國際法治視角下的BIT“聯(lián)合解釋”問題研究

摘要：

中國目前對(duì)外締結(jié)的BIT中，已有六份文本包含了“聯(lián)合解釋”條款，即授權(quán)締約雙方通過聯(lián)合解釋處理爭(zhēng)議中的法律問題。聯(lián)合解釋在國際投資爭(zhēng)議中已有實(shí)踐，但也因投資者“正當(dāng)期待”、溯及力等問題，引發(fā)了是否符合國際法治理念的質(zhì)疑。從國際法律淵源的角度講，條約聯(lián)合解釋屬于締約國固有權(quán)力的延伸，也是國際法治的基本推動(dòng)力量。聯(lián)合解釋必然服務(wù)于某種政治目的，但只要對(duì)其進(jìn)行法治化規(guī)范，就無損于國際法治的基本精神。中國目前締約文本已經(jīng)日趨完善，但仍須注意明確設(shè)定解釋時(shí)限，并對(duì)各類解釋的法律約束力進(jìn)行更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇朕o。

關(guān)鍵詞：聯(lián)合解釋；國際法治；正當(dāng)期待；溯及力；最惠國待遇

中圖分類號(hào)：

DF964

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.10

一、緣起：“聯(lián)合解釋”條款頻繁出現(xiàn)于中國締約文本

2015年6月17日，《中國—澳大利亞FTA》于堪培拉正式簽訂，且于2015年底生效。該協(xié)定的一大特色內(nèi)容在于，協(xié)定第9章“投資”部分納入了完備的“聯(lián)合解釋”條款，即對(duì)于條約產(chǎn)生的法律問題，締約雙方有權(quán)通過聯(lián)合聲明的方式進(jìn)行解釋，此解釋將具有法律效力。具體來講，第9章的“聯(lián)合解釋”機(jī)制共包括三方面內(nèi)容：

第一，對(duì)投資相關(guān)條款的內(nèi)涵進(jìn)行進(jìn)一步闡釋。根據(jù)該章第18條第1款規(guī)定，由雙方政府代表組成的投資委員會(huì)有權(quán)對(duì)本FTA中與投資相關(guān)的任何條款進(jìn)行聯(lián)合解釋。此解釋將對(duì)正在進(jìn)行的以及未來的投資爭(zhēng)議仲裁庭具有約束力。

第二，對(duì)“公共利益例外”進(jìn)行演繹解釋。根據(jù)該章第11條第4款、第5款以及第18條規(guī)定，非歧視且為公共利益目的采取的措施不得被投資者訴諸投資爭(zhēng)議仲裁，確定某項(xiàng)措施是否屬于“公共利益措施”的權(quán)力則在于締約雙方。具體來講，被訴方在涉訴30日內(nèi)，有權(quán)要求仲裁庭中止審理，且與另一締約國就涉案措施的性質(zhì)進(jìn)行磋商，磋商的期限為90日。若雙方共同認(rèn)定涉案措施屬于上述“公共利益措施”，則仲裁庭必須終止審理。這就意味著，締約雙方有權(quán)針對(duì)何為“公共利益措施”進(jìn)行聯(lián)合解釋。

第三，對(duì)協(xié)定附件中的保留事項(xiàng)進(jìn)行解釋。根據(jù)該章第19條，在投資爭(zhēng)議仲裁中，被訴方如果認(rèn)為涉案措施屬于FTA附件中的某些保留事項(xiàng)，則仲裁庭同樣有權(quán)要求締約雙方在90日內(nèi)對(duì)此進(jìn)行判斷。如判斷結(jié)果是肯定的，則仲裁庭同樣應(yīng)當(dāng)終止審理。

上述三方面內(nèi)容意味著，《中國—澳大利亞FTA》一方面變相承認(rèn)了當(dāng)前文本的不完善性，另一方面，也為締約雙方保留了更多的權(quán)力空間，允許雙方根據(jù)國際投資法的發(fā)展，不斷對(duì)條約內(nèi)容進(jìn)行修正。《中國—澳大利亞FTA》是“中國與其他國家迄今已商簽的貿(mào)易投資自由化整體水平最高的自貿(mào)協(xié)定之一”

關(guān)于《中國—澳大利亞FTA》，請(qǐng)參見：中華人民共和國商務(wù)部.《中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》重點(diǎn)問題釋疑[EB/OL]. （2015-08-10）[2017-01-26]. http：//www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/l/201508/20150801075472.shtml.。其中的“聯(lián)合解釋”條款雖然并非我國所簽投資協(xié)定

需說明的是，本文中所稱的“投資協(xié)定”，既包括狹義的雙邊投資協(xié)定，又包括自由貿(mào)易協(xié)定中與投資相關(guān)的內(nèi)容，二者的“聯(lián)合解釋”機(jī)制在制度設(shè)計(jì)上并無顯著差異。事實(shí)上，下文所援引的全部自由貿(mào)易協(xié)定中，即便出現(xiàn)了“聯(lián)合解釋”條款，也僅僅是針對(duì)FTA中與投資相關(guān)的事宜。這些自由貿(mào)易協(xié)定均未授權(quán)成員國對(duì)投資以外的事項(xiàng)進(jìn)行聯(lián)合解釋。中的首例，卻是內(nèi)容最為完善的。事實(shí)上，近十年來，在我國對(duì)外簽訂的投資協(xié)定文本中，有相當(dāng)一部分包含了“聯(lián)合解釋”條款，這些條款的設(shè)計(jì)方式與詳略程度卻不盡相同。具體來講：

趙海樂：國際法治視角下的BIT“聯(lián)合解釋”問題研究——以中國締約文本為切入點(diǎn)

第一，中國締約文本中的“聯(lián)合解釋”條款并不必然針對(duì)上述三方面內(nèi)容。某些協(xié)定僅允許締約雙方就其中一方面或兩方面進(jìn)行聯(lián)合解釋。例如，《中國—加拿大BIT》第30條就并未特別允許締約雙方就例外條款進(jìn)行解釋，僅包括另外兩方面內(nèi)容；《中國—坦桑尼亞BIT》第17條、《中國—烏茲別克斯坦BIT》第16條、《中國—古巴BIT》

中國與古巴的雙邊投資協(xié)定最初締結(jié)于1995年，并于2007年進(jìn)行修訂。如無特別說明，本文隨后所引用的《中國—古巴BIT》均指2007年修訂后的《中華人民共和國政府和古巴共和國政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定的修訂》，其中第9條、第10條是對(duì)條約“聯(lián)合解釋”的規(guī)定。與《中國—新西蘭FTA》第155條中則僅有籠統(tǒng)的“對(duì)投資相關(guān)條款進(jìn)行解釋”的規(guī)定。

第二，對(duì)于進(jìn)行解釋的時(shí)限問題，各條約規(guī)定也并不相同。《中國—澳大利亞FTA》對(duì)條款內(nèi)涵解釋并未規(guī)定期限，也并未要求仲裁庭必須中止審理以待雙方達(dá)成一致，但對(duì)“公共利益例外”與“附件保留內(nèi)容”均規(guī)定了90日的期限，而《中國—加拿大BIT》對(duì)于條款內(nèi)涵解釋同樣未劃定期限，給予“附件保留內(nèi)容”的解釋期限則是60日

參見：《中國—加拿大BIT》第30條第2款。；《中國—烏茲別克斯坦BIT》、《中國—坦桑尼亞BIT》分別要求在70日和60日內(nèi)作出條約內(nèi)涵的解釋

參見：《中國—烏茲別克斯坦BIT》第16條。；《中國—古巴BIT》則并未界定任何解釋期限

參見：《中華人民共和國政府和古巴共和國政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定的修訂》第9條。。

第三，對(duì)于聯(lián)合解釋的效力問題，一部分投資協(xié)定明確規(guī)定，聯(lián)合解釋對(duì)“根據(jù)本協(xié)定成立的仲裁庭均有約束力”

參見：《中華人民共和國政府和古巴共和國政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定的修訂》第10條第6款（2）；《中國—烏茲別克斯坦BIT》第16條第2款。；也有協(xié)定僅規(guī)定，聯(lián)合解釋對(duì)“仲裁庭具有約束力”

參見：《中國—加拿大BIT》第30條第2款；《中國—新西蘭FTA》第155條第2款；《中國—坦桑尼亞BIT》第17條第2款。，但并未寫明此處的“仲裁庭”是否僅限于“本庭”，根據(jù)上下文也難以對(duì)此進(jìn)行推斷。比較而言，《中國—澳大利亞FTA》對(duì)此的規(guī)定則最為詳盡：對(duì)于投資相關(guān)條款，聯(lián)合解釋的效力及于“正在進(jìn)行的或后續(xù)爭(zhēng)端的仲裁庭”（a tribunal of any ongoing or subsequent dispute）。對(duì)于“公共利益例外”，只規(guī)定了聯(lián)合解釋對(duì)仲裁庭（a tribunal）生效，而對(duì)于“附件保留例外”的聯(lián)合解釋，只有在認(rèn)定某種措施符合某項(xiàng)保留的情況下，才會(huì)“對(duì)該共同決定之日后任何爭(zhēng)端的仲裁庭具有約束力”。

上述三方面區(qū)別，看似僅為文字上的微小差異，但是，考慮到任何投資條約均為締約國字斟句酌的結(jié)果，此種差異未來對(duì)我國可能產(chǎn)生的影響值得推敲。事實(shí)上，此種聯(lián)合解釋條款在其發(fā)源地——北美，早已引發(fā)了相當(dāng)?shù)挠懻撆c質(zhì)疑。其雛形最早出現(xiàn)于NAFTA文本，隨后分別寫入了美國、加拿大BIT范本并隨其締約行為而被推廣，且隨著投資爭(zhēng)議的爆發(fā)引發(fā)了仲裁庭、投資者、主權(quán)國家與學(xué)者對(duì)其合法性、法律效力、溯及力的討論。中國在新簽訂的投資條約中納入這一條款，也很有可能是漣漪效應(yīng)之下的產(chǎn)物。對(duì)此最為典型的證明，就是上述與中國簽訂了聯(lián)合解釋條款的六個(gè)國家中，除古巴與烏茲別克斯坦尚不能確定之外，另外四個(gè)國家均在與中國締約前后，與別國簽訂了具有聯(lián)合解釋條款的投資協(xié)定。

因此，對(duì)于已經(jīng)出現(xiàn)在我國投資協(xié)定中的聯(lián)合解釋條款，有必要對(duì)其任何細(xì)節(jié)問題均進(jìn)行細(xì)致的研究。這不僅有利于在未來的投資爭(zhēng)議解決中有備無患、更好地維護(hù)國家與投資者利益，同時(shí)，更有利于未來締約過程中的談判。這是因?yàn)椋^美國將此條款寫入TPP之后，《加拿大—?dú)W盟自由貿(mào)易協(xié)定》也同樣寫入了這一條款，且歐盟推出的TTIP建議稿中同樣存在類似的規(guī)定

參見：TPP Final Text， Chapter 9， Article 9.25；

EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement， Article 8.31；

EU Proposal for Institutional， General and Final Provisions （July 2016 version） Article X.4[EB/OL]. [2017-01-26]. http：//trade.ec.europa.eu/doclib/html/154802.htm.。這就意味著，美歐當(dāng)前均傾向于將此條款進(jìn)一步推廣，而未來將要進(jìn)行的中美、中歐自貿(mào)談判也無法回避這一問題。因此，綜合回顧聯(lián)合解釋條款的意義、價(jià)值與風(fēng)險(xiǎn)，并在此基礎(chǔ)上擬定符合我國核心利益的條款文本，將對(duì)我國未來締約具有積極的指導(dǎo)意義。

二、“聯(lián)合解釋”條款可能引發(fā)的爭(zhēng)議綜述

目前，關(guān)于

“聯(lián)合解釋”條款對(duì)投資爭(zhēng)議解決帶來的法律影響，除一部分美、加學(xué)者撰文表示關(guān)注外，最主要的質(zhì)疑之聲仍然來自于投資爭(zhēng)議仲裁。具體來講，投資者首先會(huì)對(duì)“聯(lián)合解釋”的具體內(nèi)容進(jìn)行分析，如發(fā)現(xiàn)聯(lián)合解釋內(nèi)容較之于原條約文本更不利于己方，就必然會(huì)對(duì)聯(lián)合解釋的效力本身提出質(zhì)疑。與此同時(shí)，由于聯(lián)合解釋實(shí)際上限制了仲裁庭的部分權(quán)力，仲裁庭也同樣樂于討論聯(lián)合解釋的效力。

由于“聯(lián)合解釋”條款尚不普及，目前可供參考的判例共包括兩大來源：第一類，是NAFTA項(xiàng)下自由貿(mào)易委員會(huì)（FTC）于2001年發(fā)布的條約解釋文本所引發(fā)的質(zhì)疑。該解釋出臺(tái)之時(shí)恰逢一系列投資爭(zhēng)議尚未結(jié)案，因此不可避免地在仲裁裁決中就此解釋的約束力進(jìn)行了討論。第二類，嚴(yán)格來講并不產(chǎn)生于對(duì)投資協(xié)定的書面解釋，而是源于“締約方合意能否優(yōu)先于條約文本”這一法律問題。具體來講，在一系列根據(jù)《美國—阿根廷雙邊投資協(xié)定》展開的投資爭(zhēng)議仲裁中，阿根廷主張，其與美國均認(rèn)為協(xié)定中的“關(guān)鍵安全利益例外”屬于自裁決條款，因此仲裁庭應(yīng)當(dāng)遵從締約雙方的合意，而投資者則對(duì)此種“合意”的存在以及效力進(jìn)行了激烈的反對(duì)。兩類案件雖然起因不同，但均針對(duì)締約方合意與條約文本的互動(dòng)關(guān)系展開。其中，對(duì)“聯(lián)合解釋”機(jī)制的質(zhì)疑表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面：

（一）“聯(lián)合解釋”是否規(guī)避了投資條約的修訂條款

在絕大多數(shù)包含了“聯(lián)合解釋”條款的投資條約中，均會(huì)同時(shí)提及另一個(gè)概念——條約的修訂（amendment），且后者的程序與生效方式較之于前者明顯更為嚴(yán)格。因此，在一些案件中，投資者會(huì)主張，此案中的“聯(lián)合解釋”實(shí)際上是對(duì)條約的修訂，因此聯(lián)合解釋本身屬于越權(quán)行為。不過，仲裁庭并不熱衷于對(duì)此進(jìn)行裁決。例如，在ADF公司訴美國案中，仲裁庭就表示，本案無須回應(yīng)這一質(zhì)疑，因?yàn)镹AFTA三個(gè)成員國均認(rèn)可此“解釋”屬于“解釋”而非“修訂”。“對(duì)此的定性，締約國的意見才是最為真實(shí)（authentic）與權(quán)威（authoritative）的”，仲裁庭并不享有審理這一問題的權(quán)威

參見：ADF Group Inc. v. United States of America， ICSID Case No. ARB （AF）/00/1， Award， para. 177.。這就意味著，盡管NAFTA條約中的確安排了對(duì)條約的解釋與修訂兩種不同的程序，但是，此種安排更大程度上是為各締約國完成國內(nèi)法程序提供合法性支持，而非強(qiáng)制締約方對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分以及進(jìn)行立法技術(shù)層面的監(jiān)督，這無疑體現(xiàn)了仲裁庭對(duì)締約國合意的充分尊重。

（二）“聯(lián)合解釋”文本能否因最惠國待遇條款而名存實(shí)亡

從理論上講，“聯(lián)合解釋”文本必將在某些方面對(duì)投資者更加不利，這是因?yàn)椋?lián)合解釋的發(fā)起者通常是投資爭(zhēng)議中的被訴方，即東道國一方。由東道國發(fā)起的聯(lián)合解釋動(dòng)議，在內(nèi)容上必然更加傾向于對(duì)投資條約中的投資者待遇條款進(jìn)行更為嚴(yán)苛的解釋。投資者對(duì)此進(jìn)行反制的慣用手段，則是依賴投資條約中不可或缺的最惠國待遇條款，主張此案在審理過程中應(yīng)當(dāng)適用其他投資協(xié)定中更寬松的條款。幫助投資者獲得更加有利的條約待遇，正是最惠國待遇條款的題中之意。事實(shí)上，投資爭(zhēng)議仲裁庭也在相當(dāng)一部分案例中支持了此種應(yīng)用方式。例如，在ADF公司訴美國案中，仲裁庭就明確認(rèn)可了投資者有權(quán)提出的此種主張

參見：ADF Group Inc. v. United States of America， ICSID Case No. ARB （AF）/00/1， Award， para. 76. 需說明的是，此案仲裁庭同時(shí)表示，由于本案涉案措施屬于政府采購措施，而NAFTA條約中明確排除了政府采購問題適用最惠國待遇條款，因此，投資者最終未能成功援引其他條約。。在Pope & Talbot公司訴加拿大案中，仲裁庭也同樣認(rèn)為，如果能夠證明NAFTA項(xiàng)下自由貿(mào)易委員會(huì)作出的解釋文本對(duì)投資者待遇施加了額外限制，那么，投資者將有權(quán)根據(jù)NAFTA第1103條“最惠國待遇”條款獲得不加額外限制的待遇。仲裁庭還特別表示，此種認(rèn)定方式也符合NAFTA各國的真實(shí)意愿。畢竟，締約國發(fā)布2001年解釋文本的初衷，不可能是消減彼此的投資者權(quán)益，使彼此的投資者待遇反而低于自貿(mào)區(qū)之外的國家

參見：Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada， Award in Respect of Damages， para. 9.。這兩起案件的裁決也共同意味著，即使聯(lián)合解釋條款可能對(duì)條約進(jìn)行查漏補(bǔ)缺，但由于最惠國待遇條款的存在，查漏補(bǔ)缺也可能由于某國對(duì)外締約整體的缺陷而功虧一簣。

（三）“聯(lián)合解釋”是否妨害了投資者的正當(dāng)期待

所謂“正當(dāng)期待”（legitimate expectation）

需說明的是，對(duì)于“l(fā)egitimate expectation”一詞，目前國內(nèi)的翻譯包括“正當(dāng)期待”、“合法期待”與“合理期待”，且在多數(shù)情況下并未對(duì)三者進(jìn)行區(qū)別。，嚴(yán)格來講并非投資條約所規(guī)定的一項(xiàng)投資者權(quán)益，而是在一系列判例中逐漸累積起來的法律原則。其含義與國內(nèi)行政法中的同一概念幾無分別，即投資者有權(quán)期待為其投資提供法律保障的投資條約與東道國國內(nèi)法不會(huì)發(fā)生突然、意料之外的變化。從這一角度來講，投資條約的修訂，無疑代表著法律環(huán)境的變化，這也因此成了投資者提出異議的原因。

此種異議與質(zhì)疑，主要出現(xiàn)在阿根廷涉訴的系列案件中。對(duì)此，仲裁庭在數(shù)起案件中的態(tài)度并無差異：一方面，仲裁庭并不承認(rèn)阿根廷與美國之間存在“關(guān)鍵安全利益條款屬于自裁決條款”的合意，另一方面也表示，即便美阿雙方在今天的確存在合意，此合意也不應(yīng)該用于解釋條約文本的真實(shí)含義。只有締約時(shí)各方的真實(shí)意愿才是確定條約含義的關(guān)鍵依據(jù)，否則，就無法保護(hù)投資者的正當(dāng)期待

參見：Enron Corporation and Ponderosa Assets， L.P. v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/3， Award， para. 337.。仲裁庭同時(shí)還表示，主權(quán)國家當(dāng)然有權(quán)通過締結(jié)新文本對(duì)既存條約進(jìn)行修訂（amend），但這同樣不應(yīng)影響投資者在條約項(xiàng)下的既得權(quán)益

參見：Sempra Energy International v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/16. Award， para. 386；Enron Corporation and Ponderosa Assets， L.P. v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/3， Award， para. 337.。

上述論斷，實(shí)際上包含了兩個(gè)層面的內(nèi)容：第一，超越對(duì)條約文本本身通常含義的所謂“解釋”將侵害投資者的正當(dāng)期待，而確定正當(dāng)期待的標(biāo)準(zhǔn)則是條約文本本身。第二，為防止此種侵害，主權(quán)國家對(duì)條約進(jìn)行任何改動(dòng)，都不得溯及既往。這就意味著，在阿根廷政府所涉系列案件中，仲裁庭并不支持締約國之間通過合意的方式更新原條約文本，不論此種更新屬于解釋還是修訂。此種態(tài)度與ADF公司訴美國、Pope & Talbot訴加拿大兩起案件中仲裁庭的態(tài)度可謂大相徑庭。后兩起案件的仲裁庭不僅對(duì)主權(quán)國家合意改變條約內(nèi)容的行為更為寬容，也在更大程度上承認(rèn)了此種改變的溯及力。在Pope & Talbot案中，F(xiàn)TC2001年條約修訂文本發(fā)布之時(shí)，此案已完成了全部實(shí)體問題的審理且發(fā)布了仲裁報(bào)告，僅遺留損害賠償計(jì)算問題未經(jīng)處理。但即便在此種情況下，仲裁庭仍然表示，尊重此解釋的法律效力，并愿意就先前的實(shí)體問題進(jìn)行重新評(píng)判。這就表明，兩類案件中對(duì)條約解釋的溯及力認(rèn)定是不同的。考慮到法律的溯及力問題是正當(dāng)期待保護(hù)的重要環(huán)節(jié)，兩類案件中對(duì)投資者是否存在正當(dāng)期待的理解與保護(hù)方式認(rèn)定也存在著相當(dāng)大的差異。

（四）小結(jié)

以上三方面內(nèi)容，表面上看是投資者或東道國為維護(hù)己方權(quán)益所提出的種種理由；從國際法治的視角來看，這些理由背后卻涉及了對(duì)于國際投資法本質(zhì)問題的兩方面質(zhì)疑：第一方面，涉及對(duì)國際法律淵源這一基礎(chǔ)問題的討論，即主權(quán)國家締約后的后續(xù)行為，究竟能否成為正式的國際法律淵源？第二方面，涉及國際投資法項(xiàng)下對(duì)投資者權(quán)益的認(rèn)定，即在國際投資法中，投資者是否擁有充足的法律依據(jù)，主張投資條約的變化不得侵害其權(quán)益？

對(duì)于第一方面問題，NAFTA項(xiàng)下系列仲裁案與阿根廷相關(guān)仲裁案的回復(fù)，可謂大相徑庭。前者在堅(jiān)持維護(hù)FTC修正案法律效力的同時(shí)紛紛表示，主權(quán)國家有權(quán)控制條約的內(nèi)容，且仲裁庭無權(quán)就條約的內(nèi)容變動(dòng)屬于“解釋”還是“修訂”提出質(zhì)疑。后者則堅(jiān)持認(rèn)為，能夠約束主權(quán)國家與投資者關(guān)系的，僅僅是“凝固”在兩國締約之初的條約，而不包含任何嗣后合意，此種合意是“解釋”還是“修訂”自然也毫無分別。針對(duì)第二方面問題，仲裁庭在阿根廷相關(guān)仲裁案中的態(tài)度較為強(qiáng)硬，均支持了投資者的主張，認(rèn)為對(duì)條約文本的任何變動(dòng)均會(huì)有損投資者的正當(dāng)期待；與之相反，NAFTA項(xiàng)下仲裁案中，投資者并未以“正當(dāng)期待”或“溯及力”為由提出對(duì)FTC修正案的任何質(zhì)疑，仲裁庭也認(rèn)為，即便對(duì)于在審的案件，F(xiàn)TC修正案也同樣具有約束力。仲裁庭僅支持投資者依據(jù)最惠國待遇條款降低修正案對(duì)己方實(shí)體權(quán)益的影響。

上述分析意味著，對(duì)于締約國聯(lián)合解釋條約的法律效力，目前的討論僅僅是開始而非終結(jié)。主權(quán)國家能否不受限制地進(jìn)行條約解釋、何時(shí)進(jìn)行條約解釋、條約解釋是否具有溯及力、是否會(huì)影響投資者權(quán)益等問題均未得到回答。因此，我國將“聯(lián)合解釋”條款加入投資條約之后，一旦在訴訟中援引這一條款，也很有可能遭到投資者的質(zhì)疑以至于纏訟。本文第一部分所提及的、在制度設(shè)計(jì)上的種種差異也可能為之增加變數(shù)。因此，本文隨后將從國際法制度構(gòu)建的視角，結(jié)合既有研究成果，對(duì)此進(jìn)行逐一分析。

三、法理分析：“聯(lián)合解釋”條款是否有違國際法治理念

鑒于上述對(duì)條約聯(lián)合解釋的種種質(zhì)疑已經(jīng)涉及了對(duì)于國際投資法本質(zhì)問題的討論，因此，對(duì)該條款的理解，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)前國際法背景之下，分析其與既存國際制度的相容性，并進(jìn)而探討其引發(fā)質(zhì)疑的原因所在。

（一）條約聯(lián)合解釋是否具有國際法上的合法性

對(duì)于這一問題，國際法給出的答案是肯定的。一方面，按照最古老的國際法理論——“主權(quán)國家才是條約的主人”（states are masters of treaties），締約國無論對(duì)條約進(jìn)行何種程度的改動(dòng)，均具有造法的效力。另一方面，根據(jù)《維也納條約法公約》第31條，“當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定”，足以作為條約解釋的考慮因素存在。因此，如果僅從國際法淵源的角度來講，阿根廷系列仲裁案中，仲裁庭拒絕將國家間合意納入考慮，這顯然是錯(cuò)誤的。更嚴(yán)格來講，締約國甚至是對(duì)條約進(jìn)行解釋的唯一有權(quán)主體，其權(quán)力甚至高于仲裁庭。畢竟，根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條，司法判例僅僅是確立法律原則的補(bǔ)充資料而非國際法本身。從這一角度來講，仲裁庭僅僅有權(quán)依據(jù)締約國的指示進(jìn)行裁判，而無權(quán)就締約國的合意進(jìn)行任何形式的合法性判斷[1]。

（二）條約聯(lián)合解釋是否侵犯了投資者的合法權(quán)益

對(duì)于這一問題的回答，實(shí)際又可細(xì)分為兩個(gè)層面的內(nèi)容：首先，投資條約是否賦予了投資者獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利以及附隨的請(qǐng)求權(quán)？如果投資者并無獨(dú)立的權(quán)利可供主張，那么，所謂的“侵權(quán)”就無從談起。其次，如果投資者的確擁有獨(dú)立的權(quán)利，那么，條約聯(lián)合解釋是否必然侵犯此種權(quán)利？或者說，投資者是否有權(quán)要求其權(quán)利在任何情況下不受侵犯？

第一個(gè)層面的問題——投資條約項(xiàng)下投資者權(quán)利的性質(zhì)，目前在國際上并未形成一致的答案，主流觀點(diǎn)共分為三個(gè)流派：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，投資條約僅僅規(guī)定了締約方的義務(wù)，但這并不意味著授予了投資者獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利；而投資者的訴權(quán)，也僅僅是在締約國不愿出面時(shí)才能行使的一種代位訴權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，投資者雖不擁有獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利，但在條約項(xiàng)下?lián)碛歇?dú)立的訴權(quán)。第三種觀點(diǎn)則支持投資者擁有完全獨(dú)立于締約國的實(shí)體權(quán)利與訴權(quán)

關(guān)于

學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的相關(guān)爭(zhēng)議，請(qǐng)參見：Susan D. Franck.The Nature and Enforcement of Investor Rights under Investment Treaties： Do Investment Treaties Have a Bright Future[J].UC Davis Journal of International Law and Policy， 2005（12）：47-99； Martins Paparinskis. Investment Treaty Arbitration and the （New） Law of State Responsibility[J]. European Journal of International Law， 2013， 24 （2）： 617-647.。如果按照前兩種觀點(diǎn)，既然投資者并無獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利，那么，不論條約如何變動(dòng)，投資者都無權(quán)利可被侵犯。第三種觀點(diǎn)的最大問題則在于，投資條約中通常不具有明確的“投資者權(quán)利”條款，此種主張未免先天不足。

不過，也有學(xué)者表示，即便按照第三種觀點(diǎn)，承認(rèn)投資者享有獨(dú)立的權(quán)利，對(duì)條約的解釋以至于修訂也并不必然侵犯投資者的權(quán)利。投資者所依賴的法律環(huán)境，既包含東道國的國內(nèi)法律，又包含投資條約所提供的國際法保護(hù)。大量投資爭(zhēng)議實(shí)踐已然表明，投資者無權(quán)要求東道國國內(nèi)法律保持不變；同理，投資者同樣無權(quán)要求國際法“凝固”在其投資的一刻。國際投資法中積累的、用于判斷東道國法律變動(dòng)合法性的判例與規(guī)則，也同樣能夠被用于處理國際條約變動(dòng)對(duì)投資者帶來的影響問題[2]。此種觀點(diǎn)至少在邏輯上是無懈可擊的，因此在國際法學(xué)界鮮少遭到質(zhì)疑[3]。

（三）“聯(lián)合解釋”是否導(dǎo)致爭(zhēng)端解決重歸政治化

在國際法治的大背景下，條約的聯(lián)合解釋最為令人擔(dān)憂之處，或許體現(xiàn)在其政治化的表現(xiàn)形式。畢竟，在國際經(jīng)濟(jì)法中，獨(dú)立于主權(quán)國家的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的設(shè)立，向來是某一領(lǐng)域走向法治化的標(biāo)志。例如，WTO項(xiàng)下DSB的出現(xiàn)，就被譽(yù)為以“規(guī)則導(dǎo)向”取代“權(quán)力導(dǎo)向”的創(chuàng)舉。ICSID的成立，同樣被譽(yù)為投資爭(zhēng)議非政治化解決的重要進(jìn)展。從這一角度來講，對(duì)條約的聯(lián)合解釋，在表象上的確體現(xiàn)為締約國從仲裁庭手中回收部分權(quán)力；然而，此種“回收”是否必然意味著爭(zhēng)端解決將脫離法治化渠道，還將取決于對(duì)聯(lián)合解釋法律意義的進(jìn)一步分析。

一方面，“聯(lián)合解釋”的確屬于政治手段，但本質(zhì)上并未違反國際法治精神。法治本身是全球治理的方式而非目的，且法治所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)仍然由政治決定。“聯(lián)合解釋”所針對(duì)的內(nèi)容，往往是投資條約未盡之處。這不僅是因?yàn)橥顿Y條約本身制度設(shè)計(jì)的抽象性，也是因?yàn)闂l約設(shè)計(jì)無法就國際投資法的最新進(jìn)展進(jìn)行預(yù)判[4]。僅就法律標(biāo)準(zhǔn)問題而言，公平公正待遇的具體含義如何確定、最惠國待遇條款能否適用于程序法等，也仍然在國際投資法中懸而未決。因此，若主權(quán)國家發(fā)現(xiàn)其締結(jié)的投資條約脫離其控制且長期無法通過權(quán)威的國際法渠道加以解決，不堪其擾的締約國更有可能以國家間合意的方式，至少達(dá)成個(gè)案的解決方案，同時(shí)保留未來進(jìn)一步造法的可能性。例如，《中國—澳大利亞FTA》中頗具特色的“公共利益例外”條款，就極有可能源自于延宕數(shù)年的“平裝香煙法案”爭(zhēng)議。從這一角度來講，條約聯(lián)合解釋所體現(xiàn)的方向是由政治家所確定的，但其本質(zhì)仍然是對(duì)法治的維護(hù)而非阻礙[5]。

另一方面，條約聯(lián)合解釋可能起源于政治上的初衷，但這并不排斥法治作為規(guī)范手段而存在。任何一份國際條約的訂立，其根本原因均為發(fā)起國的政治考慮；但為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，對(duì)各方權(quán)利義務(wù)的細(xì)致安排是必不可少的。條約聯(lián)合解釋這一制度創(chuàng)新固然存在不完備之處，但問題并不在于其服務(wù)于締約國的何種政治考慮，而在于其是否能夠?qū)喖s國與投資者利益作出相對(duì)平衡的安排[6]。例如，聯(lián)合解釋是否會(huì)導(dǎo)致爭(zhēng)議解決遭到不必要的拖延、聯(lián)合解釋本身是否會(huì)起到“間接征收”的效果、聯(lián)合解釋是否會(huì)違反東道國曾作出的明確承諾等。即便聯(lián)合解釋的最終目標(biāo)是形成良法，也仍需善治加以配合方能見成效。什么是“良法”或許取決于締約方的共同利益，但什么是“善治”，卻必須通過法治手段加以維護(hù)。

綜上，從法理角度看，條約聯(lián)合解釋屬于締約國固有權(quán)力的延伸，也是國際法治的基本推動(dòng)力量。聯(lián)合解釋必然服務(wù)于某種政治目的，但只要對(duì)其進(jìn)行法治化規(guī)范，就無損于國際法治的基本精神，而如何進(jìn)行法治化規(guī)范，也因此有了研究的必要。

四、對(duì)聯(lián)合解釋的法治化規(guī)范

（一）對(duì)“聯(lián)合解釋”條款本身的完善

上文曾經(jīng)提及，“聯(lián)合解釋”條款本身的制度設(shè)計(jì)，遭到投資者質(zhì)疑的主要理由在于其具有溯及力，因此可能侵犯投資者的正當(dāng)期待，這也是此條款與法治精神最大的沖突之處。對(duì)此的完善，同樣應(yīng)從“正當(dāng)期待”著手，以避免對(duì)投資者利益造成侵害。

第一，對(duì)于投資條款的一般性解釋，即法律標(biāo)準(zhǔn)本身的解釋問題，可以引入當(dāng)前國際投資法律實(shí)踐中已經(jīng)確立的“正當(dāng)期待”標(biāo)準(zhǔn)，以判斷聯(lián)合解釋本身的合法性。目前，對(duì)此的法律標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)比較完善，例如，“期待”是否源于東道國明示或默示的承諾；投資者能否預(yù)見東道國的法律可能發(fā)生改變；“期待”是否為投資的基礎(chǔ)；投資利益減損與法律變動(dòng)是否具有法律上的因果關(guān)系等。這些標(biāo)準(zhǔn)可以用于判斷國內(nèi)法律變動(dòng)的合法性，當(dāng)然也可以用于判斷“聯(lián)合解釋”的合法性[7]。

第二，對(duì)于例外條款和條約保留事項(xiàng)的聯(lián)合解釋，較之于一般性條款的解釋更為具體，也更加具有個(gè)案裁決的色彩。因此，出于保護(hù)投資者權(quán)益的考慮，一方面應(yīng)當(dāng)對(duì)可供聯(lián)合解釋的事項(xiàng)進(jìn)行窮盡性列舉，以便投資者具有充分的預(yù)期。《中國—澳大利亞FTA》中“公共利益例外”條款的設(shè)計(jì)就具有這一特性；美國2012年BIT范本也較為謹(jǐn)慎地對(duì)金融服務(wù)和稅收措施兩項(xiàng)內(nèi)容的聯(lián)合解釋進(jìn)行了特別說明。另一方面，考慮正當(dāng)期待問題時(shí)，尤其應(yīng)當(dāng)將“禁反言”原則重點(diǎn)考慮，即如果東道國已經(jīng)向投資者頒發(fā)了經(jīng)營許可證或承諾其可以合法從事某種行為，則不得通過嗣后聯(lián)合解釋否定此種承諾

參見：Gold Reserve Inc. v Venezuela，ICSID Case No. ARB/04/01， Award.在此案中，委內(nèi)瑞拉政府已向投資者頒發(fā)采礦許可證，因此，仲裁庭裁定，其隨后不得再以本國礦業(yè)法中的限制為由撤銷投資者的開采權(quán)。。

當(dāng)然，此處必須說明的是，不論上述何種情形，引入“正當(dāng)期待”標(biāo)準(zhǔn)，并不代表著允許仲裁庭在聯(lián)合解釋發(fā)布后對(duì)其合法性進(jìn)行審查。前文已經(jīng)論及，締約國合意才是國際法的正式淵源，仲裁庭無權(quán)對(duì)此種合意進(jìn)行“違憲審查”。因此，“正當(dāng)期待”標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施，更大程度上需要投資者母國在面對(duì)東道國提出“聯(lián)合解釋”請(qǐng)求時(shí)加以考慮。

第三，對(duì)于聯(lián)合解釋的溯及力問題應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，而不應(yīng)籠統(tǒng)地規(guī)定其對(duì)“仲裁庭”具有約束力，從而使其一概具有溯及力。如根據(jù)上述“正當(dāng)期待”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定某一聯(lián)合解釋文本并不違反投資者的正當(dāng)期待，那么，此文本所闡述的就應(yīng)當(dāng)是法律“本該具有的含義”，因此完全可以回溯適用至法律生效之初。然而，對(duì)于某些創(chuàng)新性法律解釋，發(fā)布聯(lián)合解釋的國家應(yīng)當(dāng)注意盡可能使其效力僅向未來延伸，或者至少不及于未審結(jié)的案件。

第四，聯(lián)合解釋文本對(duì)未來的效力，也同樣應(yīng)當(dāng)在投資條約中明示。聯(lián)合解釋的對(duì)象，可能是對(duì)于法律標(biāo)準(zhǔn)本身的內(nèi)涵闡釋（如對(duì)公平公正待遇內(nèi)涵的闡釋）或?qū)Ψ蓸?biāo)準(zhǔn)的演繹性適用（如“平裝香煙法是否符合公共利益例外”）。前者由于本身具有造法性質(zhì)，因此具有普遍適用的效力并無不當(dāng)。后者的個(gè)案指導(dǎo)性質(zhì)更強(qiáng)，因此，能否一概適用于后續(xù)爭(zhēng)議尚不能一概而論。正如國際投資法中并無明確的“遵循先例”原則，此種演繹性適用的效力以本案為限更為妥當(dāng)。

第五，聯(lián)合解釋本身應(yīng)當(dāng)成為爭(zhēng)議解決的助力而非阻礙，因此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定聯(lián)合解釋的時(shí)限。在當(dāng)前的投資條約中，東道國若要求針對(duì)例外條款和保留事項(xiàng)進(jìn)行聯(lián)合解釋，將意味著仲裁會(huì)中止進(jìn)行。為了不至于引發(fā)仲裁的過分延誤，聯(lián)合解釋條款通常為此設(shè)置了明確的時(shí)限。然而，針對(duì)法律標(biāo)準(zhǔn)本身的一般性條款解釋，通常不具有此種時(shí)限。這可能是由于此種一般性解釋往往不以爭(zhēng)議爆發(fā)為前提，但是，投資條約往往沒有規(guī)定的是：在仲裁進(jìn)行中，締約國突然提出需對(duì)某一法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行聯(lián)合解釋，仲裁是否應(yīng)當(dāng)因此中止并等待締約國達(dá)成結(jié)論？因此，比較理想的狀況，是不論何種聯(lián)合解釋，只要在仲裁中提出請(qǐng)求，均應(yīng)具有明確的時(shí)間限制。

（二）聯(lián)合解釋應(yīng)當(dāng)伴隨投資條約的整體更新同步進(jìn)行

上文的分析主要針對(duì)投資者權(quán)益保護(hù)，與此同時(shí)，締約國通過聯(lián)合解釋對(duì)國際法的推進(jìn)，同樣應(yīng)防范投資者的規(guī)避。前文已經(jīng)論及，最惠國待遇條款足以授權(quán)投資者選擇適用更加寬松的投資者待遇條款。雖然從結(jié)果上講，這未必導(dǎo)致聯(lián)合解釋名存實(shí)亡，但仍然會(huì)為締約國帶來法律障礙。因此，一國在對(duì)條約進(jìn)行聯(lián)合解釋的同時(shí)，還應(yīng)注重對(duì)其簽訂的投資條約進(jìn)行整體更新。如聯(lián)合解釋的內(nèi)容是對(duì)法律標(biāo)準(zhǔn)的澄清，那么，此種澄清應(yīng)當(dāng)努力獲得更多締約方的認(rèn)可。舉例來講，NAFTA項(xiàng)下的自由貿(mào)易委員會(huì)發(fā)布的2001年“解釋”，核心內(nèi)容在于對(duì)“公平公正待遇”標(biāo)準(zhǔn)的解釋；此標(biāo)準(zhǔn)隨后被寫入美國2004版BIT范本中，在TPP文本中也有體現(xiàn)。如聯(lián)合解釋的內(nèi)容是對(duì)法律標(biāo)準(zhǔn)的演繹適用，那么，該國也應(yīng)當(dāng)致力于對(duì)解釋內(nèi)容的廣泛宣傳，甚至盡早將其加入國內(nèi)立法，以確保不致?lián)p傷投資者的正當(dāng)期待。

（三）對(duì)我國締約現(xiàn)狀的評(píng)述與展望

在以上論述的基礎(chǔ)之上回顧我國對(duì)外締約中的“聯(lián)合解釋”條款，值得肯定的是，我國目前已經(jīng)區(qū)分了三種情況下的聯(lián)合解釋；《中國—澳大利亞FTA》中特別提及“公共利益例外”并對(duì)其進(jìn)行了較為詳盡的列舉，且對(duì)條約演繹解釋設(shè)定了時(shí)限。不過，本文第一部分提及的我國締約實(shí)踐差異，同樣需要加以關(guān)注。

首先，對(duì)于可提交聯(lián)合解釋的事項(xiàng)內(nèi)容，如有可能，應(yīng)當(dāng)盡量作出窮盡性列舉，且對(duì)聯(lián)合解釋的方式方法進(jìn)行詳細(xì)說明。當(dāng)前投資條約訂立的趨勢(shì)，是對(duì)“聯(lián)合解釋”的時(shí)機(jī)、方式、內(nèi)容、程序進(jìn)行越發(fā)詳細(xì)的規(guī)定。例如，美國2012年版BIT對(duì)此的界定，較之于NAFTA條約文本就明顯更為翔實(shí)。《中國—澳大利亞FTA》對(duì)“聯(lián)合解釋”的規(guī)定，較之于中國與古巴、烏茲別克斯坦的BIT也同樣更為細(xì)致。不過，這一完善的過程，同樣也應(yīng)當(dāng)伴隨著對(duì)細(xì)節(jié)問題的查漏補(bǔ)缺。例如，《中國—澳大利亞FTA》為“公共利益例外”的聯(lián)合解釋進(jìn)行了特別規(guī)定，《中國—加拿大BIT》第33條包含了詳盡的“一般例外”卻未對(duì)其聯(lián)合解釋進(jìn)行特別說明。那么，對(duì)此的演繹解釋究竟應(yīng)當(dāng)適用對(duì)“條約保留事項(xiàng)”的程序（有明確時(shí)限、可導(dǎo)致仲裁中止），還是適用一般性程序（無明確時(shí)限、不會(huì)導(dǎo)致仲裁中止），這些問題仍有待未來制度設(shè)計(jì)時(shí)進(jìn)一步明晰。

其次，聯(lián)合解釋的時(shí)限問題，應(yīng)當(dāng)視其是否伴隨著投資爭(zhēng)議仲裁而有所差異。即便是對(duì)法律標(biāo)準(zhǔn)本身的闡釋，如果客觀上造成了中止仲裁的效果，也應(yīng)為其規(guī)定較短的時(shí)限（如60日或70日）。這一方面是為了防止仲裁被無端拖延，另一方面也是因?yàn)椋绻喖s國無法就某一問題迅速達(dá)成合意，這本身就意味著此問題尚未在國際上形成一致意見甚至主流意見。此種問題更適合交由司法實(shí)踐個(gè)案裁決而非一蹴而就地進(jìn)行造法。

最后，關(guān)于聯(lián)合解釋的約束力問題，我國一方面有必要因聯(lián)合解釋內(nèi)容不同而對(duì)其進(jìn)行差別化規(guī)定；另一方面，條約中英文文本中，對(duì)此的措辭必須非常明確。目前，我國締結(jié)的條約中，相當(dāng)一部分條約的中文版僅僅提及聯(lián)合解釋“對(duì)仲裁庭具有約束力”。此種表述不僅在中文中令人困惑，而且，同樣的中文表述，甚至在不同條約中對(duì)應(yīng)著不同的英文表述。例如，同樣是對(duì)條約一般性條款的解釋，在《中國—加拿大BIT》第30條中，“仲裁庭”所對(duì)應(yīng)的單詞為“a tribunal”，而在《中國—烏茲別克斯坦BIT》第16條中，“仲裁庭”對(duì)應(yīng)的單詞則為“the tribunal”。此處一個(gè)冠詞的差異，表達(dá)的含義就將完全不同。舉例來講，在美國2012年版BIT范本中就明確規(guī)定，對(duì)于一般性條款的聯(lián)合解釋，其法律效力將及于所有仲裁庭（a tribunal）；而對(duì)于條約保留內(nèi)容的聯(lián)合解釋，效力僅僅基于本仲裁庭（the tribunal）。考慮到條約中英文版通常具有同等效力，此種措辭上的不嚴(yán)謹(jǐn)，很可能在未來被仲裁庭進(jìn)行不利于中國的解釋。因此，在未來的締約過程中，我國還應(yīng)從細(xì)節(jié)入手，對(duì)條約措辭進(jìn)行更加清晰的錘煉。

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Abstract：

Currently， six BITs concluded by China contain joint interpretation clauses. That is， contracting states are free to deal with legal issues arising from disputes by joint interpretation. Joint interpretation doesnt lack practices in international investment disputes， but it also incurs challenges because of issues such as legitimate expectation and retroactivity. Judging from the source of international law， joint interpretation is no more than the extension of contracting states existing rights and the fundamental driving force of the international rule of law. Joint interpretation has to serve a certain political purpose， but it wouldnt harm the international rule of law as long as being checked by legal means. Constant improvement could be seen in Chinas current conclusion of BITs， while modifications would still be needed in the setting of time limits for joint interpretation. Moreover， more careful wording would also be needed in the stipulation of binding power of joint interpretations.

Key Words： joint interpretation； international rule of law； legitimate expectation； retroactivity； MFN

本文責(zé)任編輯：邵海