合同倒簽問題法律風險研究

麥苗　緱文波

摘 要 合同倒簽主要表示雙方是在合同簽訂生效之前已經(jīng)開始實際履行合同但是沒有簽訂合同，而在之后才補簽的現(xiàn)象。某些時候，雙方當事人主要是根據(jù)在各自誠實守信的基礎(chǔ)上最終決定進行合作，這樣一來就避免了由于合同倒簽的原因造成雙方的損失，但是從另一方面來說合同倒簽其實并不符合企業(yè)內(nèi)控制度問題上關(guān)于風險防范這一方面內(nèi)容，也不符合國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。本文從合同倒簽存在的形勢、主要問題、存在原因進行剖析，并分析合同倒簽帶來的法律風險和經(jīng)營管理風險。

關(guān)鍵詞 合同倒簽 法律解讀 形式 法律風險

作者簡介：麥苗，中國南方電網(wǎng)有限責任公司法律事務(wù)部，研究方向：公司法務(wù)；緱文波，廣發(fā)銀行股份有限責任公司人力資源部。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.281

合同作為一種法律契約，是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中不可缺少的步驟，另外從合同上主要代表著簽訂雙方各自享有的權(quán)利和應(yīng)該履行的義務(wù)。在合同倒簽的過程中，如果雙方在簽訂合同之前有一些比較大的不確定事件的話，那么這樣比較容易引起合同雙方無論是在權(quán)利或者義務(wù)上邊分工未清晰而且在法律上的界定也不清晰的狀況，這樣一來就常常引起法律糾紛，如果這樣的糾紛難易取得相關(guān)有利證據(jù)來證明的話，那么在簽訂合同之前就達不到控制的效果，存在較大的法律風險。本文通過充分解讀民法通則、合同法以及相關(guān)司法解釋等對于合同倒簽的有關(guān)條文，深入了解國家相關(guān)法律法規(guī)圍繞合同倒簽問題的法律要求。同時，結(jié)合筆者長期從事企業(yè)法務(wù)工作的工作經(jīng)驗，剖析合同倒簽的主要問題、主要形式以及存在的風險，并對合同倒簽的原因進行梳理及分析。

一、國家相關(guān)法律法規(guī)對合同倒簽的解讀

《民法通則》第八十八條規(guī)定：簽訂合同的代表完全有義務(wù)按照合同上的規(guī)定履行各自的義務(wù)。如果發(fā)現(xiàn)合同里邊有關(guān)質(zhì)量、價款約定等等出現(xiàn)規(guī)定不明確的狀況，而且因為根據(jù)合同相關(guān)條款內(nèi)容不能確定的問題造成當事人根本不能很好地按照合同進行協(xié)商的，適用《民法通則》相關(guān)條款關(guān)于質(zhì)量、履行日期、履行地點、價格的規(guī)定。由于在合同履行之前沒有通過書面形式對合同雙方的責任進行清晰劃分，對價格、標的標準、運輸責任等條款沒有進行書面約定，合同倒簽行為導致在后期合同責任追究過程中缺乏有力證據(jù)或者由于事實合同而被迫接受履約標的，從而引起風險失控，公司可能承擔損失。

《合同法》第三十六條規(guī)定：在法律法規(guī)上已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。雖然法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同，當事人應(yīng)當采用書面形式訂立合同，在未采用書面形式之前，應(yīng)當推定合同不成立。這里的履行義務(wù)是指債務(wù)人向債權(quán)人履行了主要義務(wù)，而債權(quán)人沒有異議，表示接受。

《合同法》第三十七條規(guī)定：訂立合同主要是以合同書的形式，如果在簽字或蓋章之前已經(jīng)有一方履行了主要的義務(wù)的情況下，如果對方可以接受的話合同就應(yīng)該成立。這個條款主要是針對那些沒有經(jīng)過簽字、蓋章程序的合同書如何成立而做出的相關(guān)規(guī)定。若只因為雙方當事人沒簽字或者蓋章而不考慮其他情況就認定合同不成立生效，不利于保護當事人的利益，也不符合當事人的意志。雙方當事人的簽字蓋章其實主要是靠當事人的真實意思來維持效應(yīng)，說穿了它也只是一個形式。如果當事人既然已經(jīng)履行的合同，不管有沒有進行簽字蓋章，那個合同都已經(jīng)算是成立的，當然除非當事人的協(xié)議在某些方面已經(jīng)違背法律的強制性規(guī)定。

二、合同倒簽主要問題、形式及風險

（一）合同倒簽的主要問題

在合同簽訂生效之前，還沒有進行簽訂合同，而合作雙方已經(jīng)開始實際履行合同項目的過程中才補充簽訂的現(xiàn)象叫做合同倒簽。在某些時候，雙方當事人做到誠實守信，根據(jù)合作事項進行合作，沒有因為合同倒簽一事造成雙方利益的損失，但合同倒簽違背了企業(yè)內(nèi)中的風險防范，有著較大的法律和經(jīng)營管理風險。

（二）合同倒簽的主要形式

1.招投標流程啟動前發(fā)生的合同倒簽行為：在項目招投標啟動前，存在投標人先行履約的情形。在此情況下，投標方先行履行部分或全部合同義務(wù)，項目進入招投標過程后，招標方才與投標履約人對投標價格、方案進行實質(zhì)性談判，違反了相關(guān)法律規(guī)定，招標人與投標人存在串通投標的嫌疑。

2.招投標流程啟動后、中標通知書下達前發(fā)生合同倒簽行為：投標人在中標通知書尚未下達的情況下，提前獲悉中標結(jié)果并先行履約。在此情況下，在中標文件、中標通知書等有效的書面合同要件尚未形成時，招標人即開始接受中標人提供的服務(wù)，公司被動承認履約結(jié)果。

3.中標通知書下達后、合同簽訂前發(fā)生的合同倒簽行為：中標通知書已經(jīng)下達，中標人在合同尚未簽訂的情況下，先行履約。在此情況下，盡管書面合同尚未簽字或蓋章，但由于中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標人以中標文件作為書面合同要件，履行主要義務(wù)，且被招標人接受的，公司不得不承認履約結(jié)果。

4.項目完工后、合同仍未簽訂的合同倒簽行為：項目完工后尚未簽訂合同是指項目結(jié)項時合同才作為項目款項支付依據(jù)進行倒簽，此方式無法實現(xiàn)項目合同對項目風險進行事前控制的功能。

（三）合同倒簽存在的風險

結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗，筆者認為合同倒簽的風險主要存在行政責任、民事責任、刑事責任、財務(wù)風險及審計風險五個方面。

1.行政責任：根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，國家有責任對招標投標活動及其當事人進行監(jiān)督，這就說明，按照法律來看，必須招標的國有投資建設(shè)項目還有哪些對社會公共安全有影響的建設(shè)項目等，政府職能部門都有權(quán)利進行監(jiān)督。另外，對于依法進行招投標的項目，投標人與招標人違背規(guī)定串通投標的，并向招標人等進行行賄來獲得中標的，均屬于無效，還處以一定處罰，罰款中標項目金額千分之五以上千分之十以下，另外對直接人員和其他相關(guān)直接責任人員則處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；通過違法獲取的則沒收違法所得；而對于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的則會追究刑事責任。

中標通知書相當于對具體合同內(nèi)容的確定，但不構(gòu)成承諾的法律效力，此時由于任何一方無故不簽訂具體合同的，已經(jīng)形成締約過失，同時必須承擔對方的直接和間接損失。招標人因個人原因不與中標人訂立合同的，則有關(guān)行政監(jiān)督部門將有權(quán)令其改正，并且會受到承擔賠償，通常是處以中標項目金額千分之十以下的罰款；單位直接負責的主管人員和其他責任人員依法給予處分。

2.民事責任：根據(jù)《民法通則》、《合同法》等相關(guān)規(guī)定，由于在合同履行之前，合同雙方的責任沒有通過書面形式進行清晰劃分，對價格、標的標準、運輸責任等條款沒有進行書面約定，因此合同倒簽行為可能導致法律糾紛，在合同責任追究過程中缺乏有力證據(jù)，或由于事實合同而導致企業(yè)被迫接受履約標的，造成企業(yè)損失。

3.刑事責任：招標人與特定投標人進行招標投標活動過程中，如果當時因為個人利益以不正當手段從事私下交易以謀取利益，而公開招標投標則只作為一種形式的存在的話，是極易受到刑事處罰的。在《刑法》第二百二十三條已經(jīng)做出相關(guān)的規(guī)定：如果投標人有串通投標報價的行為，而且在一定程度上已經(jīng)損害招標人利益，根據(jù)情節(jié)嚴重程度加以處罰，通常處三年以下有期徒刑或者拘役，同時還會并處或者單處罰金。因為投標人與招標人串通投標而造成損害國家、公民合法利益的行為也將依照前款的規(guī)定進行處罰。

4.財務(wù)風險：對于不簽訂書面合同的話，很大程度上影響企業(yè)相關(guān)的財務(wù)部門進行入賬管理，同時在財務(wù)部門的成本、資產(chǎn)負債表等會計報表上也沒有做到能夠真正反映相關(guān)情況，比如項目相關(guān)的費用等，同時也沒有真實針對企業(yè)的經(jīng)營狀況做出足夠的了解和分析，對于成本狀況也不明確，這種情況下企業(yè)會計信息往往不夠準確，極易造成成本失控等狀況。

5.審計風險：不管合同倒簽有沒有給公司帶來一定程度的損害，但是它明顯違背了企業(yè)內(nèi)控管理制度以及流程，同時也已經(jīng)給內(nèi)控制度的執(zhí)行造成一定的不良影響，容易滋生審計巡視方面的風險。

（四）合同倒簽風險地圖

值得關(guān)注的是，在招投標流程啟動前及中標通知書下達前先履行項目后簽訂合同的情況，各類風險均較高。而在中標通知書下達后先履行項目再簽訂合同的情況，審計風險較高。對于項目履行完畢再補簽合同的情況，則存在較高的民事責任風險及審計風險。

三、合同倒簽原因梳理及分析

目前造成企業(yè)合同倒簽的原因主要集中在立項管理、預(yù)算管理、采購流程、合同管理、以及承辦人員等方面。

（一）立項管理方面原因

項目立項計劃性不足。主要表現(xiàn)在：一是項目實施部門在項目立項時未按計劃申報；二是對開工時間、物資供貨時間未進行合理估計，導致開工時間早于合同簽訂時間；三是對預(yù)算下達、招標采購、合同簽訂所需時間估計不足，為滿足項目建設(shè)時間要求，先履約后補倒簽合同。

（二）預(yù)算管理方面原因

一是預(yù)算下達與項目執(zhí)行不匹配。企業(yè)內(nèi)部年度預(yù)算下達較晚，在一定程度上影響項目執(zhí)行。二是計劃外項目難以進行預(yù)算調(diào)整。主要表現(xiàn)在政府或上級單位直接安排的項目沒有列入本單位年度投資計劃和預(yù)算，但這些項目往往有明確的竣工時間要求。但目前年度資金計劃實行剛性管理，調(diào)整投資計劃和預(yù)算難度較大。根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，在資金未落實的情況下，不能啟動項目招標工作。三是采購管理方面原因。根據(jù)《招投標法》及企業(yè)招投標管理規(guī)定，完成一次招投標需要大約45天時間，完成一次非招標大約需要20天時間，如發(fā)生一次流標，則可能導致無法在項目要求的時間內(nèi)完成招投標。在項目時間要求緊張的情況下，為及時履行合同，避免項目進度延后發(fā)生合同倒簽情況。

（三）合同管理方面原因

與合同審批涉相關(guān)聯(lián)的部門很多，而且它的程序也相對來說比較復(fù)雜，所以由于這些原因，合同倒簽這一事件常常發(fā)生。一份合同經(jīng)過真正的簽約產(chǎn)生法律效應(yīng)之后到最終完成結(jié)算，其中的相關(guān)手續(xù)比較多，比如項目論證、招投標及談判審批、立項審批、結(jié)算等等，另外由于合同審批涉及部門較多的這一個特點，導致在送審材料方面會有較高的要求，因此如果在合同立項及簽批過程中稍有差錯的話，那么會發(fā)生推遲整個合同立項審批這種事件就很正常了，此時也比較容易出現(xiàn)合同倒簽的情況。

（四）特殊原因

一般來說，因為某些應(yīng)急項目可能會發(fā)生類似于時間緊迫，業(yè)務(wù)緊急等等問題，這對于在事件發(fā)生之時能否做出準確的判斷并采取正確的方式解決是至關(guān)重要的。如果問題處理得不及時而是等到合同審批手續(xù)已經(jīng)辦完之后才做出反應(yīng)的話，往往是耽誤了時機。所以，某些應(yīng)急項目針對這一問題提出解決辦法，比如采用特事特辦這些方式，另外只有各種業(yè)務(wù)項目已經(jīng)確切履行完成之后，接下來才是在合同上約定好雙方當事人應(yīng)該享有的權(quán)利以及履行的義務(wù)，做出先實施后補簽合同。

（五）承辦人員原因

部分合同承辦人員不了解合同專業(yè)知識，缺乏擬制合同的基本知識，合同起草效率低，合同不能及時簽訂。

參考文獻：

[1]孫婷.風險管理視角下的合同倒簽風險防范建議.通信企業(yè)管理.2011（4）.