再交涉義務的法律思辨

摘 要 再交涉義務理論，學界大多持支持意見。本文對再交涉義務進行法律思辨，主要從論證理論和合同實踐闡述對再交涉義務的不同觀點，即對再交涉義務理論的質(zhì)疑，通過疑慮展開對我國再交涉義務法律制度建構(gòu)并提出新的觀點。

關鍵詞 再交涉義務 合同理論 情勢變更

作者簡介：譚菁，南昌大學法學院2014級經(jīng)濟法學研究生，研究方向：公司法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.279

一、問題的提出

合同必守原則，指的是合同一旦成立，合同雙方應當承擔相應的權(quán)利義務。此原則堅持私法自治、誠實信用，保護信賴利益、交易安全保障等民法精神。但隨著生活實踐的發(fā)展，這原則被不斷挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，從履行不能到合同目的落空制度。隨著對合同法理論的不斷更新，德國學者Norbert Horn提出交涉義務理論，雖然是在情勢變更的背景下提出，但再交涉義務理論所涵蓋范圍不斷在擴大。但凡一個理論的誕生和其制度的建構(gòu)，都需要不斷論證和實踐。合同法的理論不斷發(fā)展，其原則被挑戰(zhàn)，原則部分被打破，都是理論競爭的結(jié)果，畢竟經(jīng)濟基礎決定上層建筑，理論發(fā)展的適應性也是如此。那么我們就有這樣的思考：再交涉義務到底是什么？它的存在是否具有可行性和必要性？我國又要如何對它進行制度建構(gòu)？

二、再交涉義務的法律界定

（一）再交涉義務的理論研究

1.德國學者Norbert Horn認為再交涉義務包括承諾義務；而Fecht與Nelle認為，再交涉義務概念不包括上述承諾義務；Nelle主要是對再交涉義務的構(gòu)成進行了理論證成：一是再交涉義務的提出方進行再交涉的現(xiàn)實必要性；二是再交涉義務的承受方接受再交涉的容忍可能性。而Norbert Horn則認為包括三個層面：一是有效合同的現(xiàn)實存在性；二是情勢變更或者合同需要調(diào)整等情況下行為義務性；三是再交涉形成的有余地性。

兩位學者對內(nèi)容說明時都把再交涉義務看作是一個程序化的義務群，不是單一的義務。諸如再交涉中的新要約，新的承諾，單純而有必要的合同注意義務和信賴利益保護等等。這些一般性內(nèi)容放置于合同的最初交涉時在不違反合同強制性法律規(guī)定下，屬于雙方意思自治的范圍，無需進行義務性的規(guī)范，但是在再交涉義務中，就特別加以相關義務性規(guī)范?，F(xiàn)實也是學界和司法實踐對再交涉義務都比較審慎，筆者認為再交涉義務在進行內(nèi)容和構(gòu)成規(guī)定時，應該分對象合同具體情況進行分析，不能一概論之，也不能如此審慎規(guī)范。

2.日本在引進情勢變更制度的過程中，對再交涉義務深入研究，比德國的再交涉義務的研究范圍更廣。山本顯治從交涉促進規(guī)范的角度論證了再交涉義務。在解決糾紛時，不僅在訴訟中進行的交涉，訴前和訴后持續(xù)進行的當事人的交涉關系，都應納入研究范圍。 山本先生主要是通過合同交涉貫穿合同的各個階段，并且在不斷的交涉中對合同進行解釋，那么在后續(xù)發(fā)展中我們追求的不再是對合同責任進行規(guī)范的目的，而是對合同合意或者說是合同的解釋進行目的規(guī)范，合同此時追求的目的不是合同責任的規(guī)范，而是追求合同雙方交涉的最終合意為標準，所以這也是合同目的價值的不斷轉(zhuǎn)變。而再交涉義務的作用于交涉促進規(guī)范是很重要的理論類型。在對山本先生的再交涉理論基礎上，和田安夫先生更加明確了再交涉義務不單單只是一次交涉行為，并引申出再交涉行為會產(chǎn)生一種承擔合同締結(jié)義務，即在再交涉的過程中，有承擔新合同的締結(jié)義務。

內(nèi)田貴先生是用關系合同理論來說明再交涉義務的理論基礎。其所謂的關系合同理論，麥克尼爾認為：契約的約束力圍繞著契約之各種義務乃基于社會關系而發(fā)生，契約的內(nèi)容也依據(jù)當事人間的關系和事實的變化而發(fā)生靈活變化，并且作為當事人義務的根據(jù)，與其說是締結(jié)時的意思，不如說當事人間已形成的“關系”本身更確切。 這樣合同處于一個繼續(xù)性的動態(tài)過程，如繼續(xù)性合同的存在。那么這個合同的調(diào)整和靈活變動就有了理論的土壤，再交涉義務理論亦是如此。由此可知內(nèi)田貴先生的再交涉義務與合同條款的變更極為密切。

森田修先生對再交涉理論的判定是根據(jù)合同交涉法學理論進行理論論證的。這樣在堅持合同交涉法學理論的同時，再交涉義務理論比運用三段論等法律推理適用要來得自然，更能平衡各方利益，諸如用合同的強制性規(guī)范和任意性規(guī)范于合同實際變更或消滅的過程時，交涉與再交涉義務顯得更具有衡平各方利益的效率性。

日本學者不管是研究范圍的廣面還是深面，都突出交涉在合同法中的重要性，不管是從交涉的作用方面還是合同交涉法學理論方面都印證了再交涉義務的不可或缺性。但是總的來說，在日本學者支持德國學者對再交涉進行義務性規(guī)范的同時，更多的不再限于合同法法條的規(guī)范性研究的禁錮，他們把延伸至其理論基礎研究。但是再交涉義務理論在日本的發(fā)展也是很審慎的，沒有進行直接的立法，而是通過判例發(fā)展逐步獲得司法實踐認可，即使如此，在司法運用時也是很謹慎。

3.再交涉義務規(guī)定在國際法領域的運用時更為直接和具體。國際商事合同通則規(guī)定：“若出現(xiàn)艱難情況，處于不利地位的當事人有權(quán)要求重新談判，但是，提出此要求應毫不延遲，而且應說明提出要求的理由?！痹俳簧胬碚撛趪H條約里的運用，對具體規(guī)定更明確：一是艱難情況下，比如情勢變更可提出再交涉的要求。二是提出再交涉的要求要即使。三是再交涉的要求必須要有合理的依據(jù)。國際條約是法的淵源，屬于成文法淵源，也是正式淵源，可見，國際條約在各國的法律創(chuàng)設中發(fā)揮著一定的影響力。所以再交涉義務的發(fā)展的趨勢是不可逆的。則從國際條約的發(fā)展，可知再交涉義務存在是具有可行性和必要性的。但是國際條約因為其條約性質(zhì)，再交涉義務的發(fā)展于各國的實踐會存在差異，于各國需要具體進行法律制度建構(gòu)。

（二）再交涉義務的法律后果研究

1.再交涉義務與中止履行的問題。中止履行的規(guī)定主要是在不安抗辯權(quán)中，可以依照《中華人民共和國合同法》第六十八條情形時中止履行，并且在第六十九條規(guī)定在中止履行后需要提供適當?shù)膿砘謴吐男?。而在有關再交涉義務的國際法域則規(guī)定，《國際商事合同通則》規(guī)定：“重新談判的要求本身并不能使處于不利地位的當事人有權(quán)停止履約?！笨梢?，在再交涉義務情形下中止履行的規(guī)定是遏制的。但不少學者同意，為了使再交涉義務的存在和實施更為具有法律意義，不至于被架空，承認中止履行抗辯權(quán)的特例存在。筆者也贊成再交涉義務中特殊情況下中止履行的抗辯的存在，但是需要提供適當?shù)膿?，作為再交涉義務的前置條件。

2.再交涉義務與損害賠償問題。在違反再交涉義務會不會產(chǎn)生損害賠償問題上，學界的觀點大多是不一致的。再交涉義務是一種不真正義務，法律效果不強烈。但是有對義務違反，就會有對義務違反產(chǎn)生的責任。但是這種責任是什么？有的學者認為是對相關合同權(quán)利的制約。Norbert Horn認為對于制裁沒有承擔再交涉義務的合同方而言，其解除合同的訴訟主張將會被阻礙；即便需要對契約做出新的調(diào)整，違反這一義務的當事人，也應當承擔相對應的不利后果。 同時還有學者認為對再交涉義務的違反則會產(chǎn)生損害賠償責任。國際法域于歐洲合同法原則規(guī)定：無論何種情形，對于因為違反誠實信用原則和公平交易原則，拒絕再磋商造成的損失，法院可以判決其承擔損害賠償?shù)呢熑?。如果違反再交涉義務，給對方當事人帶來經(jīng)濟損失和其他合理損失需要賠償。

三、我國再交涉義務法律制度建構(gòu)

盡然再交涉義務的可行性和必要性已經(jīng)得到證實，于我國的法律制度建構(gòu)，大多數(shù)學者的研究重點在情勢變更制度中，主要受德國理論研究的影響。通過上述對再交涉義務的法律分析，筆者認為對再交涉義務法律制度的建構(gòu)設想如下：

（一）再交涉義務的立法層面，可以在撇開微觀立法中情勢變更的情況下，在宏觀立法上，進行一般法與特殊法的立法模式

一般法是指合同法，而特殊法則是指再交涉義務的法律規(guī)定在特定合同的規(guī)定?？v觀上述再交涉義務存在的法理空間，我們不難看出在經(jīng)濟性合同中諸如商事合同中適用的幾率和空間更大。在一般性的小額或者民事合同中，因為標的的靈活性和損害的低額性都不需要再交涉義務的存在，根據(jù)一般的合同法即可解決；但是在商事合同乃至國際商事合同中，關系企業(yè)的巨額盈利率和再生產(chǎn)，甚至關系到兩國貿(mào)易的大事，再交涉義務的存在就非常之必要。司法實踐中，再交涉義務恰恰是最先在國際法域進行明確立法的，這跟其中涉及法律調(diào)整對象有關。法律調(diào)整對象是法律創(chuàng)設最基礎的因素，所以進行宏觀層面的一般法與特殊法的立法模式，是再交涉義務最佳立法建構(gòu)。

（二）再交涉義務具體法律規(guī)范，可以進行擔保義務設定

再交涉義務，涉及的經(jīng)濟利益較大，在再交涉的過程中，時間成本的巨額和其他既得利益的影響下，為防止惡意的再交涉，對擔保義務的設定是非常必要的。因為如果能通過再交涉義務的規(guī)定，使利益恢復到初始合同目的狀態(tài)，那再交涉擔保不會產(chǎn)生負面效應，并且同時還防范惡意的再交涉。即使最后再交涉的結(jié)果還是解除合同，擔保于合同雙方當事人也不會產(chǎn)生其他法律的后果，只是新的要約，得不到新的承諾而已，屬于一般性的合同締約結(jié)果。再交涉義務的擔保，擔保的是防止惡意再交涉，不是擔保一定產(chǎn)生新的合同締約成立的結(jié)果。這樣這份擔保就不那么具有法律風險。

再交涉義務的發(fā)展，是對合同理論創(chuàng)新的考驗。我國對再交涉義務的法律制度的建構(gòu)遵循一般法與特殊法的立法模式是有據(jù)的。為防止惡意再交涉的問題上，再交涉義務擔保的法律規(guī)范也是在以最低的法律風險進行的法律規(guī)范調(diào)整。

注釋：

[日]山本顯治.關于合同交涉關系的法律構(gòu)造的考察（一）——面向私法自治的再生.民商法雜志（100卷）.199.

[日]內(nèi)田貴著.胡寶海譯.現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款//梁慧星主編.民商法論從（第 2 卷）.法律出版社.1994.143 .

曲倩.情事變更視野下再交涉義務研究.山東大學碩士學位論文.2014年3月.

參考文獻：

[1]劉善華.日本和德國法上的再交涉義務及對我國合同法的啟示.山東大學學報（哲學社會科學版）.2013（6）.

[2][日]內(nèi)田貴.現(xiàn)代合同法的新的展開與一般條項（三）.NBL.516期.

[3][日]五十嵐清著.劉士國譯.情事變更·合同調(diào)整·再交涉義務//梁慧星主編.民商法論叢（第 15 卷）.法律出版社.2000 .