人格權類型化與我國人格權制度獨立成編問題的思考

肖新喜

人格權類型化與我國人格權制度獨立成編問題的思考

肖新喜

民法的價值理性是以人為本，民法典體系是實現以人為本價值的工具理性。良好的民法典體系應是價值理性與工具理性的有機協調。承載不同價值理性的人格權在民法典中應放在不同的位置上。人格權根據其價值理性不同，可以分為人格享有型人格權與人格實現型人格權。前者承載的是 “人之為人”的價值理性，應在民法典總則中的主體制度予以規定。后者承載的是“人之為人”后活得更好的價值理性，應放在民法典分則中的侵權責任編予以規定。

人格權；獨立成編；人格享有；人格實現

黨的十八屆四中全會通過的 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，要“完善社會主義市場經濟法律體系，制定民法典”。因此，制定一部既適合中國國情又符合民商法理的民法典無疑在我國的法治建設中具有里程碑式的意義。在目前我國民法典制定過程中，一個尚未解決的問題，即人格權制度應否獨立成編又注定被學界所關注， “關于民法典的體例問題，是學者爭論最多的一個問題，焦點集中在以下四個問題：1.人格權是否獨立成編；2.是否單獨設立債法總則；3.知識產權法的內容是否進民法典；4.涉外民事關系的法律適用是否留在民法”。①

一部好的民法典應該是價值理性和工具理性的結合。其不但應注重體系內部的和諧與完整，而且也應該通過法典體系把民法所追求的價值目標、法律精神等予以貫穿始終并且使其得以實現。因此，本文基于價值理性與工具理性的區分以及由此產生的人格權類型劃分為基礎，對我國人格權獨立成編問題提出了相應的思考與建議，以期對我國民法典人格權制度應否獨立成編問題的解決有所裨益。

一、價值理性、工具理性與人格權類型化

（一）我國人格權編撰體例爭議的實質：價值理性與工具理性之間

“價值理性本質上屬于一種價值理想和價值判斷，而工具理性本質上屬于一種操作規程和實踐能力。”②人格權是否獨立成編，眾所周知有兩種意見。一種意見是單設一編，另一種意見是不單設，放在總則編有關主體的章節。③其中，不贊成人格權單獨成編的學者以梁慧星教授為代表，贊成人格權單獨設編的以王利明教授為代表。就價值理性與工具理性的關系而言，價值理性強調價值的重要性以及對工具理性的決定性意義；工具理性則強調手段、方法等價值實現的路徑的重要意義，并認為工具理性優先于價值理性。就民法典編撰而言，體系結構作為工具理性，是實現民法典價值的手段，而民法價值目標的實現依賴于合理的體系結構。強調價值目標優于體系結構的學者更看重民法典的價值理性，強調體系結構優于價值目標的學者則更看重民法典的工具理性。主張人格權獨立成編的學者注重價值，可稱之為工具理性派，而不主張人格權獨立成編的學者則注重體系結構，可稱之為價值理性派。

梁慧星教授認為人格權獨立成編違背了民法典的體系化要求。他認為： “大陸法系國家的法律規則是立法機關制定，并依靠自身的邏輯性和體系性保障裁判的公正性和統一性，法典愈有邏輯性和體系性，愈能保證審理同樣案件的不同地區、不同法院的法官只能找出一個規則，做出同樣的判決。”④循著這條思路，他又列出了三個支持其觀點的理由： （1）人格權與人格的本質聯系； （2）人格權與其他民事權利的本質不同； （3）其他民事權利與人格權在民事法律關系運作過程中的不同。從梁慧星教授的論斷以及支持理由可以看出，其本人極其重視民法典體系的邏輯性即法典體系內部的和諧、完整，并認為體系極端重要。由此可見，他是工具理性者的代表，認為人格權單獨設編會破壞民法典體系的邏輯性和體系性。

以王利明教授為代表的民法學者則贊成將人格權單獨設編。王利明教授認為，民法典的終極目標和價值乃是為人而存在， “人本主義才是民法典的最終價值追求。”王利明教授在論證人格權單獨設編符合民法典體系結構內在邏輯結構的同時，又指出了將人格權制度納入主體資格的不完善之處，從而反駁了不贊成將人格權單獨設編的觀點。而且，他認為： “人格權應當置于民事權利之首，人格尊嚴、人身價值和人格完整，應設置于比財產權更重要的地位，它們是最高的利益”。 “人格權獨立成編將在法律上確認一種價值取向，即人格權應當置于各種民事權利之首，當人格利益與財產利益發生沖突時應優先保護人格利益。”⑤從以上的論述可以看出王利明教授非常重視民法典的以人為本的價值追求。因此，其是價值理性者的代表。

中國現時人文科學和社會科學的根本使命在于對價值和事實、價值理性和工具理性進行嚴格的分界，并實現二者功能意義上的綜合。同理，法學研究的理論使命就在于，怎樣使法的價值理性和工具理性在分界的前提下達到綜合意義上的統一。因此，民法的自由、平等、人本主義精神等無疑是民法最基本的價值追求，是民法的價值理性。而民法典的體例結構無疑是實現民法價值理性的工具理性，民法典體系結構應該是以最適當的形式將民法典最基本的、不同層次的價值理性予以貫穿、展示，并在民法典的實施中予以貫徹。我們不能為了民法典體系的完美而忽視民法典的價值追求，也不能為了民法典的價值而忽視民法典的體例和諧。脫離了民法價值理性的指導，再完美的體系也只能成為沒有靈魂的軀殼，只注重民法典價值理性而不注重民法典的工具理性，其所追求的價值理性在貫徹過程中也便會大打折扣甚至根本無法貫徹。一部良好的民法典應該是以恰當的體系和形式將民法諸價值理性系統化、體系化，整合不同的基本價值，將不同的價值理性規定在不同的編章中，使價值理性在民法典的實施中能夠最大化地貫徹。正是由于民法典是 “價值理性”和 “工具理性”的高度統一，才使得以梁慧星教授為代表的工具理性者和以王利明教授為代表的價值理性者對人格權的編撰體例問題產生巨大的分歧。

（二）價值理性、工具理性區分下我國人格權的分類

1．人格享有型人格權、人格實現型人格權對法律人格的不同意義

解決人格權編撰體例之爭的最根本辦法就是正確認識人格及人格權的本質，仔細分析不同類型的人格權在人格獲得中的不同價值，根據不同的人格權在人格獲取中所承載的不同層次的價值并將其安排在民法典的不同位置。而該問題的解決又仰仗于以下幾個問題的解決：其一，什么是人格，什么是人格權，兩者之間關系如何？其二，生物學意義上的人與法律上的人的關系如何？其三，不同的人格權對于法律人格獲取所承載的價值是否相同，人格享有與人格實現之間的關系是什么？

現代民法上的主體是指能夠享有權利、負擔義務的人，不能享有權利、負擔義務的人不是民法上的主體。首先，生物學意義上的人與法律上的人的關系如何，即在歷史上，兩者是否具有始終的統一性？答案肯定是否定的。關于事實上的人與法律上的人，古羅馬用兩個不同的詞表示：homo指的是事實上的自然人，caput則表示法律意義上的人，即法律上的主體。這表示，事實上的人與法律上的人兩者是相分離的。事實上的人要成為法律上的人，必須具備自由、市民身份以及家族身份。 “在羅馬法上，要作為完全的權利義務主體，需要具有自由（Statuslibertatis）的身份、市民 （Statusfamiliae）的身份和家族 （StatuSfamiliae）的身份。當時，還不曾用現代的 ‘權利能力’一詞來概括這種資格，而用人格 （caput）來總稱這三權。”⑥而在中國奴隸制社會時期，作為事實上的生物人，奴隸也不是法律上的主體，而是奴隸主的私人財產。由此可知，古代社會生物學意義的人與法律上的人格處于分裂的狀態，即并不是所有生物學上的人都擁有法律人格。

近代以降，由于資本主義自由經濟制度在西方的確立、啟蒙主義思想之勃興與自然法理論的復興與發展，所有生物學意義上的人才因出生這一民事法律事實普遍成為法律上的人，并獲得法律主體資格，即生物學意義上之人與法律上之人逐漸重合統一。例如，1789年法國人權宣言直接規定： “在權利方面，人們生來是并且始終是平等的”。德國民法典規定人的權利能力始于出生，終于死亡。由德國、法國的立法可知，生物學意義上的人和法律上的人是隨著人類社會的進步，從而使人生來為法律上的人的觀念深深植根于人們的法律觀念之中。但是，這并不能抹殺一個史實：即法律上的人與生物學意義上的人曾處于割裂狀態。那么，是什么原因促使他們兩者重合，兩者的統一方式是什么？要回答這個問題就必須搞清楚人格和人格權的本質以及兩者之間的關系。

人格，法學界的通說認為其是人作為法律上的主體的資格。而人格權乃是人對其自身人格利益享有的權利。通過對這兩個概念的界定，便會從邏輯上得出這樣的結論：先有法律上的人格，才能享有人格權。但是，這只是表面現象，如果再深究，法律上的主體資格是怎樣獲得的，問題便復雜了很多。這便似好像 “先有雞還是先有蛋”的命題。有學者就認為人格是前提，是統攝于人格權的上位概念。那么，人是怎樣擁有人格的呢？是基于出生嗎？如果是基于出生，那么，為何會出現生物學意義上的人與法律上的人在歷史上出現分裂現象呢？

如果我們仔細考察、探究便會發現，權利特別是人格權之享有在法律人格和生物學意義之人由割裂走向統一的過程中發揮了不可替代的核心性作用。如前所述，在古羅馬，一個生物學意義上的人只有具備自由權、家父權和市民權三種權利，才能成為法律上的人。由此可見，在古羅馬，一定權利的享有是生物學意義的人成為法律主體的前提，這是不爭的史實。人類社會步入近代以來，生物學意義上的人開始被等同于法律上的人，這無疑是人類社會發展史上的巨大進步。但是，這一進步無疑也離不開權利和人格權的前提作用。法國民法典無“人格”的直接表述。但在法國， “人的法律地位由 1789年人權宣言直接加以規定。 ‘在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的，自由、財產、安全和反抗壓迫是人的自然不可動搖的權利’”。⑦從這一關于人的法律地位的直接表述中便很容易得出天賦權利是法律人格獲取的基礎與前提。只不過在古代羅馬，人格同時表示一種身份是被賦予一部分人，因此，只有一小部分人成為法律上的主體。而在近現代，人格被認為是人的自然權利的與生俱來，法律只不過是對人格的一種確認，從而使人格具有普遍性。從人格的被賦予到人格被確認這巨大的轉變無疑反映了 “法律人格所記載的 ‘人之所以為人’所包含的人類尊嚴和社會進步等宏大深刻的人權思想。”但是，從人格賦予到人格確認這一發展歷程無論如何也抹殺不掉人格權是 “人之所以為人”的前提性條件。隨著人類社會的進步，人格權類型體系與內容越來越龐大，這就有必要探究在種類繁多的人格權中，他們的性質是否完全相同或還有別的差別？他們對于 “人之所以為人”基于人出生這一自然事實的確認中，所擔負的價值相同嗎？要解答這樣的疑問，就必須分析考察各種人格權，總結出規律，然后才能回答第三個問題：即不同的人格權在 “人之所以為人”中所擔負的價值是否相同？

現代民法理論將人格權區分為一般人格權和具體人格權。各種具體人格權又包括了生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權等種類龐雜的人格權類型。 “一般人格權是相對于具體人格權而言，以人格尊嚴、人格平等、人身自由為內容的，具有高度概括性和權利集合性特點的權利。”⑧在上述人格尊嚴、人格自由與人格平等三項一般人格利益中，其核心在于人格尊嚴與人格自由。人格平等沒有獨立的意義，因為要確保人格自由、人格尊嚴，就必須人格平等，人格平等是人格自由、人格尊嚴的題中應有之義。而就人格尊嚴與人格自由而言，其承載的價值理性不同。盧梭有云：人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。馬克思主義認為，自由是人的本質規定性，社會的最終發展目標是人的自由發展。 “去實現這樣一種社會制度，在這種制度下不再有任何階級差別，不再有任何對個人生活資料的憂慮，在這種制度下第一次能夠談到真正的人的自由，談到那種同已被認識的自然規律相協調的生活。”⑨在 “真正的人的自由”的社會制度下，將是 “人終于成為自己的社會結合的主人，從而也就成為自然界的主人，成為自己本身的主人——自由的人。”⑩人格自由承載的是 “人之所以為人”的價值。從漢語一般意義上看， “尊嚴”的詞義是“尊貴莊嚴”。民法中的人格尊嚴是主體要求別人尊重自己為法律主體，并尊重別人為法律主體。法律主體是人格尊嚴的前提，人格尊嚴是人成為法律主體后的更高層次的需求得到滿足的結果。因此，人格尊嚴承載的是 “人之所以為人”之后的讓人活得更好的價值。根據以上分析可知，人格自由與人格尊嚴這兩項一般人格權承載的法律價值不同。人格自由這種一般人格權由于承載的價值更為根本，因此是人格享有型人格權。人格尊嚴這種一般人格權承載的價值層次較為靠后，因此是人格實現型人格權。

在各類的具體人格權類型中，他們之間又有著怎樣的聯系呢？各種具體人格權的共同之處便在于都是以人格利益的享有為內容。但是他們之間的差別也是非常明顯的，洞察不到具體人格權之間的區別，便會在人格權制度的立法體例方面有失偏頗。根據人格權對主體資格獲得的價值的不同，可將其分為人格享有型人格權與人格實現型人格權。生命權、身體權、健康權和姓名權是權利主體，即人對于其自身所享有的權利，人格利益就存在于主體自身 （即人的物質載體之上）。無論從自然科學，社會科學還是哲學角度分析，生命、身體、健康以及姓名無疑是人和人格存在的基礎。因此，以生命、身體、健康、姓名等人格利益為內容 （對象或客體）的人格權我們稱之為人格享有型人格權。而除此之外的其他人格權都是以人身之外的與人的精神利益等人格利益為對象，他們的存在和確認無不是為了在人格享有的基礎之上最大化地保證人的尊嚴即為人格享有服務的人格權，我們稱之為人格實現型人格權。

2．人格享有型人格權與人格實現型人格權的差異

正是由于人格享有型人格權和人格實現型人格權區別的客觀存在，才使得他們在法律上的性質有以下差異：

第一，它們在人之所以為人中所承載的價值不同。人格享有型人格權承載的是人成為法律主體的最根本價值，一個生物學意義上的人要成為法律主體，就必須享有這些最基本的人格權，一個人連自己的生命、身體、健康、姓名都不能保證，他能是法律上的主體嗎？在這四項權利之外的其他具體人格權，是在生物人成為法律上的主體之后，進一步實現其精神要求的權利，也就是更好生活的權利。因此，它們承載的是人格實現或者人格快樂的價值。

第二，權利的專屬性有區別。人格享有型人格權具有絕對的專屬性，這也是保護人的人格利益不受侵害的根本辦法。而人格實現型人格權是以人身這一人格利益以外的其他精神性人格利益為客體的，但這種人格利益又不是以人的身體作為載體，因而其專屬性較弱，可在一定程度上讓與他人使用。

第三，是否具有開放性的不同。人格享有型人格權由于以人身、姓名為載體，因而其受制于人體自身的構造及發展等生理狀況，該種類型的人格權的數量和種類幾乎不會發生變化。而人格實現型人格權是與人類精神需求緊密聯系在一起的。隨著人類文明的不斷發展，人們在追求更多更高精神享受的同時，種類繁多的新型的人格實現型人格權也會不斷出現。因此，人格享有型人格權具有封閉性，而人格實現型人格權具有開放性，會與時俱進并不斷出現新種類。

第四，權利行使方式上的不同。由于人格享有型人格權的絕對專屬性導致了其只能由權利人自身享有，任何權利人以外的人均不能享有和行使；而人格實現型人格權由于其較弱的專屬性，權利主體在一定程度上可以允許他人使用，這便導致了其可以成為動態法律關系即債權之給付標的，除適用侵權責任保護外，還可適用違約責任保護。

第五，是否能夠商品化的程度不同。人格權本來是一種自然人享有的不可轉化的權利，但在市場經濟社會它也出現了商品化的趨勢，表現在：人格權也具有財產因素，或者說與財產權結合發生，并在此基礎上形成了所謂的商品化的人格權。在市場經濟條件下，一些人格權的確具有財產價值，即“人格權商品化”。但是談論人格權商品化的學者沒有認識到：所謂商品化的人格權均為人格實現型人格權，而人格享有型人格權是萬萬不能商品化的。如若不然，會導致整個人格權制度大廈的崩塌。

第六，受保護程度的不同。人格享有型人格權不但在民法中應受到比人格實現型人格權更強有力的保護，而且還更應受到行政法、刑法等公法責任的追究和制裁，而人格實現型人格權的受保護程度相對比較弱一些。

第七，可受限制性的不同。即人格享有型人格權不會因為公共利益因素受到限制，而人格實現型人格權會因為公共利益的因素受到限制。比如，隱私權就會受到公眾知情權的限制，公眾人物的肖像權也會因為新聞報道等公共利益的需要受到限制。

綜上所述，人格享有型人格權和人格實現型人格權所承載的價值不同，既決定了兩者存在諸多差別又決定了人格享有型人格權是 “人之所以為人”必須的權利，而人格實現型人格權在于保障 “人之所以為人”以后怎樣達到 “人格快樂”。它們在整個民法典實現人本主義價值時承載的價值理性不同，前者承載人格享有的價值理性，而后者承載的是人格實現或 “人格快樂”的價值理性。承載的價值理性的不同層次決定了民法典體系這一工具理性應對其作出不同層次的體系編排。

在民法典起草的過程中，出現了所謂 “新人文主義”與 “物文主義”兩種民法典起草思路的論戰。徐國棟教授認為，目前中國起草民法典有兩種思路：一是以梁慧星教授為 “物文主義”的民法學派，實際上是以佟柔教授的 “商品經濟的民法觀”為理論基礎；二是以徐國棟教授本人為代表的 “人文主義民法觀”的學派。徐國棟教授強調民法是市民法，是以人為中心，人是目的，物是手段，人比物重要。這也即是民法是 “人法”還是 “物法”之問題。我們認為，民法是 “人法”，應以 “發揚人文主義精神”為己任，應以最大限度維護人之價值為其終極目的。如果立足于這樣一種觀點，再結合考察人的本質屬性就會得出這樣一種結論：財產權主要維護保障人的物質利益并為人的精神需求實現提供物質基礎，而人格實現型人格權主要在于維護保障人的精神利益，即他們所承載的 “價值理性”是相同的，即都是人格實現型權利而不是人格享有型權利。

二、工具理性和價值理性相和諧的人格權編撰體系

（一）人格權制度不獨立成編觀點之評析

以梁慧星教授為代表的工具理性主義者認為，人格權具有特殊本質而不宜單獨設編。首先， “人格權與人格的本質聯系”這一論段極具邏輯性和說服力，自不待言。其次， “人格權與其他民事權利的區別還在于人格權客體是存在于主體自身的生命、身體、健康自由、姓名、肖像、名譽、隱私等人格利益”。梁慧星教授以其敏銳的洞察力認識到人格權客體的特殊性，進而提出人格權不獨立成編可以保證民法典體系內部的協調性與邏輯性。對此，筆者深表贊同，因為潘德克吞式的民法典分為總則和分則，總則主要規定了民事法律行為 （事實制度）、民事法律關系制度和民事責任制度，而分則是各種具體權利制度的展開。在傳統的民法典分則編排中，分則各種權利的區分及排列恰恰是以權利客體的不同為依據的。但是，分則所列各種權類客體還有一個共同點，即都以財產權為核心，而財產權又具有轉讓性，在這種體例之下， “提取公因式”而形成的總則必然與分則相協調，而人格權的客體恰恰不具有分則各權利制度客體的共性。因此，將人格權獨立設編必然會造成總則和分則在體例上的不合諧，缺乏邏輯性和體系性。盡管工具理性主義者反對人格權獨立成編的理由極具科學性和說服力，但其觀點仍有值得商榷之處。

其一，工具理性主義者認識到人格權和人格的本質關聯性，但是卻沒有認識到他們在同人格發生聯系時存在程度之不同，即人格享有型人格權是法律人格的最基本的前提和基礎，對于這種極具專屬性的人格權，幾乎不可能與他人發生積極的法律關系，只能通過侵權責任法來救濟。對于人格實現型人格權，由于其專屬性較弱，權利人可以通過法律行為的方式讓他人使用一定權能而獲取財產利益。因而，此類能夠通過法律行為成為債權的給付標的人格權規定在民法分則中獨立成編，并不像梁慧星教授所提出的那樣會違背民法典的體系性和邏輯性。

其二，工具理性者認為應將人格權不加區分地放在主體制度中加以規定。這樣不但不利于對各種具體人格權的保護，而且還會使民法典出現不協調。一方面，由于人格實現型人格權具有開放性，隨著人類社會的進步，新的各種人格實現型人格權也將不斷出現，而民法總則由于其極端抽象性和不直接適用性，很難迅速對新型人格權加以反應和調整，從而會束縛人格權制度的發展。另一方面，隨著人格實現型人格權種類的不斷龐大，如果將人格權全部規定在民法總則中，總則部分將會過于擴大，使民法典體系不和諧。

（二）人格權獨立成編觀點之評析

以王利明教授為代表的價值理性者本著人本主義的精神，力倡人格權獨立成編，極具科學性和說服力，但也存在著不足。

一方面，正如工具理論主義者指出的那樣，不區分人格權和其他民事權利相比的特殊性，不區別人格權客體與其他民事權利客體相比的特殊性，不但不合乎邏輯，而且也會使民法典帶來邏輯性和體系性的缺陷。

另一方面，對人格權不加以區別而使其獨立成編，看似符合人文主義精神，其實不然，甚至是很危險的。現代民法典之所以具有極大的科學性就在于其在既有概念、原則、制度的基礎上將這些材料加以整合成為極富體系性和邏輯性的法典。而在民法典體系內，總則以 “提取公因式”的方式規定了民事法律行為制度、民事法律關系制度、民事責任制度的普遍適用性規則，而分則是以民事法律關系制度為基礎和核心的各項具體權利制度的展開。因此，民事法律關系理論便成為整個民法典 “大廈”構建的基石。但民事法律關系的構成要素是主體、內容和客體，將各種具體人格權不加以區分單獨設編作為分則，會使人對人自己享有權利情況的出現，從而使權利主體和權利客體相混淆，這違背了民事法律關系這一民法典得以建構的基石性理論基礎。邏輯上的不合理并非致命的，將人格權不加區分獨立成編，會使人的身體、健康、生命淪為法律關系的客體，而將身體、生命、健康變為客體結果無疑會使人的價值的實現化為灰燼。

（三）我國民法典人格權制度編撰體例的解決思路

不區分人格權的類型而籠統談人格權獨立成編與否，都會有失偏頗。解決這一問題的辦法就在于，沿著人格享有型人格權—主體—人格實現型人格權這一思路去安排民法典人格權利制度編撰體例，即將人格實現型人格權規定在民法典總則中的主體制度內，因為其價值在于：它是生物人之所以成為法律主體的前提；而將人格實現型人格權規定在民法分則中，因為其價值在于使生物意義上之人成為法律主體之后能夠更好地生存。因此，人格實現型人格權單獨成編不但會使民法典內部體系更加和諧，而且會使得人格權制度更加完善，并兼顧社會利益，促進社會的發展與進步。 具體言之：

第一，人格享有型人格權承載的是人格享有，即 “人之所以為人”的價值理性，該類人格權與人的法律主體資格有著不可分割的本質聯系。而人格實現型人格權承載的是人格享有之后的 “人格快樂”的價值理性，該類人格權與 “人之所以為人”的聯系不如人格享有型人格權那樣緊密。因此，價值理性的不同層次決定了他們必須在民法典的體系即民法典的工具理性內部有不同的位置。由于人格享有型人格權與主體資格有不可分割的本質聯系，應該規定在總則的主體制度中。而人格實現型人格權與人的法律主體資格沒有本質聯系，應規定在民法典分則中。只有這樣，才能使民法典的價值理性和工具理性達到完美的結合。

第二，將不同價值層次的人格權分別規定，有利于對人格權實行區別保護，達到個人利益與社會利益的平衡。將人格享有型人格權規定在民法典總則篇的主體制度中，不但不會削弱民法對其的保護，相反會強化對其的保護。因為，在近現代社會，人自出生就作為主體資格已經成為公理性認識。而該種人格權又與法律人格有不可區分的本質上的聯系。因此，在人文主義精神下，法律對人格享有型人格權的保護只能是越來越周密。對于人格實現型人格權，由于其存在著不同于人格享有型人格權的本質特征，對其在進行嚴密保護的同時，又必須對其加以限制，或在一定程度上其弱化保護，從而達到社會利益與個人利益的平衡。

第三，將人格實現型人格權獨立成編符合這類人格權的開放性特征，會使人格權的發展和保護與時俱進。江平教授認為： “我們應當制定一部開放型的民法典，而不是封閉型的民法典”， “民事權利的開放應是一部開放型民法典的靈魂”。?我們的民事權利是應該開放，但是，必須符合客觀規律，由于人格享有型人格權的本質屬性，使其在很長時間內很難出現新的類型。而人格實現型人格權會由于科技的進步以及人類越來越高的精神追求而會越來越豐富。將其獨立成編，由于民法典分則編規范的具體性和直接適用性，立法者可以及時修改，迅速對民事社會生活作出反應并及時給予調整。因此，將人格實現型人格權獨立成編會縮小法律對于社會的滯后性。

第四，我國民法典人格權制度的體例框架安排。人格享有型人格權包括人格自由權這一一般人格權和生命權、健康權、身體權以及姓名權等具體人格權。將人格享有型人格權規定在民法典總則的主體制度中時，應以人格自由作為一般人格權，統轄生命權、健康權、身體權以及姓名權。將人格實現型人格權規定在民法分則中，以人格尊嚴統轄各種各樣的人格實現型人格權。

三、民法典分則中人格實現型人格權的編撰體例

人格權可以分為人格享有型人格權和人格實現型人格權，人格實現型人格權應該規定在民法典的分則之中，那么其具體編排順序如何，是獨立成編還是應該和其他編放在一起規定？我們認為，應該將該種人格權放在民法典分則的侵權行為法中加以規定，具體理由如下：

第一，我國的侵權責任法已經獨立成編，其在在我國未來的民法典中獨立成編，不再作為傳統債法的一部分已經成為我國民法學者的共識，這是將人格實現型人格權規定在侵權責任法中的邏輯前提。

第二，從侵權行為法的固有功能來講，將人格實現型人格權編纂在侵權行為法中是能夠成立的。學者們普遍認為侵權行為法是救濟法，有學者并根據此種觀點認為：我國民法典的體系應該按照“人—權利—責任”的邏輯分為三編制，即第一編人法、第二編權利法、第三編侵權行為法。我們認為該觀點雖然有其合理性，但還存在以下不足：其一，該觀點忽視了人格享有型人格權乃是人成為民事主體的前提，而將人格權不加區分地規定在分則之中，割裂了該類人格權與民事主體內在的本質聯系。其二，該種編撰體制造成了民法典第二編的極其龐大，而第一、第三編的單薄，以至于使民法典的體系出現不協調。其三，該觀點存在邏輯和法理上的紕漏，該觀點的邏輯前提是侵權行為法是救濟法，但是卻忽視了一個重要事實：即侵權行為法原則上只是絕對權的救濟法，而對債權的救濟乃是違約責任的固有功能。因此，根據侵權責任法是所有權利的救濟法而將其獨立成編有其合理性，但是仍欠缺說服力。學者之所以有這種疏忽，根源在于對侵權法的固有功能存在認識上的不足，因為侵權行為法不但是權利的救濟法，而且也是權利的確認法即侵權行為法還具有確認權利的功能。當然，對權利的確認是傳統民法典分則編的主要功能，但是，這并不排斥在民法的其它部分規定侵權救濟手段以外的其他救濟手段。例如，民法總則中的私力救濟制度、物權編的物上請求權的規定、合同法中的違約責任救濟等，由此可見，無論是侵權行為法還是民法的其他制度都應該具有雙重功能：一是確認權利的功能，二是救濟權利的功能，只是側重點各異，侵權行為法重在權利救濟，民法其它各編重在權利確認。以 《中華人民共和國侵權責任法》為例，該法第 2條就是對各種受保護的權利與利益的確認。

侵權責任法確認權利的功能對于民法的發展和社會經濟發展進步意義巨大，一般而言，民法典分則的權利制度是對已經成熟和發展完善的權利進行規定，由于法律規范的穩定性要求和法典化的體系化要求，民法典分則的權利制度一旦規定，增加新的權利種類肯定極其困難。而民事權利體系又是一個開放的體系，隨著社會的進步和發展，越來越多的新型民事權利將不斷涌現，而這些新興的權利未成熟之前，其并不能夠納入現有權利體系，或者雖然已經成熟，能夠納入現有的民事權利體系，但是由于民法的穩定性和邏輯性要求，其也未必能夠及時地納入現有的民事權利體系。這些對社會發展具有重要意義的尚未成熟的民事權利或者已經成熟但沒有及時納入現有民事權利體系的權利卻必須給與保護，才能有利于社會生活的進步。因此，若侵權責任法只是對現有權利的救濟，而沒有對權利的確認功能，則民法對于新出現的權利將不能夠提供有效保護，會影響民法的進步和社會的發展。以隱私權為例，隱私權本應是一項在 《中華人民共和國民法通則》中獨立予以規定的人格權，但其卻沒有規定這一權利，導致隱私權在侵權責任法頒布之前不能作為法律意義上的人格權，也導致有一個時期只能以名譽權受損保護隱私權。而在侵權責任法頒布之后，由于該法第 2條的確認，隱私權已經成為一項獨立的民事權利，現在無需借助名譽權保護隱私權了。

第三，將人格實現型人格權規定在侵權責任法中符合其本質特征。法律是社會生活的調節器，法律調整社會關系的重要手段之一便是對社會關系產生的根據即法律事實進行規范，從而達到調整社會關系的目的。因此，民法對民事法律事實的規范便是民法的重要內容，法律事實又可以分為事件和人的有意識的行為。人類行為又是社會關系得以產生、變更、消滅的主要事實根據。對人類行為進行規范，進而調整由該行為所產生的社會關系，便成為法律規范的重中之重。民法是商品經濟社會的基本法，權利法的本質特征決定了民法應該將法律行為作為規范的重點。這決定了以意思表示為核心要素的法律行為制度在民法總則中的核心地位；同時也決定了對具體民事權利變動根據的具體法律行為，諸如物權行為、債權行為、婚姻行為等規范成為民法分則諸權利制度中核心的組成部分。由于人格享有型人格權的得到、喪失、變更的根據并不是法律行為，而是基于人出生的自然事實，對于該類人格權的規范并不能像民法典分則的其它各編那樣著重規定其變動，從而使得民法典有關該類人格權的規定，重點應該是對其確認和加強保護，而不是對于人格權得到、喪失、變更的法律行為作出詳細完備的規定。就人格實現型人格權而言，由于其并不像人格享有型人格權那樣具有極強的專屬性，其可以在一定的條件下轉讓，但其卻也并不像財產權那樣可以自由的讓與。因此，對于它的規范，重點應該是對于其權利的確認和保護，不能將權利得到、喪失、變更的最有意義的事實，即法律行為制度作為規范的重中之重。總之，是否對權利得到、喪失、變更的根據即法律行為制度作出詳細完備的規定是人格權制度和物權制度、債權制度的重要不同。侵權責任法的雙重功能和人格權的特征使我們認為將人格實現型人格權編撰在侵權行為法中是合理的，也是可行的。

第四，從民法典的體系和諧角度分析，將人格實現型人格權規定在侵權責任法中并不違背民法體系的內在要求。由于民法具有市場經濟基本法的本質特征，從而導致了民法典中規范市場交易秩序的物權編、債權編的規范數量過多，而其它各編的規范數量相對較少，因此民法典的物權編和債權編相對臃腫，其它各編的內容則略顯單薄，從而使得民法典的體系不協調。由于民法意思自治的品性與人格享有型人格權與民事主體的本質聯系，大陸法系國家的民法典編撰運動興起之后，侵權責任法和人格權法由于內容較少，侵權行為法和人格權法都不獨立成編，分別規定在債法和民法總則之中，這具有一定的合理性。但隨著社會的發展，侵權行為種類日益增多，新型人格權不斷出現，同時，物權法和債權法也隨著社會發展內容不斷增加。此時若再將侵權行為法和人格實現型人格權獨立成編，則這兩編較之于民法典其它各編，內容明顯單薄。反之，若將侵權行為法和人格實現型人格權規定在一編當中，一方面，可以使得該編內容足以和民法典其它各編的內容相協調；另一方面，由于人格實現型人格權的開放性，隨著社會的發展，越來越多的新型人格實現型人格權會不斷涌現，將其放在侵權行為法編，更加有利于對它的保護。

四、結語

人格權在我國民法典中是否獨立成編是我國民法典起草過程中的一大焦點。任何將人格權不加以區分，將其獨立或不獨立成編的觀點都有失偏頗，只有根據人格權所承載的價值的不同將其區分為人格享有型人格權和人格實現型人格權，將前者規定在總則的主體制度中，將后者規定在分則的侵權行為法中，才能使我國民法典達到價值理性與形式理性的完美結合和高度統一。

注釋：

①③ 王勝明： 《制訂民法典需要研究的部分問題》，《法學家》2003年第4期。

② 王彩云： 《中國民主化進程中工具理性和價值理性的分裂與融合》， 《江漢論壇》2011年第10期。

④ 梁慧星： 《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》， 《政法論壇》2003年第1期。

⑤ 王利明： 《人格權制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期。

⑥ 周枏： 《羅馬法原論》，商務印書館 1994年版，第98頁。

⑦ 尹田： 《論人格權的本質》， 《法學研究》2003年第4期。

⑧ 王利明： 《人格權法研究》，中國人民大學出版社2012年版，第147頁。

⑨⑩ 《馬克思恩格斯選集》，人民出版社1995年版，第154、443頁。

11 江平： 《制定一部開放型的民法典》， 《政法論壇》2003年第1期。

（責任編輯 李 濤）

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（2017）03－0058－08

肖新喜，西北政法大學民商法學院副教授，陜西西安，710063。