達成統一標準

1．有法院回避對無效行政行為審查，而以超過起訴期限和訴訟時效為由駁回當事人的申請。多以行政訴訟法及相關司解釋均沒有規定訴請確認行政行為無效可以不受起訴期限的限制為由，拒絕審查超過訴訟時效提起的“確認無效訴訟”。例“徐開友訴海安縣人民政府、海安縣海安鎮人民政府等確認行政批準無效”⑤海安縣人民法院（2015）安行初字第00065號行政裁定；江蘇省南通市中級人民法院（2015）通中行終字第00317號。案。原告訴縣政府、鎮政府、縣國土資源管理局于2003年的為其辦理的海安縣村居民住宅用地審批手續的行為無效，但一審、二審法院均認為其已超過了法定的五年最長保護期。在該案判決中，并未對原告所訴行為是否合法進行說理，其著重點在訴訟時效上。

2．有法院以“對行政機關在新行政訴訟法頒布前所作無效行政行為不能適用確認無效判決”為由駁回超過訴訟時效的確認無效訴訟。以“法不溯及既往原則”對抗“行政行為無效自始無效”，即對被訴行政行為“一刀切”為兩個階段，一個為新法頒布以前的無效行政行為不能提起確認無效訴訟，因為“確認行政行為無效的判決方式是2015年5月1日起施行的新法中作出的新規定，根據法不溯及既往的原則，只有該法實施后的行政行為才適用確認無效的規定。”例如在高建達訴海門市市場監督管理局行政登記無效⑥江蘇省南通市中級人民法院（2016）蘇06行終字190號。的案件中，在判決書中認為“行政行為無效屬于實體法規則，按照實體從舊原則，只有行政訴訟法修改后發生的行政行為，才適用無效的規定。而被訴行政行為發生于1998年，不適用確認無效規則。”故駁回上訴，維持原判。

3．有法院認為確認無效訴訟是形成之訴，因而不受訴訟時效限制。例如，在2015年“李家祥訴新津縣花橋鎮人民政府房屋拆遷行政協議糾紛無效案”⑦四川省蒲江縣人民法院（2015）蒲江行初字第22號。中，原告訴縣政府2009年與無原告授權委托的他人簽訂拆遷協議，且將補償款轉至原告非同一戶口的哥哥賬戶而非本人賬戶，故請求該拆遷補償協議無效。被告辯稱其起訴期限已經超過法定期限，而法院認為“原告請求確認拆遷補償協議無效的訴訟屬于形成之訴，不需另一方的同意或給付后即可實現，不受起訴期限的約束。因此，不支持被告主張起訴已超過期限理由。”另，在該案中，法院因作出確認違法判決，對訴訟時效的理解又不一樣，由于裁判時新《行政訴訟法》尚未生效，判決認為原告于2014年從其他案知悉此行政行為，也在其知悉后3個月內提起了訴訟，故不算超過訴訟時效。

（三）在判決轉化上，確認無效判決適用并未嚴格依照“原告申請確認無效”的前提

1．原告申請確認無效，法院作出確認違法判決。在“鳳臺縣大山水泥預制構件有限責任公司錢廟分公司不服被告淮南市人民政府土地管理行政決定案”⑧安徽省淮南市田家庵區人民法院（2015）田行初字第00028號。中，原告訴被告于2011年對其所在的地塊沉陷區作出《搬遷公告》決定不符合安徽省政府《關于進一步做好采煤沉陷區居民搬遷安置補償工作的通知》（皖政辦（2008）58號）第4條。該被訴行為（即《搬遷公告》決定）未經過兩年公告期就作出，因此原告訴請“確認被告發布通告的行為違法，且不發生法律效力”。法院認為被告有主體資格、行政行為有上位法依據，且“程序違法但并不屬于重大且明顯的違法情形”。又因本案中的特殊情況，即“沉陷區土地性質特殊，如果繼續使用原有土地，可能會對人民生命財產安全造成重大損害，對被告行政行為的撤銷會對該行為業已造成的社會效果造成較大的不良影響，并危及社會公共利益，故不宜撤銷”。最后作出確認該行為違法判決。

2．有原告申請撤銷，法院作出確認無效判決。如“劉曉龍與威武市公安局交通警察支隊行政處罰案”⑨甘肅省金昌市中級人民法院（2015）金中行初字第22號。轉引自黃澗秋：《行政訴訟確認無效判決的法律適用評析——圍繞新〈行政訴訟法〉第75條展開》，載《法治研究》2016年第5期。中，原告請求撤銷處罰決定書。法院認為該處罰決定書是由被告的巡警大隊以自己名義對外公開處罰交通違法行為，由于巡警大隊的執法主體資格欠缺，故該行為無效，據此作出確認無效判決。

三、妨礙適用確認無效判決的原因

既然學理上已普遍認同無效行政行為理論，為何在司法實踐進行具體操作仍有諸多問題，究其深層原因，可從以下三點考慮。

（一）實體法對無效行政行為認定的混亂

首先，無效行政行為是需要由行政程序法加以規定的重要制度。⑩葉必豐：《最高人民法院關于無效行政行為的探索》，載《法學研究》2013年第6期。我國至今尚沒有統一的行政程序法，且有關行政程序及無效行政行為的規定分散于各部門法，內容抽象。例如《行政處罰法》第3條第2款：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”在此，以法定依據和法定程序作為判定行政處罰是否無效的標準。但是否能推導出一切不遵守法定程序的行政處罰都是無效行政行為，即便在遵守法定程序過程中存在瑕疵也不能例外？這些內容法律并未進一步說明。另外，在部門法中，“無效”多用于行政違法的一般后果。有多部法律規定，在特定情形下的行政機關所頒發的證書、所授予的權利、所給予的減免、所作的處罰等“無效。”?何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第426頁。例如，《護照法》第16條第2款規定：“偽造、變造、騙取或者被簽發機關宣布作廢的護照無效”。《稅收征收管理法》（2001年修訂）第33條規定，“地方各級人民政府、各級人民政府主管部門、單位和個人違反法律、行政法規規定，擅自作出的減稅、免稅決定無效，稅務機關不得執行。”再者，并未法定賦予行政部門對無效行政行為的宣告權，如《婚姻登記條例》中只規定民政局宣告受脅迫婚姻登記無效，未規定其有權宣告因其他事由導致的婚姻登記無效，如當事人以虛假材料進行的登記行為無效。致使大量應由行政機關確認宣告無效的行政行為即可的案件涌向法院。最后，對程序法與實體法關系的認知上。在應對確認無效行政行為訴訟上，有法院仿照刑法與刑事訴訟法關系的處理原則，“法不溯及既往”“實體從舊原則”，以新《行政訴訟法》實施時間為判斷點，阻斷在這之前存在的無效行政行為進入訴訟救濟途徑。

（二）以“無效行政行為”為由突破起訴期限的濫用之擔憂

無效行政行為理論認為無效行政行為自始無效，故不受訴訟時效限制。但我國新《行政訴訟法》第2條、第12條、第13條規定了以“認為侵犯其合法權益的行政行為”為標準的受案范圍，而非訴訟類型化國家以“以法律關系為基礎而構建起來的訴訟類型，如形成之訴、確認之訴和給付之訴。”?章劍生：《現代行政法總論》，法律出版社2014年版，第500頁。故我國對于無效行政行為僅規定確認無效申請及確認無效的判決，卻沒有特別規定確認無效判決如起訴原告資格之限定、原告舉證責任等，那么，當事人申請確認無效訴訟所承擔的不利益與其他訴訟請求相同，且其還具有突破起訴期限的優勢。從比較權衡成本和收益角度看，請求確認無效確有被濫用的可能。從實證分析來看，在裁判文書中可檢索的案例中，對已經過兩年以上的行政行為提起確認無效申請數量眾多。這些“陳年舊案”的大量出現，不僅是考驗法院辨別行政行為效力的能力，也與“一般起訴期限”追求公法秩序穩定的目的相沖突。故部分法官在裁量時可能在“無效行政行為”與“起訴期限”上把握不準，故而態度趨于保守，在判決時以超過起訴期限為由裁定駁回，只字未提本應說明的被訴行政行為是否具有“明顯且重大”的違法外觀。

（三）以法律關系為基礎的依職權審查模式和法律要求行政相對人選擇行政訴訟類型模式相沖突

我國行政訴訟法立法體例未采用類型化訴訟，但“確認無效判決”的法構成要件被官方解讀為“須以原告提出確認無效申請”為前提，又體現了訴訟類型化思維影響。但即便在訴訟類型化國家，訴訟類型與行政判決并非一一對應的。“在同類的訴訟申請中可能會有多種不同類型的判決，同樣形式的判決完全可能出現在不同類型的訴訟中。”?章志遠：《重構我國行政訴訟類型之設想》，載《河南省政法管理干部學院學報》2004年第6期。換言之，訴訟判決是回應原告的訴訟請求的表現形式。再者，對被訴行政行為的定性上，我國法院依職權審查后裁判，而非當事人對訴的選擇并進入訴種類之對應程序。例如，在實務中原告提起確認無效請求，法院經審查后作出確認違法判決。

由此看出，《行政訴訟法》對我國法院采用除了確認無效判決以外的判決類型并無訴訟請求的限制，且僅就撤銷訴訟和確認無效訴訟之間轉化進行規定。換言之，割裂了確認無效判決與其他判決的聯系，加重了當事人選擇具體訴訟請求的風險，即若當事人對被訴行政行為只提及撤銷之訴，而被訴行為確是無效行政行為，依照新《行政訴訟法》規定，法院無權徑直作出確認無效判決。那當事人應當得到的利益在法律上滅失了。

四、確認無效判決的審查標準

我國關于確認無效判決的規定，最早于2000年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《執行解釋》）增設判決，即第57條第2款規定的第3項“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，符合該要件法院應當作出確認具體行政行為無效的判決。自其頒布以來，給理論界和實務界帶來巨大困惑，即“違法”和“無效”如何界定、“不成立”和“無效”又有何區別？前者根據新《行政訴訟法》第75條中列舉“行政行為實施主體不具有行政主體資格”、“行政行為沒有依據”同等程度性質示范性例證，要求同時具備“重大違法”和“明顯違法”兩個條件，將一般違法情形排除在外。?江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》，中國法制出版社2015年版，第343頁。即“無效”行政行為違法嚴重程度明顯高于一般違法。后者的區分，在《執行解釋》中“不成立”，修法后的“確認無效判決”既沒有納入，也沒有予以解釋，但基于該司法解釋未被廢止，且該條文與現行規定并無沖突，在司法實踐中應當認可其所述“不成立”確認無效的效力存續。有學者認為，“不成立”的確認判決實質上可以由確認無效判決所替代。因為“不成立”在這里指行政行為不成立而非行政法律關系不成立。例如《行政處罰法》第41條中行政處罰決定“依法不成立”的情形應當理解為行政處罰決定“無效”，而非理解為這個行政行為“不存在”。?同注?，第524頁。

（一）重大且明顯違法情形

官方觀點?同注?。認為新《行政訴訟法》第75條中的“等”為等外等，包括但不限于所列舉情形，且認為正常情況下該違法情形已經重大到有理智的人均能判斷的程度，那么該行為就是無效行政行為，沒有公定力。且列舉如“未被地域專屬管轄”，“無法辨認作出行政處理決定的行政機關，未依法作成書面決定”，“客觀上不可能實施的行為”，“行政行為的實施可能導致相對人犯罪”等情形。

至于違反法定程序是否導致行政行為無效，依新《行政訴訟法》第70條第3項，應屬撤銷判決，但司法實踐中，如“高玉連訴明光市人民政府拆遷行政協議無效案”?安徽省滁州市中級人民法院（2015）滁行初字第00012號。，中級法院認為明光市政府違反《土地管理實施條例》第25條所規定的程序，在征收土地申報未被批復前即組織實施征收土地行為，在此情況下簽訂的安置補償協議簽訂時缺乏依據且違反法律程序，應確認無效。筆者認為，在判決中應該強調其違反法定程序已經達到“嚴重”程度，即在事后責令被告做程序補救，也無法改變該征收土地行政行為無效的性質，增強說理以區別“確認無效判決”和“撤銷判決”的區別。

（二）原告申請確認無效

官方觀點?同注?，第344頁。認為“根據本條規定，人民法院判決確認無效的，應當以原告提出確認無效的申請為前提。而確認違法的判決則不受此限。”就該解讀而言，有行政訴訟類型化的傾向。即必須有原告提出確認無效的訴請，法院才可進行確認無效的判決。假若當事人就行政行為瑕疵認識不足，提出是撤銷行政行為申請，但該行為實質為無效行政行為，法院有無依職權審查后作出確認無效判決？如果不可以，那就存在當事人因訴求申請選擇困難或選擇錯誤而喪失救濟機會的風險。且也與我國行政訴訟法以行政行為為受案基礎的立法體例不相符。

五、構建確認無效判決制度必須首先解決的幾個問題

適用“確認無效判決”，必須解決四個問題：一是起訴期限；二是判決之間的區別；三是原告資格的確認；四是原告證明責任。

1．關于起訴期限問題。無效行政行為學理認為自始無效的行政行為當然不受一般起訴期限之限制，無論法院是否作出確認無效判決，該無效行政行為“在那些形式上雖然已經存在，但因缺乏有效要件之故，自始當然、確定的不生效。”?胡建淼：《行政違法問題研究》，法律出版社2000年版，第520頁。因此，對任何人沒有約束力。行政相對人可以置之不理，也可以在任何時候請求確認該行政行為無效，行政機關和法院也可以依職權否定其效力。這一觀點在我國學術界已經普遍認同。立法者并未將這個共識列入法條中以明示。一方面給法院極大的自由裁量權去判斷無效行政行為，但也帶來了法院實際操作中許多問題。也有法官提出我國的確認無效判決制度與大陸法系的確認無效訴訟制度有區別，故行政相對人提起確認無效訴訟仍受行政訴訟關于起訴期限的限制，不能超過起訴期限提起訴訟。?潘昌鋒、孔令媛：《行政訴訟確認無效判決的適用——基于修正后的行政訴訟法第七十五條展開》，載《人民司法》2015年第7期。其卻未論述以制度特殊性否定“無效行政行為自始無效”法理的依據。雖有德國學者認為，確認無效之訴沒有真正意義上的期限，但若原告耽誤了進行法律上澄清的可能性，就可能缺乏法律保護的必要。?［德］弗里德赫爾穆、胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第326頁。但將確認無效判決局限于起訴期限內，存在無視確認無效判決獨立價值之嫌疑。

即便是采用訴訟類型化的臺灣地區，其學界對確認無效之訴是否受“行政訴訟法”一般起訴期限限制亦有爭論：有認為其不能無時間限制而隨時提起，一是基于“禁止權力濫用”原理所產生的“失權”，二是質疑該訴是否具有訴訟利益，三是基于確認訴訟的后備性，在能夠提起其他訴訟時不提，那么視其確認無效訴訟受到一般起訴期限限制；也有認為，確認無效訴訟仍需在起訴期限內提起。?蔡志方：《行政救濟法新論》，元照出版有限公司2001年版，第284頁。

2．關于判決轉化問題。日本《行政事件訴訟法》中明確將確認無效訴訟作為抗告訴訟進行規定，但其被定位于撤銷訴訟、當事人訴訟的補充地位，只有在必須通過確認訴訟才能得到救濟的情況下才被允許提起。而撤銷訴訟又被設置了起訴期間、不服審查前置等程序，且依據《行政事件訴訟法》第38條規定，關于撤銷訴訟的規定準用至確認無效訴訟。23換言之，確認無效訴訟是撤銷訴訟的補充，其起訴期限成為區分“存在無效原因的違法行政行為”是撤銷訴訟還是確認無效訴訟的因素之一。

3．關于原告資格問題。臺灣地區采嚴格態度界定，就其提起處分無效確認之訴，須下列特別訴訟要件，亦即：確認對象須為無效之行政處分；須有確認利益，須經無效確認先行程序。?劉宗德、賴恒盈：《臺灣地區行政訴訟：制度、立法與案例》浙江大學出版社2011年版，第227頁。認為對其原告資格的判斷消失于確認利益之判斷中。而其確認利益必須是“限于法律上利益，且此項利益必須公法所保護之利益，并能歸屬由原告主張者為限”且“必須現在已存在或即將到來”而不能是“過去或未來之受害或有受害之虞”。?同注?，第227頁。而日本采分類方式界定：《行政事件訴訟法》第36條將原告資格限定為“可能因處分或繼續裁決的處分受到損害者以及其他對請求確認該處分或裁決無效等具有法律上的利益者，依據以該處分或裁決的存在與否或者效力之有無為前提的有關現有法律關系的訴訟不能達到目的的。”?同注?，第505頁。就該限定對象為何，日本有分為“一元說”和“二元說”：簡而言之，前者要求原告優先提起“有關現有法律關系的訴訟”為原則；后者是分成預防性無效等確認訴訟與補充性無效等確認訴訟。而德國最為寬松，依據《德國行政法院法》第43條第1項中“正當利益”為界定。其“正當利益”指經由合理之考慮，按照事物狀況受到法規或基于法理值得保護之利益，包括法律上、經濟上、名譽上甚至想象上之利益而言。?同注?，第227頁。

4．關于原告證明責任問題。日本根據最高法院的判例認為關于無效確認訴訟中的主張和立證責任應由原告承擔。其理由是無效確認訴訟是撤銷訴訟的特別的救濟程序，原告承擔主張和立證有關例外情況的存在，在事實要件、瑕疵的重大性要件、外觀明白說要件上，強調原告責任在證明外觀明白說要件上。?［日］鹽野宏：《行政法Ⅱ（第四版）：行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第152頁。而德國法上對確認無效之訴的舉證要求為“原告還必須提供有關事實，對這些事實的法律評估能得出自始無效的理由”?同注?，第324頁。。臺灣地區并未就原告舉證責任進行規定，而是設置前置審查程序，“要求相對人在提起行政確認無效訴訟之前到原行政機關提出確認無效的申請，原行政機關應當在30日內作出確認無效的決定。未被允許或逾期未作出的，行政相對人可向人民法院提出行政確認無效訴訟”，其目的是窮盡救濟后再進行確認無效判決。

六、突破“確認無效判決”適用困境之建議

解決適用“確認無效判決”的問題，無須完全否定既存法條規定，而應該依靠法解釋學在現有的法律制度中尋求可解釋的余地，在此基礎上提出對我國“確認無效判決”適用的不足進行部分修改意見。本文試圖將確認無效訴訟分為兩類，一類是在一般訴訟期限內提起的，另一種是超過訴訟期限提起的。由此，對我國“確認無效判決”司法適用可提出如下建議：

1．對法構成要件中的“必須當事人提出確認無效的申請為前提”作限縮解釋，將該要件限定于“超過一般訴訟期限的，必須當事人提出確認無效的申請為前提”。換言之，超過一般訴訟期限的當事人的訴訟理由必須包含“確認無效的申請”。

由于我國行政訴訟制度并未采用訴訟類型化模式，而以是否符合受案范圍和是否具備原告資格為判斷標準。進入訴訟后，原告訴訟請求錯誤但確有侵犯人民合法權益的行政行為時，在我國司法實踐中，法官可依據法律和證據，對確認無效和確認違法的訴訟請求自行修正。換言之，對該爭訟案件適用何種裁判有較大的余地。因此，若當事人在一般訴訟期限內提起非確認無效的其他訴訟申請，經審查發現該行為是無效行為，法院則不受該法要件限制，可依職權作出確認無效判決。這一點雖在學界存在爭議，?同注①。該學者認為確認無效判決必須遵循“訴判一致”原則。認為模糊“確認無效訴訟”與“撤銷訴訟”“確認違法訴訟”的區別。

關于判決轉化的問題。就我國情況而言，在一般起訴期限內，原告只需滿足新《行政訴訟法》第49條及《執行若干解釋》的起訴條件就可以提起訴訟。而法律不能對苛求原告所提的具體訴請必須恰當準確，而實際將責任依據轉移至法官審查，根據法官的判斷進行判決類型的選擇。換言之，我國行政訴訟法體系是以“行政行為”為受案范圍構建的多種類型判決，法官在判決時可選擇權大，當事人不必受訴的類型限制所帶來的不利益。且我國有學者也認為“在中國行政法學中，行政行為的撤銷與無效僅成了一種提法上的差別，因為撤銷行政行為本身就意味著該行政行為被確認無效。”?胡建淼：《行政法學（第三版）》，法律出版社2010年版，第178頁。在此前提下，無論原告是否超過一般起訴期限，都對“確認無效判決”規定的“原告提出確認無效申請”的限制，實則對當事人合法權益的傷害。因此，通過對新《行政訴訟法》第75條的法要件進行限縮解釋，加之“超過一般起訴期限的”之限定，以填補“（法律）經常包含一些本身欠缺明確界限的要素，”?［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，李愛娥譯，商務印書出版社2013年版，第193頁。保障當事人利益和訴權恰當行使。

2．防止“確認無效申請”濫用“無起訴期限限制”之思路：利用立案登記制對原告“超過一般起訴期限”的確認無效申請的審查，包括原告資格、原告證明責任，以及被訴行政行為“重大且明顯”外觀，若存疑則先予以立案。

雖《行政訴訟法》并未對任何訴訟申請提出特別訴訟要件，但考慮到確認無效申請中無效行政行為不受起訴期限限制的特殊性，為防止訴請之濫用，應當要求“超過一般起訴期限的確認無效”的申請者承擔一定的不利益。

因此，在原告資格審查上，我國而言，應采用臺灣地區模式嚴格“法律上利益”，且我國無論是訴請還是判決均不存在預防性行政訴訟之路徑，故排除即將遭受無效行政行為所帶來的不利益狀態。在原告證明責任，對經過一般起訴期限的確認無效的申請，應該借鑒德國做法，要求原告的舉證責任應達到提出被訴行政行為違法的嚴重程度的事實即可。正如我國學者論證該確認無效訴訟原告舉證責任分配時，認為若要求在規則制約中的被告負有證明其所作行為不屬于無效的責任，則意味著要全面充分地列舉排除所有無效的情形。而由原告來證明無效，只需證明行政行為屬于某一特定的無效情形即舉證成功。?張旭勇、尹偉琴：《行政訴訟確認無效判決三題》，載《行政法學研究》2004年第4期。同時，因為我國《行政訴訟法》關于舉證方面規定是以“被告舉證為原則，原告舉證為例外”，不能要求行政訴訟原告承擔諸如民事訴訟上的完全舉證責任，證明被訴行政行為的違法程度。

七、結語

“確認無效判決”在新《行政訴訟法》中的出現，可以認為是立法對現實存在大量無效行政行為的回應，但其在司法適用過程中仍會遇到立法無法預料的問題。如何使其有效且準確適用，又保障當事人訴權和合法權益，是需要通過理論探討、比較法研究、判決實踐不斷精進與完善的。

適用“確認無效判決”須結合訴訟模式。我國《行政訴訟法》和《行政復議法》的銜接規定多樣，若直接照搬借鑒臺灣地區“確認無效申請前置審查程序”，并不妥當。雖能夠窮盡救濟，避免所有確認行政行為無效的案件涌入法院，但前置程序的存在易使得當事人疲于奔波，訴訟成本提高，特別在我國現有情形下，若未明確法律程序和責任的規定，極易出現法院和復議機關相互推諉的情況。

*該成果受上海市高原學科（上海政法學院）資助。

**作者簡介:黃學賢，蘇州大學王健法學院教授、博士生導師；徐恒婧，蘇州大學王健法學院憲法學與行政法學2014級碩士研究生。