論刑事庭審實質化的理念、制度和技術

孫長永　王彪

摘要：

刑事庭審形式化是我國刑事訴訟中長期存在的一個問題，推進“以審判為中心”的訴訟制度改革，必須改變庭審走過場的局面，努力實現庭審實質化。庭審實質化改革是我國刑事審判領域乃至整個刑事訴訟領域的一場革命性變革，其本質是以公正審判取代不公正的審判，因而需要以司法理念的更新為前提，以制度變革為保障，而不僅僅是庭審技術的完善。只有以公正司法的理念為指導，以有助于實現公正審判的制度保障為條件，以具體展示公正審判的程序和證據規則為支撐，協同推進理念更新、制度變革和技術改良，才能實現刑事庭審實質化的改革目標。

關鍵詞：以審判為中心；刑事庭審實質化；理念；制度；技術

中圖分類號：

DF73

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.09

一、引言

從1979年《刑事訴訟法》實施，到1996年和2012年修改《刑事訴訟法》，我國公檢法三機關“平起平坐、各管一段”的基本訴訟格局從未被打破過。20世紀80年代末期，基于對傳統“超職權主義”審判方式的反思，各地開始了刑事審判方式改革，試圖通過強化公訴人的舉證責任，淡化審判人員的查證責任，使審判過程趨于“實質化”。然而，由于司法體制的限制，加之刑事審判總體上屬于一種“政策實施型”的司法活動，幾乎所有刑事案件的審判都是一種“過場”，僅僅是對偵查結果的確認而已，整個刑事審判呈現出明顯的“形式化”特征，主要表現在：第一，從刑事審判權力的運行機制來看，具體審理案件的審判組織并無獨立審判的權力，陪審制、合議制、回避制基本上名存實亡，取而代之的是各種名目的批案制和“庭外定案制”。第二，從控辯審三方關系來看，控辯平等、法庭中立的局面從未出現過。由于多數被告人沒有辯護人幫助或者由于辯護人的辯護權利有限且常常受到限制，面對強大的公訴方，辯護方無力與之抗衡，法庭審判往往成為公訴方單方面立證的過程。加之各種因素的影響，審判法庭從來不曾排除過有罪預斷，法官在法庭上隨意打斷被告人和辯護人發言，甚至無理驅逐辯護人出庭的現象隨處可見。第三，從審判過程來看，由于證據規則、程序規則不健全，證人、鑒定人不出庭，舉證責任和證明標準制度得不到落實，公訴方舉證上的書面證據中心主義、法庭質證上的形式主義、法官認證上的裁量糾問主義交織在一起[1]，以至于法庭對一些控訴證據明顯不足的案件不能按照“疑罪從無”原則做出裁判，導致一些重大案件頻頻出現錯判，引起社會強烈不滿。

基于防范冤假錯案的現實需要，2013年10月，最高人民法院在第六次全國刑事審判工作會議上提出“審判案件應當以庭審為中心”，要求“事實證據調查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結果形成于法庭”。2014年10月，中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《四中全會決定》）提出要“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，“保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權和公正裁判中發揮決定性作用”。無論是“以庭審為中心”，還是“以審判為中心”，都意味著必須改變一直以來存在的庭審走過場、庭審形式化的局面，實現庭審實質化。為此，最高人民法院于2015年2月發布的《關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》（以下簡稱《四五綱要》）提出了“四個在法庭”（案件事實查明在法庭、訴訟證據質證在法庭、辯訴意見發表在法庭、裁判理由形成在法庭）的要求。根據這些要求，刑事庭審實質化成為地方法院推進司法改革的重要抓手。而在一些法院看來，似乎庭審實質化就是庭審程序和證據規則的技術變革，重點在于細化庭前程序、組織證人鑒定人出庭作證、增強庭審中的控辯對抗以及提倡當庭宣判，以期達到防范冤假錯案的目標[2]。然而，這樣來理解庭審實質化顯然過于片面，如果以這樣的認識來推進刑事庭審實質化，很可能導致新一輪司法改革成為一場“政績秀”。

2016年8月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部（以下簡稱“兩高三部”）印發了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《審判中心改革意見》），其中既有對現行法律規定的進一步強調，也有對現有程序法制度和相關工作機制的完善要求，如“建立健全符合證據裁判要求、適應各類案件特點的證據收集指引”；“在案件偵查終結前，犯罪嫌疑人提出無罪或者罪輕辯解，辯護律師提出犯罪嫌疑人無罪或者依法不應追究刑事責任的意見，偵查機關應當依法予以核實”；“建立人民檢察院退回補充偵查引導和說理機制，明確補充偵查方向、標準和要求”；“規范法庭調查程序，確保訴訟證據出示在法庭、案件事實查明在法庭”；“完善對證人、鑒定人的法庭質證規則”，“完善法庭辯論規則，確保控辯意見發表在法庭”；“完善當庭宣判制度，確保裁判結果形成在法庭”；“健全當事人、辯護人和其他訴訟參與人的權利保障制度”，“建立法律援助值班律師制度，法律援助機構在看守所、人民法院派駐值班律師，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助”；“推進案件繁簡分流，優化司法資源配置”等。這些意見如果能夠通過一定的實施細則和相關保障條件予以落實，必將推動我國刑事訴訟制度向著更加科學、更加公正的方向發展。然而毋庸諱言，《審判中心改革意見》更多的是從防止冤假錯案的角度強調發揮審判職能的作用，它對于實現刑事庭審實質化基本上采取了一種“技術性改革”路線，并未增加實質有效的制度性約束規范，甚至沒有觸及影響我國刑事庭審改革基本方向的司法理念問題。

我們認為，刑事庭審實質化必須以司法理念的更新為前提，而司法程序和證據規則的技術變革需要一定的制度變革予以保障。只有以公正司法的理念為指導，以有助于實現公正審判的制度保障為條件，以具體展示公正審判的技術規則為支撐，協同推進理念更新、制度變革和技術改良，才能實現刑事庭審實質化的改革目標。

二、刑事庭審實質化的基本理念

庭審實質化是相對于庭審形式化而言的，其本質是要以公正司法理念為指導的公正審判取代走過場的、不公正的審判。可以說，刑事庭審實質化是我國刑事審判領域的一場革命性變革，這項變革能否取得預期效果，關鍵在于能否用現代的“公正司法”理念取代傳統的司法理念，并為此提供充分的制度保障和技術支撐。

（一）為什么要以公正司法的理念推進庭審實質化改革

新中國成立后相當長的一段時間內，我國刑事審判帶有濃厚“專政”色彩，其基本職能是“圍繞中心、服務大局”，懲罰犯罪分子。根據傳統司法理念，刑事審判只是政法機關打擊犯罪流水線上的一個環節，審判在一定意義上是對已經檢察院檢驗的“公安產品”予以“蓋章”，證明其“合格”。與此相反，根據公正司法的理念，刑事審判是以個案的正當程序化解政府與民眾之間沖突的法律裝置，它既是政府積極證實犯罪以實現懲罰犯罪目的所必經的司法程序，也是民眾合法抵制政府違法或無根據追訴的司法救濟程序。之所以要以公正司法的理念推進庭審實質化改革，主要有兩個方面的原因：

一方面，只有堅持以公正司法的理念推進庭審實質化改革，相應的技術設計才會公正合理，相應的制度變革才會有正確的方向。司法理念是指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導價值觀[3]，對于制度設計與司法實踐有宏觀指導作用。我國現有的刑事司法制度和程序技術基本上都是在“專政”思維而非法治思維指導下形成的，從偵查、起訴和審判權力的配置和運行機制，到訴訟參與人的權利和義務設計，再到從立案偵查到審判、執行的程序設計，均充分體現了“打擊優先于保護”、“實體優先于程序”、“國家利益至上”等理念。在全面推進依法治國的今天，這樣的司法理念已經遠遠落后于現實的需要，與“尊重和保障人權”的憲法原則和“程序公正先于實體公正”的時代精神格格不入。只有徹底摒棄專政思維和落后的司法理念，才有可能對維系庭審形式化的那些制度進行根本性的改造，不斷完善有助于實現公正審判的制度，同時推行以約束警檢機構權力、保障被追訴人權利為核心的程序法技術，從而實現刑事庭審的實質化。

另一方面，與以“專政”思維為核心的傳統司法理念相比，以“公正司法”的理念為指導推進刑事庭審實質化改革符合社會發展的趨勢，在保障人權、維護政府權威以及提升司法公信力等方面存在諸多優勢。

第一，通過個案的公正審判為民眾提供公平救濟的機會，有利于保障民眾的基本人權不受政府非法侵犯，即不受無根據的或者非法的偵查和起訴。刑法是犯罪人的大憲章，刑事訴訟法則是犯罪嫌疑人、被告人的大憲章。以公正司法的理念為指導，意味著法院是獨立于政府之外的糾紛解決機構，法院將公正裁判政府與被追訴人之間的糾紛，政府無根據或非法的偵查和起訴將會面臨法院的嚴厲審查。在公正的司法程序中，法院雖然不主動介入糾紛，但在民眾受到刑事追訴時，它可以防止民眾的權利受到非法侵害；如果民眾權利受到非法侵害，它可以通過審判個案的方式為民眾提供有效救濟的機會。對于民眾來說，公正的司法審判是捍衛自己的自由、財產乃至生命等基本人權的最后手段。

第二，通過個案的公正審判為政府提供合法追訴的機會，有利于維護政府控制犯罪、治理社會的權威。在片面強調司法機關“專政”職能的社會，政府的權威幾乎完全來自于暴力機器的鎮壓力量，而民眾的自由、財產乃至生命可能會因追訴和審判權力的濫用而受到無端侵害。與此相反，根據公正司法的理念，政府通過公正司法獲得懲治犯罪、維護公共秩序的合法權威。在政治層面，自改革開放以來，政治合法性來源與維持機制發生了相應的變化，權力本身及其行使的正當性受到朝野各方的高度重視，不受約束的執政權力和司法權力早已失去合法性認同。刑事司法如果繼續以“專政”思維為核心的傳統理念為指導，就會面臨有權力無權威、有秩序而無法治的局面。因此，與政治層面治理方式的轉變相一致，司法理念也應隨之予以更新。

第三，只有通過公正的司法審判程序有效化解官民沖突，才能增強和維系民眾對司法的信心。司法公信力是指社會公眾和當事人對司法的認同程度與信任程度，司法權威是司法的外在強制力和人們內在服從的統一[4]。民眾對司法主體、司法過程和司法結果予以認同和信任，司法才有會公信力。司法公信力產生司法權威，有了司法權威，民眾才會從內心尊重司法，認同司法的結果。在以“專政”思維為核心的傳統司法理念之下，刑事審判不過是官方單方面的行政治罪活動。這樣的刑事審判不僅在程序上無法滿足利益相關方的訴訟權利訴求，而且在實體結果上容易出現錯判，由此導致司法公信力難以確立起來，司法缺乏應有的權威。而正是基于對現實司法不公的反思，《四中全會決定》明確提出“保證公正司法，提高司法公信力”的改革目標。只有以公正司法的理念為指導健全相應的法律制度，由法院通過實施公正審判展現司法的公正性，才能“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，不斷提高司法公信力。

（二）公正司法的理念對庭審實質化改革提出了哪些要求

公正司法理念有豐富的內涵，其中最重要的是公正審判。公正審判不僅是一種司法理念，還是現代法治國家普遍保障并為國際刑事司法準則所確認的一項基本權利。在刑事訴訟領域內，公正審判的基本要求是：任何人在面對官方的刑事指控時，有權由獨立、中立的法庭依法進行公正的、公開的審判。結合《公民權利和政治權利國際公約》的相關規定，我們認為，公正審判的理念對刑事庭審實質化改革有以下六個方面的原則性要求：

1.獨立審判

《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款規定：“在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。”其中，獨立審判是公正審判的前提。“如果司法過程不能以某種方式擺脫社會中行政機構或其他當權者的擺布，一切現代法律制度不能實現它的法定職能，也無法促成所期望的必要的安全與穩定”[5]。

一般認為，獨立審判由兩項原理組成，即法官個人獨立和法院整體獨立。我國憲法規定的審判獨立是指法院整體上的獨立，是在黨的領導和國家權力機關監督下的相對獨立。2013年11月，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《三中全會決定》）明確提出，要通過改革審判權力運行機制，實現“由審理者裁判，讓裁判者負責”，即中國式的“法官獨立”審判。為此，需要重點防范外部權力對審判活動的干預。歷史經驗表明，地方政法委對刑事案件的協調處理以及地方黨政領導對刑事案件處理過程的干預，往往是發生冤假錯案的重要原因。有鑒于此，2013年7月中央政法委在《關于切實防止冤假錯案的規定》第15條明確要求各級政法委要支持政法各單位依照憲法和法律“獨立負責、協調一致地開展工作”，“對事實不清、證據不足的案件，不予協調；協調案件時，一般不對案件定性和實體處理提出具體意見。”《四中全會決定》明確提出，各級黨政機關和領導干部要支持法院、檢察院依法獨立公正行使職權。建立領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度。2015年3月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》，對什么是領導干部違法干預司法活動、違法干預司法活動應當承擔什么樣的后果等問題作出了明確規定。2015年8月，最高人民法院發布相應的實施辦法，對相關問題予以細化。2016年7月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《保護司法人員依法履行法定職責規定》明確規定，非因法定事由，非經法定程序，不得將法官、檢察官調離、免職、辭退或者做出降級、撤職等處分。應當承認，從防范外部干預的角度來說，保障法官、檢察官依法獨立行使審判權、檢察權的制度已經基本健全，關鍵是這些制度要在實踐中得到有效落實，特別是地方政法委領導政法工作應當遵循以下幾條原則：必須嚴格遵守憲法和法律規定，在任何情況下都不能脫離法律規定而另搞一套；必須確保法院、檢察院依法獨立公正行使職權，防止聯合辦案；必須堅決維護司法權威，禁止以“維穩”為借口隨意改變司法機關依法作出的處理結論。

2.無罪推定

《公民權利和政治權利國際公約》第14條第2款規定：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權被視為無罪。”根據人權事務委員會的一般評論意見，無罪推定的基本要求有三：第一，公訴機關承擔對被告人有罪的舉證責任，且需要證明到排除合理疑問的程度，在存疑時要作出有利于被告人的結論；第二，被告人被推定為無罪，如果指控的罪行沒有得到證實，不得推定被告人有罪；第三，被告人應享有與被推定為無罪的權利相一致的待遇，因此，任何公共當局不得對審判結果作出有罪的預斷。

我國《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”同時，立法還明確要求，在審查起訴階段對證據不足的案件，檢察院要依法決定不起訴；在審判階段對指控犯罪證據不足的案件，法院要依法做出指控犯罪不成立的無罪判決。2012年修改《刑事訴訟法》時，立法者又新增了“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔”、“不得強迫任何人證實自己有罪”等規定，并進一步將第二審法院以事實不清、證據不足為由發回重審限定為一次。所有這些規定都體現了無罪推定的精神。但是，我國立法并沒有明確規定無罪推定原則，也沒有將無罪推定作為被追訴人的一項權利對待。在司法實踐中，被追訴人多數被逮捕，長時間被羈押于看守所，而且沒有能力和條件獲得辯護律師的法律幫助，事實上承受著有罪的待遇；至于官方媒體利用政法機關主動或應邀提供的“通稿”對未決刑事案件進行有傾向性的報道，形成輿論審判的現象，更是經常出現；加之受各方面因素的影響，檢察院履行舉證責任不到位，法院長期以來也未能落實“疑罪從無”的法定規則，一些定罪證據明顯不足的案件往往被“留有余地”地做出有罪判決，以至于真兇再現甚至所謂的“被害人”“復活”，才發現是冤案。可以說，無罪推定原則的缺失，是刑事庭審走過場的重要原因之一。要想實現刑事庭審的實質化，必須在立法上明確規定無罪推定原則，在司法理念上確認無罪推定是被追訴人的一項基本權利。

就庭審實質化而言，我國貫徹無罪推定理念需要做到四點：第一，落實檢察院的舉證責任，做到“公訴事實證明在法庭”，不能在法庭以外隨意補充證據材料；第二，法院必須嚴格貫徹“疑罪從無”規則，敢于對公訴犯罪事實不清、證據不足的案件依法宣告被告人無罪；第三，嚴格限制判決前的案件報道，防止輿論審判；第四，嚴禁強迫被告人穿囚服或其他歧視性服飾出庭，維護對被告人的無罪待遇。其中，第一、二兩點，2012年《刑事訴訟法》已有明確規定；第三點，《四中全會決定》已有明確要求，即“規范媒體對案件的報道，防止輿論影響司法公正”；第四點，《四五綱要》有明確規定，即“禁止讓刑事在押被告人或上訴人穿著識別服、馬甲、囚服等具有監管機構標識的服裝出庭受審”。2015年2月，最高人民法院、公安部下發《關于刑事被告人或上訴人出庭受審時著裝問題的通知》，對此亦有明確規定。只要嚴格落實上述規定和要求，無罪推定在我國是完全可以實現的。

3.法庭中立

根據人權事務委員會第32號一般評論意見，法庭中立包含兩層含義：一是法官作判決時不得受其個人傾向或偏見的影響，不可對其審判的案件存有成見，也不得為當事一方的利益而損及另一當事方；二是法庭在通情達理的普通人看來是無偏倚的，例如，本應被取消資格的法官參加審理而使審判深受影響的，通常不能被視為中立的審判。可見，法庭中立的本質是法官中立，對法庭中立的判斷要堅持主客觀相統一的標準。據此，中立的刑事法庭一定是公平地對待控辯雙方的法庭，而不是與公訴機關穿一條褲子的法庭，不是與“公安檢察機關密切配合，共同打擊犯罪”的法庭。

根據上述標準，我國刑事法庭的中立性尚存在一定的問題。首先，由于各種主客觀因素的影響，部分刑事法官中立意識不足而追訴傾向明顯，在法庭審理過程中隨意打斷被告人及其辯護人的發言，或者對被告人和辯護人的合理辯解置之不理，甚至無端斥責被告人。其次，受互相配合、互相制約的訴訟體制等因素的影響，控審不分的現象在一定程度上存在，加之檢察院有審判監督權和職務犯罪偵查權，刑事法庭不僅在審理過程中時常有遷就檢察院的做法或意見，而且在最終定罪量刑時也往往不得不優先考慮追訴犯罪的需要，逮捕“綁架”審判的現象時有發生。最后，有的刑事案件特別是公眾關注度高的重大案件在進入審理階段以后、法院判決之前，官方媒體根據特殊的宣傳需要進行片面的事實報道和解讀，給普通民眾形成法院已經認定被告人有罪的印象。

刑事法庭的中立性不足不僅損害了被告人及其辯護人的合法辯護權，削減了庭審過程應有的公正性，而且導致一些事實上的疑罪案件無法以無罪宣告結案。因此，審判的過程和結果往往都得不到公眾的認可，司法的公信力嚴重不足。這可以說是我國刑事司法領域一直沒有得到妥善解決的老問題。庭審實質化改革必須在這一問題上有所突破，盡可能地消除妨礙法庭中立的各種因素，尤其是要徹底實現控審職能的分離，革除法院的追訴職能，消除法官的追訴傾向。為此，要廢止法院與檢察院單方面接觸協調處理案件的陋習，最大限度地減少法官因為庭前閱卷而可能產生的不利影響；禁止法官在法庭上對證據事實進行預斷，無理地拒絕辯方舉證、質證的要求；禁止法庭在沒有控辯雙方參與的情況下進行所謂的“庭外調查核實證據”活動；禁止法庭未經公正的程序隨意變更指控罪名；禁止在法院判決之前官方以任何方式發布“案件通稿”或者約請專家發表配合性的“評論”。

4.控辯平等

“平等武裝”是兩大法系公認的公正審判的基本要求，控方需要足夠的力量和資源指控犯罪，以便將確實有罪的公民和單位繩之以法，維護正常的社會秩序；辯方也需要有足夠的便利和條件進行辯護，以阻止缺乏充分事實和法律依據的指控，保障基本人權不受侵犯。為了實現控辯平等，各國幾乎普遍采取了以下兩方面的措施：一是責成刑事追訴官員尤其是檢察官履行客觀義務，兼顧有利于被追訴人的事實、證據和情節；二是賦予被追訴人一系列特殊的程序保障，以使他在訴訟能力上與檢察官相當、在訴訟地位上與檢察官平等，使控辯雙方的攻防力量取得適當的平衡[6]。如果司法程序在設計上沒有體現控辯平等的精神，而為控方提供無數機會，同時卻又對辯護予以種種限制，就會使本來應當是公平、理性的平等攻防程序變成“消極的法官”坐觀“老虎吃雞”的弱肉強食的過程。

在我國，控辯平等尚未完全實現。無論是在法律規定上，還是在司法實踐中，控辯雙方的訴訟權力（利）配置均沒有體現控辯平等原則的要求。例如，公訴人在法庭調查一開始便有權“訊問被告人”，這實際上是強制被告人作為控方的第一個證人；檢察院有權對審判活動是否合法進行監督并且有權參加法院審判委員會討論決定案件的會議等。這些制度設計意味著控辯雙方的地位并不平等。同時，律師參與辯護的比率較低，絕大部分被告人沒有律師提供法律幫助，他們沒有能力與專業的檢察官進行公平的較量。我們認為，為了實現控辯平等，必須對我國的刑事庭審程序進行修改完善：第一，廢止公訴人強制訊問被告人的程序，將被告人陳述和詢問被告人程序改在辯方舉證階段進行。第二，取消檢察院對法院審判活動的監督權，允許控辯雙方平等地對法院審判活動在訴訟程序以內提出異議、上訴或抗訴。第三，廢止檢察長參與審判委員會討論案件的做法。第四，借鑒日本、意大利的做法，將公訴人對審前訊問筆錄的舉證程序從證據調查一開始調整到控方舉證的最后[7]。第五，完善律師辯護制度和法律援助制度，壯大辯方力量，使得所有犯罪嫌疑人、被告人（尤其是可能被判處自由刑以上刑罰的）能夠借助于專業律師的幫助，有效地抵制無根據的、非法的追訴。

5.證據裁判

證據裁判是現代刑事司法的基本規律。從實際效果上看，證據裁判原則有三項要求：（1）法官認定事實必須依據證據；（2）證明案件事實的證據必須有證據能力；（3）用作定案根據的證據必須經過合法的調查程序。有證據能力，意味著證據必須是合法收集的、符合法律規定和技術規范要求的證據，對偵查、起訴階段收集的人證詢問筆錄等傳聞證據的證據能力，必須嚴格限制；對非法證據，必須依法排除；對瑕疵證據，必須依法補正或做出合理解釋，否則不能作為定案根據。因此，檢察院的舉證責任不僅是證明公訴事實成立的責任，還包括在辯方提出異議的情況下依法證明控訴證據合法性的責任；法院不僅對公訴犯罪事實的認定要有確實充分的證據，而且在辯方對控訴證據合法性提出有根據的異議時，要啟動證據合法性調查程序，并依據證據對控訴證據的合法性進行認定。必須經過合法的調查程序，是指作為定案根據的證據必須在法庭上經過有效質證和辯論，需要采取特殊方式（如遠程視頻）進行法庭調查的，必須有法律依據或經控辯雙方一致同意。

2010年6月，“兩高三部”聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第2條首次規定：認定案件事實，必須以證據為根據。然而在司法實踐中，有一些做法違背了證據裁判的要求，最典型的有兩種情形：一是對明顯的非法證據拒絕排除，二是對技術偵查收集的證據材料不經當庭質證便作為定案根據。

根據2012年發布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《法院解釋》）第107條第2款的規定，對于技偵證據材料，審判人員在必要時可以在庭外進行核實。實踐中，偵查機關一般不會將技偵證據材料移送法院，一些法官在案件存疑時，往往去偵查機關查看以幫助自己“下決心”。毫無疑問，這種法官單方面庭外核實證據的活動是違背證據裁判原則的。法院雖然依法負有“忠于事實真相”的義務，但這種義務的履行必須符合法定程序的要求，不能在法定的證據調查程序以外追求所謂“客觀真實”，否則法院就背離了公正審判的理念，淪落為另一個追訴機關。

6.平等適用法律

所謂平等適用法律，不僅是指平等地適用刑事實體法，而且也指平等地適用刑事程序法。就刑事庭審實質化改革而言，主要涉及其范圍問題。根據國際規則和法治國家的經驗，公正審判權適用于所有的民事案件當事人以及刑事被追訴人，尤其是被告人不認罪的、適用普通程序審理的刑事案件，不能人為地排除某些案件。黑社會性質有組織犯罪要不要進行公正審判？貪污賄賂案件要不要進行“實質化”的審判？其他一些所謂“敏感性案件”要不要進行“實質化”的審判？當然需要！在立法沒有明確規定的情況下，法院沒有權力限制某些被告人接受公正審判的權利，無論這些被告人有多么的特殊、這些案件有多么的敏感。相反，越是特殊、敏感的案件，越能夠考驗法院公正審判的能力，越能體現人權司法保障的水平。

在推進刑事庭審實質化改革試點過程中，一些法院往往選擇案件事實較為清楚、證據相對充分的案件進行試點，并拒絕對貪污賄賂犯罪等敏感、重大案件進行庭審實質化試點。在改革試點過程中，作為一種策略，先行對一些相對比較“方便審理”的案件進行“實質化”庭審，限制一些可能引發外來壓力的案件進入試點范圍，這是法院基于現實考慮而迫不得已的選擇。但需要注意的是，這種試點不能固化，不能認為歧視性的分類審判就代表了庭審實質化改革的方向。從發展方向和改革的基本要求看，凡是被告人不認罪的刑事案件，都應當平等地進行實質化的審判，充分保障被告人平等享有獲得公正審判的權利。

當然，平等適用法律并不意味著所有案件的審判程序必須完全一樣。基于恐怖主義犯罪、國家安全犯罪的特殊性，可以對這些犯罪的審判程序予以特殊對待，但必須滿足三個條件：一是必須有成文法的明確規定；二是成文法規定本身必須有正當的理由，且符合比例原則，即對人權的克減必須堅守底線原則。對于不可克減的底線準則而言，包括恐怖主義犯罪在內的任何犯罪懲治都不能以犧牲這些權利為代價[8]；三是對公正審判權的限制范圍必須明確、理由必須特定，且不得歧視性地適用于某一群體。

需要說明的是，公正審判的理念并不僅僅適用于審判階段，它對審前程序的要求同樣不可忽視，如在押犯罪嫌疑人與辯護律師之間的會見交流權、犯罪嫌疑人及時獲悉被拘捕的理由和指控性質的權利等。在刑事庭審實質化改革過程中，還需要統籌考慮那些可能影響公正審判的審前程序，防止偵查、公訴機關的權力濫用行為對公正審判造成污染。

三、刑事庭審實質化的制度保障

推進刑事庭審實質化改革，不僅要以公正司法的理念為指導，還需要對現有的一系列制度予以變革。刑事庭審實質化面臨體制、機制和人員素質等多方面的困難。因此，要實現公正審判，就必須有相應的制度加以保障。我們認為，刑事庭審實質化改革的有效推進，需要對以下六個方面的制度予以完善。

（一）完善審判權力運行機制，努力實現“讓審理者裁判、由裁判者負責”

如前所述，獨立審判不僅是指法院作為一個整體獨立于外部機構，還包括具體行使審判權的法官的個體獨立。法官個體的獨立，主要涉及法院內部審判權力的運行機制問題。在我國法院內部，長期以來存在一種獨特的控制刑事裁判權的方法，即對刑事裁判權運行的過程和結果予以控制，其本質是以行政方式審判案件并管理法院和法官[9]。由于審判權力運行機制的行政化，“審者不判、判者不審”現象較為普遍。一方面，審判委員會作為法院內部集體行使審判權的組織有權討論決定重大案件，并且其決定對合議庭具有約束力；另一方面，各種形式的案件審批活動廣泛存在，架空了具體審判案件的合議庭或獨任庭，以至于在庭審結束之后，法官仍有可能需要經歷一系列的請示匯報或者審批后才能作出裁判，因而庭審實質化無從實現。

針對上述情況，《四中全會決定》明確要求“完善主審法官、合議庭辦案責任制，落實誰辦案誰負責。”2015年9月發布的《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》（以下簡稱《司法責任制意見》）明確規定，除審判委員會討論決定的案件外，院長、副院長、庭長對其未直接參加審理案件的裁判文書不再進行審核簽發。《司法責任制意見》還對法官的履職保障、審判責任的認定和追究等問題予以了明確。毫無疑問，上述改革的方向是正確的，但改革能否有效推進仍需拭目以待。例如，調研發現，在有些試點法院，盡管改革后院庭長不在裁判文書上簽字，但對于擬判處緩刑、改變罪名等案件仍需要進行內部討論，具體討論方式與之前相比幾乎沒有差別。將來，需要克服困難、創造條件逐步落實司法責任制，將審判權力運行機制改革與法官員額制改革相結合，并大幅度提高法官待遇，最終實現“審理者裁判、裁判者負責”。

具體來說，完善審判權力運行機制可以從四個方面著手：一是廢止院庭長審批案件機制；二是逐步限制審判委員會討論決定案件的范圍，并最終廢止審判委員會的“定案”權；三是規范合議庭內部審判長與其他合議庭成員之間尤其是陪審員之間的關系；四是落實審判責任制和履職保障制度。在改革的過渡期，為了防止審判權力運行機制改革可能帶來的負面影響，確保案件辦理的質量，可以將實踐中一些法院推行的、運轉效果良好的專業法官聯席會議制度在總結經驗之后向各級法院推廣。

（二）完善公開審判制度，努力實現陽光司法

一般認為，公開審判包括審理過程的公開和判決的公開。公開審理形式上包含兩個方面的要求：一方面要提前公開案由、被告人的身份，法庭審理的時間、地點、法庭組成人員等信息；另一方面要為公眾旁聽法庭審判提供充分的便利，允許任何個人進入旁聽，允許新聞媒體記者予以報道。公開判決也包含兩個方面：一是公開宣判，二是公開裁判文書及其依據[10]。現代各國通例，以審判公開為原則，以不公開審判為例外。關于公開審判的例外，《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款規定：“由于民主社會中的道德的、公共秩序的或國家安全的理由，或當訴訟當事人的私生活的利益有此需要時，或在特殊情況下法庭認為公開審判會損害司法利益因而嚴格需要的限度下，可不使記者和公眾出席全部或部分審判；但對刑事案件或法律訴訟的任何判決應公開宣布，除非少年的利益另有要求或者訴訟系有關兒童監護權的婚姻爭端。”據此，即使是不公開審理的案件，最終的判決結果也應當公開（需要封存犯罪記錄的未成年人刑事案件除外）。

根據《刑事訴訟法》的有關規定，有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理；涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。但宣告判決，一律公開進行。我們認為，完善公開審判制度，以下問題需要通過立法和司法解釋進一步予以明確：

一是何謂“國家秘密”和“個人隱私”？應當嚴格限制不公開審判的范圍，涉及公民憲法權利方面的犯罪，如游行、示威等，很多國家是不允許不公開審判的。例如，日本憲法第82條規定，對政治犯罪、有關出版犯罪以及憲法第三章所保障的國民權利成為問題的案件，一般應公開審理。因此，不能以涉密為由隨意決定不公開審判。對僅有部分事實涉密的案件，可以僅在審理這部分事實時將旁聽公眾請出法庭，不能對整個案件不公開審判。

二是宣判公開是否有例外？例如，宣判公開與未成年人犯罪記錄封存的精神是否存在沖突？

三是裁判文書公開的范圍和方式如何確定？與此相關，法庭審判筆錄是否需要公開？為了擴大審判公開的效果，日本效法美國建立了訴訟筆錄的公開制度[11]，對此可以考慮予以借鑒。

四是如何限定訴訟案卷中的“內卷”？從增強司法公信力的角度看，“內卷”應當嚴格限制，原則上除合議庭評議筆錄和短期內仍然存在的審判委員會討論記錄應予保密以外，其他所有審判活動，無論是實體性裁判還是程序性裁判，包括決定，都必須公開做出。

當然，在公開審理、公開宣判以及公開裁判文書的同時，應對未到案的同案人的個人信息予以適當處理，以避免未到案的同案人的公正審判權受到侵害。

此外，在公開審判制度的具體操作中，各地不同程度地存在不夠規范或者不完全公開的問題，例如，一些法院通過向特定對象發放旁聽證的做法來限制被告人親友或媒體人員旁聽審判，還有的法院由司法輔助人員到羈押場所直接送達裁判文書，而不進行真正的宣判。這些做法均不符合公開審判的精神，有損于司法的公信力，應當予以反思和糾正。

（三）完善證據制度，努力實現真實發現和程序公正的平衡

實體真實和正當程序是刑事司法追求的兩大價值目標，通過正當的法律程序發現案件的事實真相是法治國家的普遍做法。完善的證據制度是實現刑事庭審實質化、查明事實真相的重要保障。從庭審實質化的角度而言，證據制度的完善主要包括以下三個方面的內容。

1.完善證人、鑒定人出庭作證制度，確保被告人的質證權

被告人的質證權是國際刑事司法準則確認的公正審判權的核心內容之一，實質化的庭審必須充分保障被告人的質證權。為此，需從四個方面進行相應的制度完善：

首先，完善證人、鑒定人出庭作證的范圍。《刑事訴訟法》第187條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”這一規定因賦予法院判斷證人有無出庭必要的巨大權力而受到學界的普遍批評。

相關內容參見：陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評[M].北京：人民法院出版社，2012：269；陳瑞華，黃永，褚福民.法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評[M].北京：中國法制出版社，2012：87.《審判中心改革意見》對此做了重要修正，它規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，證人應當出庭作證。”我們認為，在對抗制審判條件下，證人、鑒定人有無出庭必要，原則上應當由控辯雙方根據履行職責或行使權利的需要自行判斷，法院不能隨便拒絕控辯雙方關于通知證人出庭作證的申請。為了保證控訴方切實履行舉證責任，特別是保障被告人有效行使質證權，在普通程序的庭審中應當將證人、鑒定人出庭作證作為一般原則，即除非證人、鑒定人有正當理由不出庭，或者控辯雙方關于證人庭前證言達成合意，否則證人、鑒定人均應出庭作證。其中“有正當理由不出庭”，應當在立法上做出明確規定，如證人死亡或患有嚴重疾病、路途遙遠或現居國外以及下落不明等，不能由司法解釋隨便擴大范圍。

其次，明確證人庭前證言的證據能力。具體又可分為兩種情形：第一種情形，證人不出庭的，相關庭前證言能否作為證據使用？從比較法的角度來看，在采取傳聞規則的國家和地區，庭前證言作為傳聞證據原則上不能作為證據使用，符合例外情形時可以使用；在采取直接言詞審理原則的國家和地區，當庭證言優先于庭前證言，在特殊情況下甚至禁止宣讀證人的庭前證言。

如德國《刑事訴訟法》第252條規定：“證人在審判前接受過詢問，在審判時才行使拒絕作證權的，對他的證言不允許宣讀。”在我國，立法和司法解釋雖然要求證人出庭作證，但卻沒有明確證人不出庭時其庭前證言是否可以作為證據使用。根據《法院解釋》第78條第3款的規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。這一規定實際上肯定了庭前證言的證據資格。然而，如果證人不出庭，被告人就無法對其庭前證言進行有效的質證，法院也難以準確判斷庭前證言的真實性。因此，從公正審判的要求出發，原則上應當否定不出庭證人庭前證言的證據資格。

第二種情形，證人出庭翻證的，其庭前證言如何使用？證人當庭做出的證言與庭前證言不一致，是各國司法實踐中普遍面臨的問題。在這種情況下，證人庭前證言能否作為案件的實質證據使用，不同國家有不同的規定。在德國的審問制庭審中，在允許宣讀庭前證言的前提下，如果當庭證言與庭前證言不一致，庭前證言與當庭證言均可以作為法官自由心證的對象，由法官根據經驗法則、邏輯法則和庭審調查的情況自由判斷哪一份證言更為可信[12]。在英美對抗制庭審中，庭前證言只有在極其例外的情形下才能作為實質證據。在我國，根據《法院解釋》第78條第2款的規定，證人當庭做出的證言與其庭前證言矛盾時，法庭適用“印證規則”決定采信哪一份證言。這一規定意味著證人當庭翻證對其庭前證言的使用沒有任何影響。我們認為，證人當庭證言受到具結保證、公開作證、交叉詢問等多重程序保障，較之庭前檢警機構單方面收集的證言具有明顯優勢，因此，在證人當庭翻證的情況下，其庭前證言只能作為彈劾證據使用而不宜作為實質證據使用。對當庭翻證的證人庭前證言適用“印證采信規則”，實際上是對被告人質證權的變相剝奪，應予廢止。

再次，完善強制證人出庭作證程序。推進刑事庭審實質化改革，必須確保證人依法履行出庭作證的義務。根據《刑事訴訟法》第188條第2款的規定，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。《法院解釋》第208條規定，強制證人出庭的，應當由院長簽發強制證人出庭令。對此，需要從兩個方面加以完善：一是對無正當理由拒不出庭的證人增加罰款處罰，使懲戒措施形成訓誡、罰款、拘留的遞進體系；二是進一步明確執行強制證人出庭令的執行主體和程序，以確保強制到庭措施的規范、有效使用。如果不能為法庭依法強制證人到庭作證提供必要的法律保障，就很難指望法庭進行公正審判。

最后，加強對證人的司法保護。2012年《刑事訴訟法》第62條第1、2款專門規定了職權保護和申請保護兩種證人保護形式、五種具體保護措施，但仍存在不足：一是職權保護的范圍過窄，申請保護的程序不明確；二是保護措施有限，主要適用于人身侵害，對于財產性、名譽性侵害的保護措施沒有規定，而且這些保護措施主要針對訴訟中，對于訴訟后如何保護亦不明確；三是公安司法機關如何銜接、特別是法院如何保護證人的問題不明確，導致理解和操作發生爭議。

《公安機關辦理刑事案件程序規定》第71條第4款規定：案件移送審查起訴時，應當將采取保護措施的相關情況一并移交人民檢察院。有學者認為，該規定說明在移送審查起訴后，公安機關即不再負責對證人、鑒定人及其近親屬的保護，轉而由人民檢察院負責后續的保護工作。（參見：陳衛東.《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》析評[M].北京：中國民主法制出版社，2013：92.）但最高人民法院法官認為，考慮到庭前和庭后對人身和住宅采取的專門性保護措施等涉及常規的安保工作，與審判沒有直接關聯，在實踐中應當主要公安機關負責。（參見：江必新.《最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2013：210.）針對上述問題，應當在總結地方實踐經驗的基礎上適當擴大職權保護的范圍，進一步明確申請保護的程序；對證人等的財產利益和名譽一并予以保護，并在確有必要時將這種保護持續到訴訟結束以后，包括采取改變住所或身份等非常規措施；尤其要對公安司法機關之間關于證人保護的銜接機制作出統一規定，對于《刑事訴訟法》第62條第1款第（三）、（四）項規定的保護措施，可以考慮由法院統一決定、公安機關負責實施。

2.完善并嚴格執行非法證據排除規則

實質化的庭審意味著審判權對追訴權能夠進行有效的審查和制約，非法證據排除規則是實現審判權對偵查、起訴權有效制約的重要手段。在立法上，2012年《刑事訴訟法》正式確立了非法證據排除制度，相關司法解釋對非法證據排除問題予以細化。《三中全會決定》明確要求“嚴格實行非法證據排除規則”，《四中全會決定》進一步提出，健全落實非法證據排除的法律制度。我們認為，完善并嚴格執行非法證據排除規則，至少需要從以下三個方面著手：

首先，將違反法定程序收集的所有證據納入司法審查的范圍，并根據法律規定和公正審判的精神決定是否排除。根據立法規定，我國排除非法證據的重點是以“刑訊逼供等非法方法”收集的口供，司法解釋進一步將“刑訊逼供等非法方法”限定為“能夠造成犯罪嫌疑人、被告人肉體上劇烈疼痛或者精神上劇烈痛苦的方法”，以至于大量的違反法定程序收集的供述實際上不在排除之列；至于非法方法收集的物證、書證和其他非法實證證據，則原則上不予排除。這樣的規定固然有一定的現實原因，但其本質是對司法審判功能的嚴重限制，不符合通過公正的司法程序制衡追訴權的司法規律，也不利于從源頭上預防冤假錯案。為了實現公正審判，推進庭審實質化，我們認為，應當通過立法或司法解釋逐步擴大非法證據的排除范圍，將所有非法證據根據辯方申請納入法院司法審查范圍；在立法或司法解釋沒有明確規定的情況下，應當由獨立的法庭根據公正審判的精神和個案具體情況決定是否應當排除合法性有爭議的證據。

其次，統一實行“證據合法性先行調查”規則。2010年，“兩高三部”發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第5條確立了“證據合法性先行調查”規則，但2012《刑事訴訟法》對此沒有明確規定。《法院解釋》第100條第2款規定：“對證據收集合法性的調查，根據具體情況，可以在當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除非法證據的申請后進行，也可以在法庭調查結束前一并進行。”這一規定等于否定了證據合法性先行調查規則。在司法實踐中，法庭在很多有爭議的案件中并不先行調查證據的合法性，即使先行調查了，往往也不立即給出排除與否的結論，而繼續允許合法性有爭議的證據進入法庭調查程序，然后在裁判文書中與案件的實體問題一并給出結論。我們認為，這些做法意味著法庭對控辯雙方關于證據合法性的爭議沒有進行獨立的審查和判斷，相當于“有訴不審、有訴不判”，違反公正審判的基本精神；同時還意味著負責實體審理的法官無法抵制非法證據的消極影響，心證的形成過程受到污染。為了對證據合法性之爭作出公正的調查和裁判，防止法官因非法證據的不當影響而誤認事實，立法或司法解釋應當要求法庭對于證據合法性有爭議的案件統一實行“證據合法性先行調查”規則，將證據合法性的爭議作為公訴事實之外的“獨立之訴”進行審理和裁判。

最后，落實檢察院對證據合法性的舉證責任。根據立法和司法解釋的規定，證據合法性的舉證責任由檢察院承擔，且證明標準要達到排除合理疑問的程度。然而在司法實踐中，一些檢察院由于多種原因未能有效履行證據合法性的舉證責任，而一些法院在種種壓力之下也往往對證據合法性明顯存在疑問的案件違心地認定證據收集程序合法，從而導致對證據合法性的司法審查形式化。從庭審實質化的要求出發，檢察院應當強化證據合法性的舉證意識，并且通過引導偵查機關規范取證、審前階段加強對合法性問題的調查核實、及時補正相關證據等多種途徑，為公訴人依法全面履行舉證責任提供保障；同時，法院應當通過嚴格執行非法證據排除規則來倒逼檢察院充分履行證據合法性的舉證責任，以便充分發揮非法證據非法排除的預防、引導、制約和制裁等功能。

3.嚴格限制法院庭外調查核實證據的權力

受“重實體輕程序”等司法觀念和司法體制的影響，我國法院在刑事審判過程中長期以來負有庭外調查核實證據的職責。《刑事訴訟法》第191條規定：“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。”根據《刑事訴訟法》第152條的規定，通過技術偵查措施收集的材料，“必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實”。為了進一步落實控審分離原則和證據裁判原則，防止法院以庭外調查代替法庭審理，對法院庭外調查核實證據的權力應當從四個方面予以限制：一是任何證據未經當庭質證，不得作為定案的根據；二是只有在經過法庭審理后法庭對影響定罪量刑的證據有疑問時，才能在庭外進行調查核實；三是法庭在庭外調查核實證據，原則上只能在公訴人、辯護律師（如果有的話）均在場的情況下才能進行；四是調查核實的結果要經過法庭質證和辯論之后才能作為定案的根據。

（四）完善辯護制度，確保被追訴人得到有效辯護

被告人有權獲得辯護是我國憲法規定的基本原則，是公正審判權的核心內容之一。我國形式化庭審之下頻繁出現冤假錯的重要原因在于，公安司法機關對辯護權不夠重視，特別是法院無視被告人的合理辯解，不采納辯護律師的正確辯護意見。實質化的庭審必須充分保障被告人的辯護權。2012年《刑事訴訟法》對辯護人的職責予以重新定位，明確了偵查階段律師的辯護人身份，強調公安司法機關在批準逮捕、偵查終結、審查起訴、庭前會議等程序中聽取辯護律師的意見，充實了法律援助制度。2015年9月，“兩高三部”發布的《關于依法保障律師執業權利的規定》（以下簡稱《律師執業權利規定》）在強調落實法定權利的同時，又擴大了辯護律師的閱卷權等權利。一些地方司法機關也通過地方規范性文件加強了對辯護權利的保障。然而，從庭審實質化的角度來看，刑事辯護制度仍需從兩個方面予以完善。

1.對于有辯護人的案件，重點要落實辯護律師的訴訟權利，完善對律師權利的救濟機制

2012年《刑事訴訟法》實施以來，立法和司法實踐中對辯護權尤其是律師辯護權的保障較之以往有較大進步，但也存在一些不足。有學者調研發現，2013年以來，律師對刑事訴訟推進的影響力增強，參與度有了較大提高。但是，一些舊的問題還沒有得以解決，新的問題又隨之出現。前者如調查取證難、申請證人出庭作證難、獲得權利救濟難等傳統難題依舊未改變，后者如涉嫌賄賂犯罪案件偵查階段律師會見變得更加艱難，辦案機關隨意擴大“三類案件”的適用范圍，公開或變相限制律師會見權等[13]。我們認為，《刑事訴訟法》及相關司法文件對于辯護律師的訴訟權利有明確規定，對于這些權利應認真予以落實，特別是要從制度上完善律師權利的救濟機制，使訴訟權利受到侵害的律師能夠通過正常的司法途徑獲得有效的救濟，主要包括兩個方面：一是在現行法律制度框架內強化檢察院對律師申訴、控告的公正調查和處理責任，全面落實《刑事訴訟法》第47條、第115條和《律師執業權利規定》第41條至第45條的規定；二是完善案件訴訟過程中的程序性辯護、程序性上訴和裁判制度，將非法侵犯律師辯護權的行為作為排除相關證據、駁回起訴、撤銷原判的合法依據。

2.擴大刑事法律援助的范圍，保證每一個可能被判處有期徒刑以上刑罰的被告人獲得及時有效的法律幫助

根據《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款第4項的規定，獲得及時的（必要時免費的）法律援助是刑事被告人應當享有的最低限度的程序保障之一。在我國，刑事案件的律師辯護率長期在低位徘徊，這一狀況即使在2012年《刑事訴訟法》擴大了法律援助范圍之后也沒有根本改變。

有學者調研發現，2012年《刑事訴訟法》實施后，全部一審刑事案件法律援助的范圍僅擴大了0.78%左右。（參見：左衛民.中國應當構建什么樣的刑事法律援助制度[J].中國法學，2013（1）：86.）一般認為，全國一審刑事案件平均律師辯護率在30%左右[14]。2015年6月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善法律援助制度的意見》明確提出，落實刑事訴訟法及相關配套法規制度關于法律援助范圍的規定，逐步擴大法律援助的范圍。《審判中心改革意見》提出：“完善法律援助制度，健全依申請法律援助工作機制和辦案機關通知辯護工作機制。對未履行通知或者指派辯護職責的辦案人員，嚴格實行責任追究。”從刑事庭審實質化改革的要求來看，除了要認真落實上述司法改革意見和現有法律援助制度以外，還應當逐步擴大刑事法律援助的范圍，具體有兩種方案可供選擇：一種是區別不同訴訟階段，通過地方規則逐步擴大審判階段法律援助的范圍，同時在偵查、審查起訴和審判階段，通過值班律師為不符合法律援助條件的被告人提供免費的咨詢。目前的做法接近這一方案，應當在總結各地經驗的基礎上修改國家立法，做出更加明確的規定。另一種是區分犯罪的嚴重程度確立刑事法律援助的范圍，最終將可能被判處有期徒刑以上刑罰、沒有委托辯護人并且希望獲得律師辯護的被告人一律作為法律援助的對象。以2015年為例，全年判決生效被告人1 232 695人，其中，判處五年以上有期徒刑至死刑的罪犯115 464人，判處五年以下有期徒刑541 913人[15]。以每個法律援助案件補助1000元、判處有期徒刑以上刑罰的657 377人全部需要法律援助來計算，總共約需6.57億元，由中央和地方財政分擔應當說具有可行性。無論采用哪一種方案，關鍵是要保障法律援助取得應有的效果。為此，需要對承擔法律援助職責的律師提出資格、能力、執業紀錄等方面的要求，如可以考慮規定有三年以上刑事辯護經驗且無不良紀錄的律師才能從事刑事法律援助工作。

（五）完善人民陪審員參加審判的制度，確保人民陪審員實質參與庭審

隨著審判制度的不斷完善，庭審的技術性不斷增強，職業法官的思維方式往往遠離社會，遠離百姓。法治國家的經驗表明，司法的職業化必須以一定程度的司法民主化加以調和，實質化的庭審必須是人民能夠參與、人民能夠理解、值得人民信賴的庭審。要提升司法公信力，必須在庭審實質化改革中充分吸收普通民眾參與。否則公正審判不可能實現，庭審實質化改革的效果也不可能得到社會公眾的認可。這個問題在改革試點過程中似乎未受到應有的重視。早在1985年，日本著名學者平野龍一教授在對日本刑事訴訟制度進行診斷性評論時曾經尖銳地指出：如果不引入適當的國民參與審判的制度，日本的刑事訴訟將是令人絕望的。

參見：平野龍一.現行刑事訴訟法的診斷[G]∥團藤重光博士古稀祝賀論文集，1985：407.后來，平野教授在“通過參審制實現核心司法——刑事司法改革的功效和方向”一文中進一步闡述了自己關于采用參審制的觀點，該文載日本《法律家》1148期（1999），第2頁。正是由于平野教授和其他日本學者以及日本律師界、司法界的共同推動，日本國會在2004年通過了《關于審判員參加刑事審判的法律》，建立了具有日本特色的國民參與刑事審判的制度，這對于推進日本刑事庭審的實質化、提升日本刑事審判的公信力起到了重要作用。我國推進以審判為中心的訴訟制度改革中，應當借鑒日本的經驗，在被告人不認罪的所有案件中，普遍實行參審制，并根據案件的性質和嚴重程度增加陪審員的人數。只有當合議庭中陪審員人數遠遠超過法官人數且陪審員的意見對案件的裁判結果起到決定性作用時，主審法官因庭前閱卷而產生的預斷的消極影響才能被降到最小限度，同時，法院的裁判結果也才能得到社會公眾的認可。

在我國，“陪而不審”現象普遍存在，一些地方的陪審由“陪審專業戶”或“專職陪審員”壟斷[16]，成為緩解法院審判力量不足的重要手段。《四中全會決定》從“人民司法為人民、依靠人民推進公正司法”的角度明確提出：“完善人民陪審員制度，保障公民陪審權利，擴大參審范圍，完善隨機抽選方式，提高人民陪審制度公信度。逐步實現人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認定問題。”2015年第十二屆全國人大常委會第十四次會議做出決定，授權在部分地區開展人民陪審制的改革試點工作。2015年5月，最高人民法院、司法部印發《人民陪審員制度改革試點方案》，明確提出：為防止“駐庭陪審、編外法官”等情形的存在，對每個陪審員每年參與審理案件的數量比例做出了規定；可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的第一審刑事案件，原則上實行人民陪審制；探索重大案件由3名以上人民陪審員參加合議庭機制；人民陪審員在案件評議過程中獨立就案件事實認定問題發表意見，不再對法律適用問題發表意見。我們認為，上述規定如果都能到有效實施，必將促進庭審實質化的有效推進。

從公正審判的要求來看，我國參審制的完善需要重點解決好三個問題：第一，合理確定參審范圍。法治國家關于陪審或參審制的適用范圍有兩種模式：一是由法律根據犯罪性質、嚴重程度等因素事先統一規定，不允許被告人選擇，如英國、法國、德國等；二是賦予被告人獲得陪審或參審的權利，由被告人在個案中自主選擇，但對輕微犯罪案件予以例外限制，如美國、俄羅斯等。考慮到我國的“犯罪”內涵、人民司法的性質以及上述兩種模式的優缺點，我們建議，賦予不認罪的被告人獲得由陪審員參加審判的權利，但對恐怖犯罪案件、檢察院建議單處罰金或拘役的案件可以由職業法官獨任審判，對被告人在公開法庭上自愿表示認罪的案件一律不適用參審制。需要指出的是，中級人民法院管轄的可處死刑的普通刑事案件，應當平等地適用參審制。越是嚴重的犯罪案件，民眾越是應當有效參與審判，這一方面是人民司法傳統的內在要求，另一方面也是增強司法公信力的必要措施。以死刑案件重大、敏感等為由而拒絕普通民眾參與審判，既不符合人民主權的憲法原理，也不利于提升司法公信力。相反，由陪審員參審重大刑事案件，有利于民意的及時引入，從而確保死刑適用的民意基礎，同時有利于防止錯判，即使出現極個別錯判，也可因普通民眾參與審判而分擔法院承擔的壓力和風險。在這方面，有大量的比較法經驗可資借鑒。

例如，在美國，只有經過陪審團同意，法官才能決定被告人死刑。（參見：張棟.美國死刑程序研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007：91-125.）第二，科學設定參審制合議庭的人數。可以考慮對中級人民法院審判的第一審刑事案件由一名法官、六名陪審員組成大合議庭進行審理，死刑案件中法官和陪審員的人數還可以增加，比如說可以采用法國[17]和韓國[18]的3+9模式。第三，慎重對待陪審員的職責。根據中國的司法經驗和現實條件，陪審員不宜僅僅裁判罪與非罪的事實問題，而應當同時參與罪與刑的審理和裁判，特別是死刑和無期徒刑等重刑案件，最終的定罪和量刑應當取得陪審員多數人的同意。至于程序性爭議事項（例如管轄權異議、回避或證據合法性爭議，等等）以及法律的解釋問題，可以由職業法官單獨負責，陪審員不必參與。

（六）完善審級制度，確保審級制度功能的有效實現

刑事庭審實質化應當充分展示一審的功能，事實認定應當以一審庭審為中心。然而，由于種種原因，我國的一審庭審并未成為事實認定的中心。一方面，在制度設計上，無論是初審還是復審，都不嚴格區分事實審和法律審，注重對案件事實問題的反復審理。由于二審、死刑復核以及再審程序均為事實審，同時由于案卷筆錄中心主義貫穿整個刑事審判程序，一審做出的事實認定隨時面臨改判的可能，因而一審的事實認定缺乏應有的權威。另一方面，在司法實踐中，由于一審法院擔心二審法院改判而對一審法院考核不利，很多一審法院在作出裁判前往往要向二審法院請示匯報，從而將一審的裁判權力拱手讓給二審。一些法院甚至明確要求對于特定的案件，在下級法院作出裁判之前，必須報上級法院內審。例如，《刑法修正案（九）》實施以后，某些高級法院要求下級法院裁判貪污賄賂犯罪案件之前，應當報高級法院“內核”。根據憲法和法律規定，上下級法院之間在審判業務方面本來只是一種監督和被監督的關系，而非行政隸屬關系。但在司法實踐中，上下級法院之間通過請示匯報、批復、考核等途徑事實上形成了一定程度的行政隸屬關系，因而一審法院的獨立裁判權和被告人的上訴權不同程度地被剝奪，由此導致一審庭審不可避免地被虛置。

針對上述問題，《四中全會決定》明確要求“完善審級制度，一審重在解決事實認定和法律適用，二審重在解決事實法律爭議、實現二審終審，再審重在解決依法糾錯、維護裁判權威。”我們認為，要貫徹落實《四中全會決定》的上述要求，必須對現有的一審、二審、死刑復核和再審程序的功能進行合理的調整：第一，強化一審的中心地位。在審級制度上，要確立“一審是關鍵”的理念，不能簡單地認為一審只是二審和死刑復核的“基礎”。第二，從訴訟構造上說，一審實現實質化之后，二審主要應當采用“事后審查制”，特殊案件可以有條件地采用“續審制”或者“復審制”，

相關內容參見：孫長永.探索正當程序——比較刑事訴訟法專論[M].北京：中國法制出版社，2005：546-651.以強化一審的中心地位，而不宜繼續實行“全面審查”原則。采用復審制的，二審應當繼續實行陪審員參審制度，甚至可以考慮借鑒法國的做法，在二審中增加陪審員的數量[19]。在現階段，對于認罪案件，可以考慮采取“事后審查制”，除非認罪不自愿、不明智，否則二審不再對案件事實和證據進行調查，也不接受新的證據。與此同時，需要大幅度增加上訴理由，尤其是程序性上訴理由。第三，對死刑復核程序進行適當訴訟化改造，成為第三審程序。第三審程序的重點是在案件事實清楚的前提下統一法律的解釋和適用，以確保死刑適用的準確性。在第三審過程中，如果發現有應當排除的非法證據沒有排除或者原審沒有達到法定證明標準的，應當將案件發回重審；經過審查，發現案件事實清楚但不應判處死刑的，應當直接予以改判。第四，明確再審的糾錯性質。這種糾錯主要是對不利于被告人的錯誤的糾正。與不同審級職能的調整相配套，還要完善相關保障措施，例如取消由上級法院考核下級法院業績的做法。目前，最高人民法院已經取消對各高級人民法院的考核排名，但仍需要對評估指標的意義重新認識，避免上級法院對下級法院的考核機制事實上存在。

四、刑事庭審實質化的技術支撐

司法審判是一種高度技術化的作業。刑事庭審實質化的有效推進，不僅需要宏觀上以公正審判的理念為指導，在中觀上以體現公正審判標準的制度為保障，還需要在微觀上以一系列的程序技術作為支撐，以便將理念和制度在具體案件的審判中予以落實。

觀諸歷史，司法程序技術的進步程度，是一個國家司法制度文明程度的重要標志。一支職業化、專業化、正規化的司法隊伍的成長，離不開成熟的司法技術的訓練和熏陶。司法是否“職業化”或“專業化”，最為關鍵的就是要看是否有一套蘊含著公正司法的價值目標、能夠展示公正司法的制度精神的相對穩定、精致細密的程序技術以及是否有一支熟練地操作這套技術的專門司法隊伍。我國長期以來刑事審判之所以走過場，除了司法理念和司法體制機制等方面的原因以外，還有一個重要的原因在于司法程序技術極其粗疏，高中以上文化程度、多少經過一點政策和法律培訓的人都可以操作。試想，由一支不太專業的司法官員操作一套與公正審判精神不完全相符的審判程序，如何可能實現公眾所期待的公正審判？慶幸的是，自20世紀80年代中期審判方式改革以來，隨著整個國家法治環境的不斷改善，我國的司法程序技術也得到持續發展，一些地方司法機關也通過多種改革措施積極推動司法程序技術的不斷進步。目前各地法院進行的刑事庭審實質化改革試點，也主要集中在程序技術的改革創新方面，如優化庭前會議程序、保證證人出庭、將量刑問題納入法庭審理等。

根據《四中全會決定》關于“健全事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度”的要求，結合我國《刑事訴訟法》已經確立的審判程序以及司法改革的最新進展，為真正實現刑事庭審的實質化，我國刑事審判的具體程序還需要進一步加以完善。主要建議如下：

（一）優化刑事案件繁簡分流的程序設計

刑事庭審實質化，意味著關鍵證人將走上法庭，對被告人的權利保障將會更加完善，相應地，庭審效率較之以往將會有所下降。因此，刑事庭審實質化的推進，需要根據《四中全會決定》關于“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”的要求，建立中國特色的有罪答辯和辯訴協商制度，完善簡易程序。

從程序技術上看，我國立法和司法機關均已關注到刑事案件繁簡分流的問題，立法設置簡易程序和特別程序，司法實踐中創設“普通程序簡化審”和“輕罪案件快速辦理程序”、試點速裁程序等，都反映了立法和司法機關對刑事司法效率價值的追求。但從刑事庭審實質化的配套角度看，現有的案件分流機制尚存在明顯的缺陷：（1）缺乏專門的認罪答辯程序，案件分流不夠規范，司法實踐中往往由負責送達的司法輔助人員詢問被告人是否認罪、是否同意適用簡易程序；（2）在刑事案件不斷增加而司法員額有限的情況下，對被告人認罪認罰的案件除了最終處理結果上給予從寬以外，缺乏必要的程序機制，特別是缺乏辯訴協商程序，影響刑事訴訟的整體效率；（3）法定簡易程序重在簡化審判程序，在偵查起訴程序方面缺乏體現，實踐中創造的成功經驗如“輕罪案件快速辦理”程序尚未得到法律認可。

要克服上述缺陷，化解刑事庭審實質化可能帶來的效率問題，有必要借鑒法治國家相對成熟的程序分流技術，運用系統思維對我國刑事案件繁簡分流程序進行優化。

1.設置專門的罪狀答辯程序

無論是大陸法系，還是英美法系，罪狀答辯程序都是正式審判開始以前程序分流最為重要的節點，審判階段適用什么程序，主要取決于被告人是否在公開法庭上自愿表示認罪，只有不認罪的案件才適用正式審判程序，認罪的案件則根據不同情形適用不同的簡易或速決程序；而且被告人的認罪對于案件的實體處理還會產生重要影響。借鑒這一經驗，我國應當通過立法正式設置專門的罪狀答辯程序，由法官告知被告人的訴訟權利和認罪的法律后果之后要求被告人對指控犯罪事實逐一作出答辯，審查被告人的認罪是否出于自愿或者被告人與檢察院的協商是否公平，以確定認罪是否有效。對于有效認罪的案件，法官應當決定適用簡易或其他速決程序；對于被告人不認罪的案件，應當決定適用普通程序；對于被告人就多項指控分別作出認罪和不認罪答辯，或者對一個指控罪名下的多個犯罪事實部分認罪、部分不認罪的，在記錄在案后由后續的審判法庭重點審理被告人不認罪部分的犯罪事實。這樣不僅有利于確保被告人認罪的自愿性、明智性，有利于減少輕易適用簡易程序后又轉為普通程序的現象發生，也有利于普通程序的庭審集中于控辯雙方的爭點高效進行。不僅如此，這一程序的增設還有利于保護不認罪被告人的辯護權，因為如果被告人不認罪，當然就有權依法進行無罪辯護，“不認罪”的案件根本不存在所謂“認罪態度”問題。專門設置罪狀答辯程序有利于法院在普通程序中將被告人無罪辯護與認罪態度明確區別開來，防止法院把被告人積極進行無罪辯護的行為作為“態度情節”對待并據此對被告人進行從重處罰。

2.建立與普通程序相銜接、互相之間協調一致的簡易和速決程序體系

首先，在總結試點經驗的基礎上將刑事案件速裁程序并入簡易程序中。據統計，全國法院生效判決的刑事案件中，被判處3年有期徒刑以下刑罰的人數占被科處刑罰總人數的近80%。

其中，2011年為76.32%。（參見：中國法律年鑒（2012年）[M].北京：中國法律年鑒出版社，2012：1065.）2012年為77.97%。（參見：中國法律年鑒（2013年）[M].北京：中國法律年鑒出版社，2013：1210.）因此，速裁程序的適用空間非常廣闊。然而，目前速裁程序的整體適用率并不高[20]，其主要原因在于，受公安司法機關內部各種審批機制的限制，適用速裁程序辦理案件通常會面臨辦案期限緊張等問題；而現行的簡易程序本身也足以滿足速裁程序的要求，如可以獨任審判、省卻法庭調查和法庭辯論、審判期限縮短等。考慮到我國并不存在“違警罪”，“犯罪圈”與西方法治國家相比明顯較小，因而不宜建立類似于德國、日本“刑事命令程序”的書面裁判程序。在這種情況下，單獨設置僅僅適用于審判階段的速裁程序實際意義不大。因此，建議將速裁程序并入簡易程序。

其次，從立法上確認“輕罪案件速決程序”，規定對可處1年自由刑以下刑罰、犯罪嫌疑人自愿認罪的案件，偵查、起訴機關必須限期速辦，法院對這類案件可以不經認罪答辯程序而直接進行簡易審判，并在15日以內審結。

最后，建立以認罪認罰從寬處理為核心的刑事案件辯訴協商程序。目前司法實踐中事實上已經存在不同形式的協商程序，例如，檢察院為獲取行賄人的供述，往往不對行賄人提起公訴；法官為了盡快了結疑難案件，有時也與被告方進行交易[21]。在保障犯罪嫌疑人、被告人認罪的自愿性，保障律師幫助權的前提下，與其讓司法人員遮遮掩掩地與被告方進行交易，還不如通過立法正式確立辯訴協商程序，而且犯罪嫌疑人、被告人認罪越早，其獲得從寬處理的幅度越大。這樣，一方面可以規范協商過程，加強對協商結果的司法審查，激勵確有罪行的犯罪嫌疑人、被告人及早認罪，爭取寬大處理；另一方面也有利于促使偵查機關采取規范、合法、文明的方法收集調查證據，促使檢察機關集中優勢資源全面履行對被告人不認罪案件的舉證責任，也有利于減輕法院適用“疑罪從無”原則所面臨的壓力。

（二）構建具有預斷排除功能的庭前準備程序

庭審實質化意味著法庭審理應當成為法官認定案件事實的唯一途徑，裁判結論特別是事實認定結論只能是合議庭當庭聽取控辯雙方舉證、質證和辯論以后形成，這是最高人民法院提出的“四個在法庭”的最終落腳點。而實質化的庭審活動必然要求有相配套的庭前準備程序，以便控、辯、審三方共同做好庭審前的各項準備活動，確保庭審高效、有序地進行。

根據我國《刑事訴訟法》第181條、第182條和《法院解釋》第180條至第184條的規定，對于公訴案件法院應當指定審判人員進行審查，以確定起訴書是否“有明確的指控犯罪事實”，案件是否屬于本院管轄、檢察院起訴時是否移送了證明指控犯罪事實的證據材料等，以便決定開庭審判；在開庭以前，對被告方申請排除非法證據或者證據材料較多、案情重大復雜以及社會影響重大的案件，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對案件管轄、回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。在司法實踐中，審查公訴和庭前會議程序通常由承辦本案的法官負責，審查的基礎是檢察機關提起公訴時隨案移送的案卷材料。從公正、高效地組織庭審的角度來看，這樣的庭前審查和庭前會議程序存在兩個明顯的缺陷：一是庭前審查和庭前會議完全依據檢察機關提供的案卷材料進行，在審查案件和召開會議過程中，審判法官已經通過閱卷了解到案件的事實和證據情況，這就不可避免地會形成對被告人的“有罪預斷或者偏見”，導致庭審中難以做到中立、平等地對待控辯雙方；二是在庭前會議上，審判人員只是“了解情況、聽取意見”，而不能就排除非法證據、回避等程序性問題做出決定，庭前會議上已經就案件事實、證據等問題達成的共識是否對庭審有約束力，也不清楚。其中，第一個缺陷尤其突出。在改革試點過程中，有的法院試圖設置專門的“程序法官”負責閱卷、庭前會議、調取證據、通知證人等庭前準備活動，并禁止審判長和其他合議庭成員庭前閱卷或接觸控辯雙方，以期阻斷預斷，但實際操作過程中，“盡管改革大力推進，只對2.89%的案件偵（訴）審聯結進行了阻斷，97.11%的庭審法官仍然有限地接觸到案卷。”[22]事實上，只要法官庭前能夠接觸到案卷材料，他就很難擺脫案卷材料的不當影響。例如，德國的實證研究表明，在同樣的證據基礎上，對案件材料有所了解的法律工作者與那些對案件不了解的人相比較，更加傾向于判定有罪。[23]

從比較法的角度來看，日本在1948年修訂《刑事訴訟法》時，為了配合審判程序的當事人主義改革，借鑒英美陪審團審判制度的經驗，在公訴方式上采取了“起訴狀一本主義”，要求檢察官提起公訴時不得向法院移送案卷材料，也不得在起訴書中記載證據，實踐證明對預防法官預斷、保證庭審的公正進行起到了積極作用。為了保證庭審的順利進行，日本《刑事訴訟法》對庭審前的各項準備活動做出了全面的規定，日本《刑事訴訟規則》在貫徹預斷排除規則的前提下針對復雜案件設置了專門的“準備程序”，并且在實踐中不斷完善。

參見日本《刑事訴訟法》第271條至第281條和日本《刑事訴訟規則》第194條以下。意大利在1988年決定轉向當事人對抗式的審判方式時，也對檢察官移送的證據材料范圍進行了嚴格的限制。根據意大利《刑事訴訟法》第431條的規定，檢察官為法庭審理而向法官移送的僅限于不可重復的審前訴訟行為的記錄、證據保全程序的記錄以及不需要另外保存的物證等，審前程序中收集的其他證據材料仍然由檢察官保管。但意大利的規定在實施過程中有過多次反復，效果尚難以確定[24]。在德國、法國實行參審制的案件中，檢察官起訴時雖然移送了全部案卷材料，但只有合議庭的職業法官才能事先閱卷，陪審員一律不得閱卷。由于德國、法國合議庭中陪審員人數占據多數，在法庭審理過程中又實行直接言詞原則，嚴格限制庭前證言或供述的當庭宣讀，法庭的事實認定結論只能建立在當庭舉證、質證、辯論過的證據基礎之上，因此，職業法官庭前接觸案件材料的行為對職權探知型的法庭審理活動的公正性似乎沒有產生實質性的不利影響。

比較而言，“起訴狀一本主義”對于實現庭審實質化而言是一種比較理想的做法，學界在研討過程中也有此動議[25]。但我國立法者在2012年修改《刑事訴訟法》時已經否定了1996年立法確立的“主要證據復件印主義”，恢復了1979年立法規定的“案卷移送主義”，因而短期內不太可能接受更加激進的“起訴狀一本主義”或者意大利式“雙重卷宗”的做法。從我國現階段的實際情況和公正審判的基本精神出發，借鑒德國、法國參審制的經驗，我們建議，除了在普通審判程序中普遍實行陪審員參與制，并在庭審過程中嚴格貫徹直接言詞原則以外，應當將庭前會議程序與庭前審查程序合并改造為完整的庭前準備程序，全面負責公訴審查、庭前會議、證據交換、調取或保全證據、通知證人等庭前準備活動，并且在這一過程中貫徹預斷排除原則。具體可以考慮兩種不同方案：

其一，負責庭前準備的法官（以下簡稱“庭前法官”）與庭審法官分設。庭前法官不參與案件實體審理，但是他關于非法證據排除等程序問題所作的決定在法庭審理過程中原則上繼續有效；控辯雙方在庭前就證據交換、爭點整理等達成的共識或協議經庭前法官書面審查確認的，在法庭審理過程中不得反悔；庭審證據調查程序，如證人、鑒定人、專家輔助人出庭作證的順序原則上按照控辯審三方在庭審準備過程中形成的共識進行。庭前準備的全部情況由庭前法官向審判長報告，并提供相應的書面清單。與此相應，負責庭審的合議庭成員在開庭審理以前不得查閱案件材料，不得接觸控辯雙方；也不得在法庭審理以外查閱案件材料，真正讓法庭成為法官形成心證的唯一場所。

其二，不論是職業法官組織合議庭進行審判，還是由陪審員與職業法官共同組成合議庭進行審判，只有審判長一人在開庭以前可以閱卷，并且負責庭前準備的全部工作。為了商量庭審的組織安排等問題，審判長可以向合議庭報告庭前準備的有關情況，但不得透露閱卷過程中所了解到任何事實和證據情況。一旦庭前準備活動就緒，法院應當在開庭審理以前將檢察院移送的案件材料全部退還給檢察院，供檢察院在法庭審理中舉證使用，庭審結束以后，檢察院也不得向法院移送任何案件材料。這樣，合議庭只能根據在法庭上聽取的控辯雙方的舉證、質證和辯論情況作出裁判，但評議過程中可以參考庭審筆錄或庭審錄音錄像。庭審程序是否合法，只能以庭審筆錄和庭審同步錄音錄像為準。

相比而言，方案一能夠徹底阻斷偵審聯結，但實施起來成本較高，難度較大；方案二沒有完全阻斷偵審聯結，但如果得到嚴格執行，并且與直接言詞原則、合議庭評議規則等相配套，對于實現庭審實質化也許是一種更為可行、有效的選擇。為了提高訴訟效率，可以由庭前法官主持罪狀答辯程序，對被告人認罪的案件，可以由庭前法官擔任主審法官繼續主持簡易審判；對被告人不認罪的案件，也可以按照前述方案二由庭前法官擔任審判長，繼續主持正式審判。這樣，審判階段的罪狀答辯程序、庭前準備程序、簡易審判程序和普通審判程序就完全銜接起來了。

（三）完善普通審判程序的技術設計

刑事庭審的實質化主要是指第一審刑事案件正式審判活動（即普通程序）的實質化。刑事審判活動的過程和結果是否公正，是否能夠獲得應有的公信力，關鍵在于正式審判程序的實際操作是否足以展示公正審判的精神。因此，完善正式審判程序的技術設計，是刑事庭審實質化改革的重點任務。從庭審流程上看，需要著重解決好與庭審證據調查程序密切相關的以下三個問題：

1.法庭上證據調查的階段劃分問題

在對公訴犯罪事實采用舉證責任制度的對抗制審判條件下，法庭審理的核心任務不再是依職權主動查明案件的客觀事實是什么，而是居中審查判斷控方指控的犯罪事實是否成立，因此，關于法庭上舉證、質證、辯論活動的程序設計必須充分考慮控方履行舉證責任和辯方行使辯護權利的需要。為此，對于被告人不認罪的案件，法庭上的證據調查程序應當實行“兩個分離”：一是犯罪事實的調查與對量刑事實的調查相分離，先調查與“罪”有關的事實和證據，在法庭認定構成“犯罪”的前提下再調查與“刑”有關的事實，以防止僅僅與量刑有關的事實（如犯罪前科）影響審判人員關于犯罪成立與否的事實認定，同時化解司法實踐中長期困擾辯護律師的量刑辯護與無罪辯護之間的沖突問題；二是在犯罪事實的調查階段，實行控方舉證階段和辯方舉證階段相分離，先由控方對照指控犯罪事實進行逐一舉證，供辯方質證和法庭審查；在控方的所有證據舉示完畢之后，再由辯方對爭議的事實進行逐一舉證，供控方質證和法庭審查。無論是控方舉證，還是辯方舉證，原則上均應“一證一質”，除非是控辯雙方在庭前準備階段已對其真實性和關聯性達成合意的證據。這樣，控方對犯罪事實的舉證是否達到證據確實充分、排除合理疑問的程度，辯方的舉證和辯論是否對指控犯罪事實的存在提出了“合理懷疑”，控辯雙方所主張的量刑情節是否存在，認真聽審的合議庭根據全案證據的審理結果就能夠作出合理的審查判斷；法庭是否平等地對待控辯雙方，特別是是否依法保障了辯方的舉證、質證和辯論的權利，也一目了然。司法實踐中已經有法院探索進行了定罪與量刑相分離的程序改革，即在確認被告人有罪之后，才進行量刑事實的審理，[26]應當在總結經驗的基礎上將這一做法上升為法律的規定。

2.被告人作證程序的設置問題

從1979年《刑事訴訟法》到2012年《刑事訴訟法》，訊問被告人都是正式審判程序中法庭調查的第一個環節，只不過自1996年修改法律之后，訊問被告人的第一位主體從審判人員變為公訴人，被告人實際上被作為控方的第一位證人對待。根據這種程序設計，法庭審理不再是中立的法庭獨立公正地審查檢察機關的指控是否成立的過程，而是公訴人在法庭的幫助下揭露被告人“罪行”的過程，被告人不僅必須如實回答公訴人和審判人員的“訊問”，而且如果“翻供”，還可能受到公訴人和審判人員的當庭斥責，被告人完全淪為審判的客體，而不是依法享有辯護權、依法享有由“中立的”法庭公正審判權利的訴訟主體。因此，在法庭調查一開始由公訴人訊問被告人的程序應當廢止。但是，被告人畢竟是案件最重要的知情人，其供述和辯護也是一種重要的訴訟證據，廢止公訴人“訊問被告人”的程序，并意味著法庭不再聽取被告人本人關于案件事實的陳述。借鑒英美法以及日本、意大利等國的對抗制審判經驗，我們建議，在承認被告人作為一方當事人的全部權利的同時，把被告人作為辯方的第一個證人對待，即被告人如果愿意當庭作證的，應當在辯方舉證階段第一個作證，通過“辯護人詢問被告人”的程序就案件事實進行陳述，并接受公訴人的質詢和法庭的審查；經當庭質證后的被告人供述以及其庭前供述能否作為定案的根據，由法庭依法自由判斷。這樣，一方面符合“不得強迫任何人證實自己有罪”的原則精神，有利于被告人作為當事人對控方證據進行充分的質證，增強其主體地位；另一方面也有利于督促公訴人依靠控方的“獨立勞動”履行舉證責任，還有利于提升法庭居中審判的公共形象。

3.出庭被害人的作證程序問題

1996年修改《刑事訴訟法》以后，刑事被害人由普通訴訟參與人轉變為控方當事人，在法庭審理過程中，他不僅可以就案件事實問題進行陳述（相當于作證），而且還有權以當事人的身份對被告人、證人、鑒定人等進行質證，并且參加法庭辯論。從作證的角度來說，被害人向法庭陳述案件事實以前不應當旁聽案件的審理；但從當事人角度來說，他有權全程參與法庭審理，并且有權委托律師代理訴訟活動。如何化解被害人這兩種身份在法庭審理過程中出現的沖突，現行立法并未提供任何答案。在被害人普遍不出庭的情況下，這一問題比較好解決，法庭審理過程中宣讀一下被害人的庭前陳述，必要時聽取其委托代理人的意見即可。但在推進刑事庭審實質化改革過程中，這一問題越來越突出，因為庭審實質化意味著被害人在很多情況下需要出庭作證，如何平衡被害人的如實作證義務與參與庭審的權利，成為困擾法院的一大難題。我們認為，為了防止被害人因受庭審影響而作出違背事實的陳述，便于被告方對其當庭陳述進行有效質證，也便于法庭對被害人當庭陳述的真實可信性進行準確判斷，同時保障被害人全程參與庭審的權利，應當把出庭的被害人作為控方第一位證人對待，接受控方詢問和被告方反詢問以及法庭審查，并且原則上應當要求被害人在證人席位一次性陳述完自己所知道的全部案件事實；被害人作證之后可以回到當事人席位繼續參與庭審，行使質證、辯論等權利。

（四）建立符合公正審判要求的人證交叉詢問程序

刑事庭審實質化的實現意味著更多的證人、鑒定人等將會出席法庭直接作證，對人證的詢問和質證將成為法庭審理中的核心環節。但如何規范人證在法庭上的作證程序，現有立法和司法解釋尚不夠完善。《刑事訴訟法》第189條規定：“證人作證，審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。審判長認為發問的內容與案件無關的時候，應當制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人。”但是，如何確定詢問不同證人的順序？詢問證人應當遵守哪些規則？立法上缺乏明確規定。根據《法院解釋》第212條和213條的規定，向證人、鑒定人發問，應當先由提請通知的一方進行；發問完畢后，經審判長準許，對方也可以發問；向人證的發問應當遵循以下四項規則：（1）發問的內容應當與本案事實有關；（2）不得以誘導方式發問；（3）不得威脅證人；（4）不得損害證人的人格尊嚴。考慮到我國證人、鑒定人普遍不出庭的現實，這兩條規定對被告方行使質證權極為不利，因為證人作證的順利不是按照其證言的證明作用來區分的，而是按照申請方來確定的。這樣，即使本質上是“控方的證人”，如果控方不申請其出庭，被告方要想質證，只能自己申請其出庭，這就增加了被告方申請證人出庭作證負擔，此其一；其二，“不得以誘導方式發問”的規則嚴重限制了被告方的質證權，因為對于有利于控方的證人，如果不能通過誘導方式進行質證，如何能夠讓法庭發現其證言中的虛假之處？據司法解釋的制定人員介紹，最高人民法院之所以統一禁止誘導發問，主要是基于以下三個方面的考慮：一是目前我國刑事案件中證人出庭率極低，司法實踐中對當庭詢問證人的經驗積累尚不充分；二是誘導發問方式是一個較為主觀的判斷，而主詢問與反詢問、己方證人與他方證人都是相對的概念，司法實踐中不易把握；三是當前公訴、辯護的對抗尚未真正形成，有待于進一步積累經驗，進一步提升公訴和辯護水平，以更好地積累控辯雙方詢問證人的經驗[27]。這樣的解釋已經與《審判中心改革意見》關于“完善對證人、鑒定人的法庭質證規則”的精神明顯不符，與司法改革的實踐需要不符。從庭審實質化的要求出發，我們建議盡快建立符合公正審判精神的人證交叉詢問程序。法治國家的經驗表明，對人證的交叉詢問是對抗制審判中發現真實的最佳法律裝置，也是保障被告人質證權的最為關鍵的程序技術。這項技術的基本精神是根據人證對指控犯罪事實的證明作用，將人證區分為控方證人和辯方證人，每一方的證人由本方首先進行“主詢問”，再由對方進行反詢問，必要時可以進行再主詢問和再反詢問。人證交叉詢問程序的具體運行有一套較為復雜的規則體系，但最為基本的規則有以下五項：（1）關聯性規則，即所有發問必須與所要證明或反駁的事實相關；（2）禁止質疑己方證人規則；（3）禁止主詢問進行誘導詢問的規則；（4）原則上禁止反詢問超出主詢問范圍的規則；（5）當場異議和裁判規則，即訴訟一方對相對方在詢問過程中的違規行為，必須當場提出異議，否則事后原則上不予受理，而法庭也必須對質證過程中的異議立即作出決定，并記入筆錄。不難發現，這套規則對控辯審三方在證據調查中的行為均提出了較高的要求，尤其是對“主詢問”有較為嚴格的限制；至于反詢問，只要不超過主詢問所涉及的事實范圍，在詢問方式上完全可以進行誘導發問，以便對人證陳述的真實性、可信性進行有力的質疑。如果能夠在貫徹直接言詞原則的基礎上，結合我國實際情況建立起符合上述規則要求的人證交叉詢問程序，我國刑事庭審的實質化水平乃至刑事司法的公信力必將得到大幅度提高。

（五）健全合議庭的評議和裁判程序

實質化的庭審離不開科學、有效的評議和裁判規則。現行立法和司法解釋對合議庭的評議和裁判規則的規定尚不夠明確，以至于在陪審員參與審判的情況下，合而不議的現象普遍存在。在一些基層法院，陪審員要么不參與合議庭的評議，而直接在評議筆錄上簽名，要求在評議時完全聽從法官的意見，而不發表自己的意見；在只有職業法官組成合議庭的情況下，主審法官幾乎包辦了評議和裁判的全部任務，其他合議庭成員僅僅是開庭時“出場”一下，合議制實際上變成了獨任制。這與庭審實質化、司法民主化的精神是背道而馳的。至于合議庭如何進行科學的評議，特別是陪審員如何有效地參與評議和裁判，不同國家的做法不同。考慮到我國陪審員參審不僅有利于實現司法民主，而且可以在一定程度上消解職業法官因為閱卷或者職業慣性所可能產生的預斷，陪審員參與合議庭評議和裁判的規則應當充分保障陪審功能的實現。為此，我們建議，參審制合議庭應當在確保陪審員人數多于法官的前提下，在評議和裁判時遵守下列規則：（1）法官總結和提示規則，即在進行評議之前，主審法官（審判長）應當對本案的證據和法律問題進行總結，對需要議評的問題作出提示，并就相關法律問題向陪審員作出準確的解釋；（2）定罪問題和量刑問題分別評議和表決的規則；（3）資淺陪審員優先發表評議意見的規則，即評議時針對所要評議的所有問題由陪審員先于法官發表意見，陪審員之間按照資歷由淺而深的順序發表意見；（4）合議庭成員評議和表決權平等規則，即在裁判權限范圍內，每名陪審員與法官享有同等的獨立發表意見并作出表決的權利，在相互溝通過程中，法官不得強迫陪審員接受自己的意見；（5）表決結果實行少數服從多數的規則，其中對判處死刑和無期徒刑的案件，定罪和量刑應當經過三分之二以上合議庭成員同意，方為有效。

至于職業法官組成的合議庭評議和裁判活動，根據2010年最高人民法院發布的《關于進一步加強合議庭職責的若干規定》的精神和庭審實質化的改革要求，除了參照上述規則執行以外，還要從評議規則上補充以下要求：（1）全體合議庭成員根據案件的庭審情況進行集體評議，杜絕“形合實獨”現象，否則裁判無效；（2）合議庭評議過程和內容一律保密，確保合議庭根據庭審結果依法自主進行民主評議，根據評議結果獨立地做出裁判結論；（3）合議庭成員應當針對案件的證據采信、事實認定、法律適用、裁判結果以及訴訟程序等問題充分發表意見，尤其是對控辯雙方有爭議的事實和法律問題要進行認真、全面的評議，以便在裁判文書中作出有針對性的裁判和說理。

五、結語

刑事庭審實質化改革是我國刑事審判領域乃至整個刑事訴訟領域的一場革命性變革，它是推進國家治理體系和治理能力現代化的重要一環，對于全面推進依法治國、實現“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的司法改革目標，具有極為重要的意義。然而，刑事庭審實質化并不僅僅是若干訴訟制度的變革，更不是訴訟程序或證據規則的技術性修補。推進刑事庭審實質化改革，需要從理念更新、制度變革和技術改良三個方面予以全方位推進。其中，最為關鍵的是樹立公正司法的理念，并以此指導推進訴訟制度的變革與程序和證據技術規則的完善。

刑事庭審實質化改革是一項系統工程，它所牽涉的問題極其廣泛、復雜。限于篇幅，本文不可能對所涉及的問題進行全面闡述，也不可能對已經提到的問題進行深入分析論證。即使在我們已經闡述的問題范圍以內，刑事庭審實質化改革也不僅僅是理念更新、制度變革和技術改良的簡單相加，技術性改革措施必須以理念的更新為前提，技術性改革的有限成效必須通過制度變革予以保障，根本性的制度變革則必須在各種現實條件的制約下，分清主次、循序漸進地進行。對此，《三中全會決定》、《四中全會決定》以及《審判中心改革意見》均提出了原則性的要求，需要運用系統思維、法治思維和創新思維積極推動落實。

《三中全會決定》提出，全面深化改革，要加強頂層設計與摸著石頭過河相結合。我們認為，這一精神對于推進刑事庭審實質化改革而言也是適用的。就頂層設計而言，一些根本性問題如審判獨立的體制、機制保障等，只有在中央政策的有力支持下，通過修改法律提供明確的制度保障才有可能予以解決；就摸著石頭過河而言，庭審實質化改革的頂層設計必須給地方司法機關自主創新留下足夠的發揮空間[28]。當然，摸著石頭過河還要處理好改革的法律依據問題。根據《四中全會決定》關于“重大改革必須于法有據”的要求，庭審實質化改革在涉及公共權力的配置方面不能突破法律的限制。需要通過先行試驗探索相關經驗的，必須取得立法機關的合法授權。我們希望，以落實《審判中心改革意見》為契機，以司法體制改革和司法權力運行機制改革為保障，各地司法機關基于技術路線的改革試點能夠積累操作層面的豐富經驗，最終推動制度層面的法律變革和刑事司法水平的整體提升，讓公正審判的理念伴隨民族復興的進程在中華大地生根、開花、結果，從而真正發揮庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中的決定性作用，實現公正司法的目標。

參考文獻：

[1] 孫長永.探索正當程序——比較刑事訴訟法專論[M].北京：中國法制出版社，2005：479-485.

[2] 徐秉暉，袁堅.技術創新抑或制度破繭：刑事庭審實質化改革的進路抉擇[G]//孫長永.刑事司法論叢：第3卷.北京：中國檢察出版社，2015：29-36.

[3] 王申.理念、法的理念——論司法理念的普遍性[J].法學評論，2005（4）：15.

[4] 陳光中，龍宗智.關于深化司法改革若干問題的思考[J].中國法學，2013（4）：7.

[5]H.·W· 埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛方，高鴻鈞，譯.北京：清華大學出版社，2002：113.

[6] 陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京：北京大學出版社，2003：228.

[7] 孫長永.日本和意大利刑事庭審中的證據調查程序評析[J].現代法學，2002（5）：91.

[8] 倪春樂.恐怖主義犯罪特別訴訟程序比較研究[M].北京：群眾出版社，2013：42.

[9] 龍宗智，袁堅.深化改革背景下對司法行政化的遏制[J].法學研究，2014（1）：132.

[10] 楊宇冠.死刑案件公開審判問題研究[J].中國法學，2008（3）：28.

[11] 孫長永.日本刑事訴訟法導論[M].重慶：重慶大學出版社，1993：220.

[12] Gerald Grunwald.德國刑事證據法[M]. 福井厚，譯.東京：成文堂，1993：151-152.

[13] 韓旭.新《刑事訴訟法》實施以來律師辯護難問題實證研究——以S省為例的分析[J].法學論壇，2015（3）：134.

[14] 顧永忠.以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究[J].中國法學，2016（2）：71.

[15] 最高人民法院研究室.2015年全國法院審判執行情況[N].人民法院報，2016-03-18.

[16] 彭小龍.非職業法官研究：理念、制度與實踐[M].北京：北京大學出版社，2012：248.

[17]貝爾納·布洛克.法國刑事訴訟法[M].羅結珍，譯.北京：中國政法大學出版社，2009：272.

[18] 汪習根.陪審制度的比較與評論——以日本、韓國、我國臺灣地區模式為樣本[J].法制與社會發展，2015（2）：124.

[19] 施鵬鵬.法律改革，走向新的程序平衡？[M].北京：中國政法大學出版社，2013：92.

[20] 廖大剛，白云飛.刑事案件速裁程序試點運行現狀實證分析——以T市八家試點法院為研究樣本[J].法律適用，2015（12）：24.

[21] 孫長永，王彪.刑事訴訟中的“審辯交易”現象研究[J].現代法學，2013（1）：126-133.

[22] 成都市中級人民法院課題組.庭審實質化改革：現狀、問題及展望——以S省C市法院刑事庭審實質化改革試點為視角[C]//庭審實質化及有效性問題研究——第九屆中韓刑事司法學術研討會論文集自版，2016：182-185.

[23]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲，溫小潔，譯，北京：中國政法大學出版社，2004：24.

[24]Luca Marafioti.Italian Criminal Procedure：A System Caught Between Two Traditions[G]//John Jackson，Maximo Langer and Peter Tiller.Crime，Procedure and Evidence in a Comparative and International Context.Hart Publishing，2008：91-94.

[25] 張建偉.審判中心主義的實質內涵與實現途徑[J].中外法學，2015（4）：871-872.

[26] 陳虹偉.中國量刑程序改革走到關鍵時刻[J].政府法制，2009（33）：29.

[27] 江必新.《最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2013：213.

[28] 葛洪義.頂層設計與摸著石頭過河：當前中國的司法改革[J].法制與社會發展，2015（2）：14.

Abstract：

Formality of criminal trial is a longstanding problem of the criminal proceedings， when the trialcentered procedural reform is conducted， the formality must be changed， aiming to make criminal trials substantive， which is a revolutionary reform of the field in criminal justice even the entire criminal procedure. The essence of the reform is to replace the unfair trial with fair trial， which calls for the updating of the concept of justice， with the institutional reform as guarantee rather than perfect trial technology. Only on the guidance of impartial justice， on the premise of institutional guarantee and supported by fair procedure and rules of evidence， cooperated with the updating ideas， reforming institution and perfect technology， will the substantive criminal trial be achieved.

Key Words： trialcentered； making criminal trials substantive； idea； institution； technology

本文責任編輯：周玉芹