我國虛偽意思表示制度的建構

摘 要 虛偽意思表示是大陸法系民法上的概念，在大陸法系民法中僅指“雙方通謀為虛假意思表示”。我國民法中沒有這樣的概念，而是規定了與之相關的“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”和“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為無效。然而其在日益發展的實踐中面臨著困境，亟待突破，我國民法典中需要建構起虛偽意思表示制度。

關鍵詞 虛偽意思表示 法律制度 民法

作者簡介：何宇，重慶大學法學院研究生。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.161

一、 前言

“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”和“以合法形式掩蓋非法目的”作為認定民事法律行為無效的重要條文，在民事裁判中的運用十分普遍。在中國裁判文書網公開的民事案件中，把二者分別作為關鍵詞進行檢索，截至2016年12月27日可以分別搜索到30470個和36625個結果，包括以下裁判的具體情況：

根據公開的民事裁決書可以看到，在審判實踐中，對于這兩項條文的解釋存在差別，同時存在兩者之間及與虛偽意思表示等相混淆的情況，裁判文書中多次出現“虛偽表示”，“虛假意思”等概念，并且一些裁判結果顯然與私法自治理念背道而馳。本文從虛偽意思表示的概念、效力等出發，以學界理論和我國立法為基礎進行分析，旨在剖析法條的應有涵義，同時為我國虛偽意思表示制度提供理論支持。

二、虛偽意思表示的內涵解讀

（一）意思表示的構成

1.虛偽意思表示的概念：

虛偽意思表示又稱為偽裝行為、虛偽表示，在大陸法系民法體系中，虛偽意思表示即指通謀虛偽意思表示。一些學者又將單獨虛偽意思表示稱為“心中保留”或“真意保留”，指表意人單方做出的，明知非其內心真實意思的虛假表示，相對人并不知曉表意人的真意如何。虛偽意思表示是當事人雙方事前進行串通的行為，其意思表示都不真實，特點是雙方進行通謀，通常具有不良動機，因而在主觀上是共同故意，在意思表示上是雙方的不真實，通常存在欺詐第三人的故意，但不以此為必要。

意思表示是表意人內心意思的外在表現，意思與表示通常是一致的，因此當事人的行為就會在法律上產生相應的效果。虛偽意思表示這一概念，最早出現在德國。德國學者卡爾·拉倫茨認為，虛假意思表示行為是雙方當事人于某事項上通謀一致，也就是說表意人和受領人僅僅意圖達到表面的法律形式，而事實上并不追求實在的法律效果①。

關于虛偽意思表示的學說很多，歸納起來主要是意思主義、表示主義和折衷主義三種觀點。②（1）意思主義：傾向于維護表意人的意思表示自由，強調意思表示是法律賦予表意人的權利，當其外部表示與內心意思不一致時，應以其內心意思為標準，沒有內心的效果意思，外部的表示就沒有依據，德國薩維尼、溫德沙伊德等學者持此主張；（2）表示主義：與意思主義完全相反，以保護交易安全和相對人信賴利益為出發點，認為表意人的內心意思如何難以查知，故應以表意人的行為所指向的意思為準，賦予法律上的效力，科勒、貝爾、萊昂納德等學者，是這一學說的擁護者；（3）折衷主義：意思主義和表示主義均偏向極端，應當兼顧各方的利益，走折中的辦法，于不同的情況下或以意思主義為原則，以表示主義為例外，或以表示主義為原則，而以意思主義為例外。如日本民法中對于真意保留的，以表示主義解決；而以意思主義原則來解決虛偽意思表示。

2.虛偽意思表示的構成要件：

王澤鑒先生認為，通謀虛偽表示應具備的要件有三個：（1）前提是存在一個意思表示行為；（2）表意人的意思表示與其內心真意不一致；（3）表意人與相對人進行通謀。③

首先，意思表示行為。意思表示的產生先是表意人內心具有設立、變更或者終止民事法律關系的主觀動機，然后希望能把它表現出來引起私法上的一定效果，進而由表意人實施相應的行為將內心意愿通過某種方式表現于外部。

其次，表意人的意思表示與其內心意思不一致。虛偽即虛假、不真實之意，表意人雙方做出的意思表示非其內心真意，一般地，表意人雙方之間存在一個隱秘的約定，而將其真意隱藏起來，表現出的行為并不代表其真意，僅僅是為了造成虛偽的表象。表意雙方并不追求表示的這種法律效果，而是為了實現其他的法律行為。另外，于虛偽意思表示之中，可能隱藏他項法律行為，這樣的行為被學理上統一稱之為隱藏行為。例如，甲欲贈與乙一輛轎車但怕家人不同意，遂與乙簽訂買賣合同，則買賣合同是虛偽意思表示，贈與是被隱藏的民事法律行為，是當事人的真實意思。被隱藏的行為在雙方當事人內心中是希望實現其法律效果的，故而被隱藏行為本身的效力不受虛偽意思表示效力的影響，應當排除當事人的虛偽意思表示，適用關于該隱藏行為的規定。

最后，表意人與相對人之間進行通謀。所謂通謀，不僅是指表意人雙方有意思的聯絡，而且需要雙方均知道該外觀上的表示不是真實意思。虛偽意思表示以當事人的意思聯絡為核心，如果不存在通謀的意思聯絡，就不構成通謀虛偽意思表示。“通謀”是虛偽意思表示和真意保留最大的區別。在真意保留中，表意人明知表示于外的意思不是自己的真實意思，而相對人并不知曉表意人的真意。真意保留的表意人是獨自作出虛偽的意思表示；而虛偽表示則是相對人明知表意人之虛偽意思表示而與之通謀而為。④

（二）虛偽意思表示的效力

1.當事人之間的效力：

通謀進行虛假的意思表示，由于其外部表示和內心意思不一致，當事人沒有使法律效果發生的效果意思，因此毫無疑問它屬于無效的民事行為。⑤根據民法的意思自治原則，該行為原則上不發生效力，這是大陸法系國家普遍一致的觀點。

2.對第三人的效力：

當虛偽意思表示作出后，經常會出現因該虛假表示行為外觀而參與進來的第三人。（1）對惡意的第三人無效。惡意第三人明知表意人的意思表示是虛假的仍然繼續其法律行為，于內心清楚這樣的后果，在這種情形下，如果行為無效，對惡意第三人產生的損害有限。（2）關于善意第三人。虛偽意思表示行為通常是為達到欺騙第三人的目的，這類案件通常會涉及到保護善意第三人問題。善意第三人的信賴利益應當受到法律保護，避免受到損害，當善意第三人主張該意思表示有效時，表意人須得承認其效力，要么繼續履行合同，要么賠償善意第三人的損失。出于維護信賴利益和交易安全的考量，很多國家的法律都有虛偽意思表示不得對抗善意第三人的規定。如《日本民法典》第94條：“前項規定的意思表示無效，不能對抗善意第三人”。

三、我國民法上虛偽意思表示制度的立法現狀

法律行為的效力既要考慮法律事實，也要考慮法律行為當事人的意思表示。如何處理虛偽意思表示行為，我國法律中沒有可以直接適用的規范，目前法院的處理依據通常是以下法條：《民法通則》第五十八條第（四）項和第（七）項；及《合同法》第五十二條第（二）款和第（三）款之規定。

（一）惡意串通損害第三人利益的行為

我國《民法通則》第58條和《合同法》第52條對惡意串通損害第三人利益做出了規定，惡意串通損害第三人利益由幾個要件構成：第一，當事人出于惡意；第二，當事人之間有串通故意；第三，該行為損害了第三人的利益。

將惡意串通與上文虛偽表示的效力部分進行比較即可發現，前者的絕對無效對于保護第三人存在瑕疵，當第三人想要主張有效時會發現法律很難保護其利益，實質上是對當事人意思自治的違背。

（二）“以合法形式掩蓋非法目的”的行為

“以合法形式掩蓋非法目”僅在我國法律中有規定。呂來明先生認為，根據我國法律規定，可以把該類合同作為 “規避法律強制性規定的合同”進行解釋⑥。當事人為了掩蓋其真實目的，實施一定的行為，然而表意人并不追求這樣的法律效果。我國法律的規定出現在《民法通則》第58條和《合同法》第52條中。“以合法形式掩蓋非法目的”的構成要件包括： 第一，表意人和受領人達成合意；第二，表示行為符合法律規定；第三，表意人的真實目的不合法。

四、虛偽意思表示制度的立法例

《法國民法典》第132條規定，已經簽署，更改或廢除的合同的秘密存款僅在協議雙方之間有效，對雙方以外的第三方沒有約束力。《德國民法典》第117條規定：（1）表意人和另一方共謀表示虛偽，其含義無效； （2）虛偽行為意味著隱瞞其他法律行動的行為，適用對隱瞞行為的規定。

德國民法典對第三人保護問題沒有作出規定。其后德國學者在學術和實踐方面進行研究，并提出了一些對信賴利益的保護方法來進行補救：一是“援引原法律中保護善意第三方的規定”，德國學者認為，如有必要，可以在德國法律中使用虛假含義，以達到保護第三方，有利于第三方的規定，保護因為虛偽行為而造成的損害；二是“吸收法國法律的情況”，吸收法國民法和行為理論虛偽意思行為發展的實踐成果；三是“引入信托理論”，將虛偽行為認定為信托，以達到保護信賴利益的目的。

在利用和吸收法律和立法結果的基礎上，日本民法和我國臺灣地區民法典均對虛偽行為作出了相應的法律規定，以有效解決因虛偽意思表示而造成損害的問題，同時注重但書保護善意第三人的合法權益。

五、結語

以以上立法例為參照，惡意串通損害第三人利益行為無效是我國民法的一個創制；而以合法形式掩蓋非法目的的規定是吸收前蘇聯民法理論的結果。然而，這樣的制度發展到今天已然問題重重，不僅內涵難以確定，而且造成了與其他民事制度之間的諸多競合與抵梧。我國法律關于此二行為直接規定其為自始的、絕對的無效，稍顯不妥；也并不能完全地解決日益復雜的社會實踐中產生的問題，不能起到其原有良好的效果。

綜上所述，將虛偽意思表示寫入民法典的觀點，已為學界所接受。《中華人民共和國民法總則（草案）》第一百二十四條即作出了關于虛偽表示的規定。但是第一百三十三條對惡意串通行為的保留似乎仍然值得商榷，其內容在相當程度上可以為虛偽表示所涵蓋，同時，虛偽意思表示制度可以彌補其保護善意第三人方面之不足。

注釋：

①[德]卡爾·倫拉茨著.王曉曄、邵建東、程建英，等譯.德國民法通論（下冊）.法律出版社.2013.497.

②③王澤鑒.民法總則.北京大學出版社.2014.333，339.

④楊立新.我國《民法通則》法律行為效力規則統一論.法學.2015（5）.

⑤佟柔.中國民法學民法總則.中國公安大學出版社.2000.243.

⑥李仁玉、呂來明、陳敦，等.合同效力研究.北京大學出版社.2006.193.

參考文獻：

[1]王澤鑒.民法總則.中國政法大學出版社.2014.

[2]史尚寬.民法總論.中國政法大學出版社.2000.

[3]萬中亮.倫虛偽意思表示的類型.武漢大學碩士學位論文.2005.

[4]張長青.合同法上的意思表示瑕疵及其法律救濟.中國政法大學博士學位論文.2006.

[5]王利明.合同法研究.中國人民大學出版社.2002.