違建執法中“對物行政行為”理論的適用性

張雷仝

摘要：現有違建查處的執法模式中，對違建的搭建人、所有人、占有人分離時，如何確認行政相對人缺乏明確的指導與界定，而囿于行政執法手段的欠缺、辦案時限等，無法查明違建案件部分事實的情況時有出現。引入“對物行政行為”、“行為責任”和“狀態責任”等法律理念，并加以創造性、選擇性的適用，有助于推動完善違建查處行政執法程序，解決執法難題。

關鍵詞：違建查處；行政相對人；對物行政行為

隨著中共中央、國務院《關于深入推進城市執法體制改革改進城市管理工作的指導意見》《關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》的出臺，各地執法機關查處違法建筑的力度進一步加大，違建清理工作逐漸向縱深推進，難度進一步加大。其中，在違建查處過程中，因行政相對人的認定存在較大難度與分歧，因而產生的訴訟不斷，據此被擱置的執法案件也較多。因此，解決違建查處中行政相對人的身份認定問題迫在眉睫。

一、困境：違建查處中認定行政相對人的難點

目前，我國現有的法律法規未對違建查處中涉及的確認行政相對人身份問題作出明確的指導與界定。以南京市為例，梳理現有法律規定發現，《城鄉規劃法》第66條，《江蘇省城鄉規劃條例》第63條和第64條均以“建設單位或者個人”來指代違建查處的行政相對人。《南京市城鄉規劃條例》第60條，《南京市城市治理條例》第24條、第25條則采用“當事人”或者“違法建設當事人”來指代違建查處的行政相對人。

那么，在具體的案件查處中，執法機關是如何確定行政相對人的呢？以南京市鼓樓區違建查處行政執法程序中確認行政相對人的方式為例：首先，找違建的搭建人作為執法的行政相對人；其次，如果找不到違建的搭建人，則找違建的所有人；再次，既找不到違建的搭建人又找不到違建的所有人，則可以考慮把違建的實際受益人作為執法的行政相對人；最后，既找不到違建的搭建人又找不到違建的所有人，也找不到違建的實際受益人，那么也可考慮以違建的實際占有人、土地的所有權人作為執法的行政相對人。

然而，在違建查處的現實狀況中，行政相對人的可能身份較多，并可能附有各種法律關系。從法律概念上看，包括違建的搭建人、所有權人和占有人等；在具體的個案中，可能涉及到違建的房主、所有人、建筑公司、包工頭、承租戶、涉及多次交易中的原房主，甚至于違建的非法占有人等。

以下幾個案例，管中窺豹，可見一斑：

（一）甲公司案例

甲公司規模大效益好、管理錯雜，近期盤查資產時發現公司自有土地上出現不明房屋5間，經調查該房屋非公司所建，無規劃審批手續，系違建，現為商家乙開店所用。經了解，商家乙從丙處租賃該5間房屋。甲公司遂向屬地城管部門舉報，請求拆除違建。城管部門調查確認上述事實，并多方走訪周邊群眾查明該違建系約20年前所建，具體搭建人因年代久遠無法查明。丙并非該處違建搭建人，無法查明丙如何取得該處房屋，丙亦無證據證明如何取得該處房屋。在城管部門辦案過程中，丁和戊主動前往城管部門，丁稱該5間房屋系本人所有，戊稱該5間房屋其中有2間系本人所有，2人均為一面之詞，所述故事娓娓動聽，但無任何證據。

（二）張三案例

張三去年開始從李四處租賃違建房屋2間開設商店，生意紅火。城管部門接到群眾舉報，對該處違建進行查處。查明該處違建系存有15年以上，搭建人為王五，李四在10年前從王五處協議購得該房屋后，一直對外出租該房屋。城管部門以李四為行政相對人，完成一系列執法程序后下發《限期拆除決定書》，同時將執法文書抄送張三、王五。李四風聞群眾舉報后，十分畏懼，遂將違建房屋以50萬的價格協議出售給趙六。雙方交割完畢，李四收到了城管部門下發的《限期拆除決定書》。趙六取得兩間違建后，與張三解除了租賃協議，并將該處房屋出租給錢七開設商店，錢七已開始店面裝修。張三、李四因種種原因，現已被法院判刑入獄，現城管部門面臨進一步推進執法的困難。

由于違建不具備合法的不動產物權，并不像合法的產權房屋在建設及交易的過程中均可找到相應的登記備案人，因此查明違建的建設及交易過程，找到相應的責任人極為困難。在個案中，出現部分事實情況無法查明的情況較為普遍，可能會出現因年代久遠無法查明違建的搭建人，也可能會出現因涉及交易難以查明違建的部分原所有人，也可能會出現難以查明違建的占有人、承租戶，甚至出現行政相對人完全不配合調查的情況。在涉及多個當事人之間交易、租賃以及法律責任分擔、競合時，如何查明并確認違建的行政相對人成為當前違建查處過程中的重要難題。

二、思考：對物行政行為適用于違建查處的可行性探析

對物行政行為，是指行政主體運用行政職權，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產進行支配的物的各項權能進行規制，以產生、變更或消滅行政法律關系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質，達到產生、變更或消滅行政法律關系的目的，調整的不是個人的權利義務，而是物的法律狀態，以物為受領對象，至于其所有權人是誰，則在所不問。[1]

對物行政行為在德國法學界的研究已有數十年，德國法學界已經批判性地將這一理論吸收納入其法律體系中。德國《聯邦行政程序法》第35條規定：行政行為是行政機關為規范公法領域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施。一般處分是一類行政行為，它針對依一般特征確定或可確定范圍的人，或涉及物的公法性質，或公眾對該物的使用。[2]在德國行政法中，一般行政命令是指行政機關針對特定事件采用的對外產生法律效果的主權措施，是行政行為的一種形態。它針對的不是特定的一個人，而是一個特定的或者可以確定的人群，即行為作出時，收件人的范圍是客觀確定的和可以個別化的，因此不同于針對不能確定的人群的法律規范。[3]一般命令包含針對人的一般命令、針對物的一般命令和公產使用規則三種形式。可見，德國法將對物行政行為作為一般命令的一種。

為何對物行政行為的研究在其他大陸法系國家并不盛行，尤其是在我國仍處于萌芽狀態，相關論著寥寥幾篇？其主要原因是這一理論與我國的行政法學基礎理論、行政法制宏觀目的傾向并不一致。當前學界推崇“守夜人”式政府的法制理念。目前，我國的行政立法更傾向于著重保護行政相對人的權利，嚴格限制行政機關的權力，規范引導行政機關嚴格依法行政。對行政機關而言，法無授權即禁止。我國行政機關的權限源于法定，明確止于各類法律法規的明文規定，包含行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收等權力。在當前，增設一類普遍的行政命令權，則有賦予行政機關“口袋權力”之嫌。

就我國行政法傳統理念來看，具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。

傳統的行政法理念是以人為中心，找到具體的人來推進執法程序，而“對物行政行為”這一法律理念則是以物為中心推進執法程序，并不過于糾結所涉及的具體的人，具體的人因相應法律關系與物發生聯系，在無法查明部分涉及的具體人時，也不影響執法程序的進一步推進。這一優勢在明確區分具體行政行為和抽象行政行為的行政法制體系下，卻有明顯的缺陷。從執法對象角度分析，對物行政行為在當前的法理中似乎更應當歸類于“抽象行政行為”，而從實質上看，對物行政行為無疑應當是一種“具體行政行為”。如果將對物行政行為不加“改編潤色”地適用于當前我國的行政執法領域中，可以想象的是必然會出現嚴重的“水土不服”情況，其中難以解決將對物行政行為歸類于“抽象行政行為”后的訴權問題便是難點之一，而賦予行政相對人充分的救濟權利又是我國行政法領域的重要命題。

此外，德國法上一般認為“引起危害之方式，不外是經由人之行為”，或是因物（包括動物）之性質或狀態所致，前者一般稱為“行為責任”，后者稱為“狀態責任”。德國法這一關于“行為責任”和“狀態責任”的劃分理論無疑又有益于“對物行政行為”在我國相關領域適用。具體分析來看，在違建查處領域，違建搭建人、所有人和占有人分離的情況下，追究違建搭建人的法律責任正是符合“行為責任”理論的要求，而追究違建交易后的所有人、占有人的法律責任則是符合“狀態責任”理論的要求。

另外，“行為責任”與“狀態責任”的區分又與我國行政法學界關于違建查處的追責時效問題有交叉之處。我國《行政處罰法》第29條規定：違法行為在2年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。一般認為，違建的存續屬于違法行為持續狀態，因此學界并不認為從違建建成之日起計算違法行為的2年追責時效，過期則不再追究。這一解釋是相對較為完善的，但引入“行為責任”和“狀態責任”的概念則能更完美地解決上述難點。以物為中心，最終拆除違建為結果，選擇與物有法律關系的人最終承擔違建的“狀態責任”是較為合適的推理結果。

三、突破與妥協：現行法律體系下的“折衷”處理

綜上，如何將“對物行政行為”這一法律理念巧妙地融入我國現有行政執法體制中，而不至于在現有法律體系中引起較大的分歧與變動，筆者經過審慎的思考，提出以下幾點不同的操作方式：

（一）在現有行政行為分類中引入“對物行政行為”的理念

目前法律體系下，將“對物行政行為”的使用僅限于違建查處這一行政執法行為。依然按照《城鄉規劃法》《行政處罰法》《行政強制法》和《行政訴訟法》的相關程序規定推進執法程序，在行政相對人的確認問題上，采用公告的方式，向與違建這一特定物有關的“特定人”采用公告送達、現場張貼的方式廣而告之。

（二）在現有行政行為分類中引入“行為責任”和“狀態責任”的理論

允許行政執法機關在無法查明部分事實時，為推進違建的拆除，根據這一理論選擇已經查明可以承擔“行為責任”或“狀態責任”的“責任人”承擔相應責任，并對其他未查明的情況，可能出現的行政相對人采用公告的方式以保障其救濟權利。

（三）允許行政執法機關在無法查明部分事實時，采用公告的方式

向違建的建設人、所有人、占有人或對房屋主張權利的人發出公告，告知其違法事實、執法理由、法律依據及其權利義務和法律責任，后依法推進其他程序。此種方式的部分情形已在我國北京地區廣泛施行，《北京市城鄉規劃條例》第66條第3款、《北京市禁止違法建設若干規定》第20條均規定：無法確認違建的行政相對人時，可在公共媒體或在違建現場發布公告督促相關當事人接受處理，公告期為15日，公告期滿后，仍無法確定行政相對人或者拒不接受處理的，報北京市或區、縣政府批準后拆除或沒收。

（四）以發布公告的形式督促建設單位依法接受處理

規劃行政主管部門對無法確定該建設工程的建設單位或者所有人、管理人的，可以通過在公共媒體或者該建設工程所在地發布公告的形式督促建設單位或者其所有權人、管理人依法接受處理，公告日期不得少于15日。公告到期，仍無法確定建設單位、所有人、管理人或者其拒不接受處理的，報經市或者區、縣人民政府批準后強制拆除或者沒收。

四、結語

就現有體制下，以上幾種操作方式可能并不健全，有“不當操作”之嫌，但這不妨礙其成為一種理論思路、處理思路。筆者的研究建議無意于引起較大的行政立法修訂，但顯然在行政執法領域，在違建查處領域。當前的行政法律體系在某些角度存在落后于行政執法現狀的現實情況，推動行政法學界的探討，推動立法的部分修訂，解決日新月異的城市管理、城市治理行政執法難題是當務之急。

參考文獻：

馬懷德，解志勇.論對物行政行為[J].法律適用，2002（9）：17-20.

平特納.德國普通行政法[M].朱林，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：230-231.

哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：214.

■責任編輯：王 縉