營業轉讓標的要論

馬鈺鳳陳國奇

（1.西北政法大學陜西西安710063；2.中鐵明珠投資集團有限公司北京100007）

·法學探討·

營業轉讓標的要論

馬鈺鳳1陳國奇2

（1.西北政法大學陜西西安710063；2.中鐵明珠投資集團有限公司北京100007）

營業轉讓標的立法規定不明確的現實導致法律適用的困難，國外營業轉讓標的的五種學說：“營業財產說”、“營業組織說”、“營業有機體說”、“經營行為說”和“經營者地位說”，均存在各自軟肋。國內學界對此少且淺的研究致使該論題更成為“霧中之花”。因此，深度探究界定營業轉讓標的的標準極為必要。以國外學說的比較評價為基礎，結合域外法的考察以及解釋論和立法論的探究表明，采用“經營性資產說”，將營業轉讓限定為“轉讓為實施某一營業所必須的全部經營性資產的行為”是較為合理的立法選擇。

營業轉讓經營性資產營業活動

我國目前沒有系統且專門的營業轉讓立法，但在實踐中，營業轉讓已成為企業并購的重要方式。一些法律和地方性立法中也有涉及營業轉讓的規定。例如，《企業破產法》第69條規定，破產管理人轉讓全部庫存或營業，須報告債權人委員會。《反壟斷法》第48條規定：“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。”《深圳經濟特區商事條例》（2004年修訂）第33條規定：“營業轉讓應當轉讓包括名稱在內的營業財產。”

對于什么是營業轉讓，成文法并沒有給出明確的答案。這不僅造成法律適用上的困難，也不便于我們了解營業轉讓這一重要的商事制度。轉讓哪些財產才能構成營業轉讓?對此，我國學者的認識還不夠清楚，相關研究亦不深入。①本文在借鑒國內外立法與學說的基礎上，對營業轉讓的標的作一分析。

一、營業轉讓標的的主要學說

（一）營業財產說

該說認為營業轉讓是營業財產的轉讓。該說又分為早期學說和晚期學說。早期學說認為，營業財產是各種營業用財產的集合體（簡單相加）；營業轉讓是營業用財產的集合體的轉讓。所謂“營業用財產”，僅指可以被視為法律上的財產的物和權利，例如機器設備、廠房、土地、原材料、庫存品、現金等等：在法律上不被視為財產的事實關系（例如客戶網絡、供應商、經營秘訣和管理系統），不屬于營業用財產，因而不納入營業財產的范圍。晚期學說則擴大了“財產”的范圍；凡具有經濟價值者皆被視為財產。②因此，在晚期營業財產說當中，“營業用財產”既包括物和權利，也包括事實關系甚至營業債務。同時，晚期學說還認為營業財產是組織化、有機一體化的財產整體，而非具體財產的簡單相加；營業轉讓即該財產整體的轉讓。此為日本之通說。我國也有學者持這種看法。作為財產整體，營業財產由積極財產和消極財產組成。前者指營業資產，包括店鋪、工場、倉庫、器具、商標權、商號權、客戶網絡、經營秘訣等財產；后者指因營業所產生的債務，包括合同債務、不當得利和侵權之債。因此，營業轉讓是資產與負債的整體轉讓。此為營業財產說的核心內容。

（二）營業組織說

營業組織說為20世紀初期德國學者所倡。③在日本]和我國也有學者持這種看法。該說認為客觀營業是營業組織：營業組織是由物、權利、事實關系和營業債務組成的組織體：營業轉讓是營業組織的轉讓。該說強調事實關系是營業的核心，其主要用意在于強調營業是具有社會活力的組織體，從而形成“營業組織”，營業不是集合物，而是單一的無形財產，因為作為無形財產的事實關系成為營業的核心。因此，營業轉讓主要是事實關系的處分。由此，營業組織說者認為，營業上存在一個獨立的無形財產權，稱為“營業權”（DasRechtamUmemehmen）；不正當的競業行為將構成營業侵權。

為什么事實關系是營業組織的核心?營業組織論者的解釋是：實踐中，事實關系僅在物和權利相結合時才能存在（例如，顧客群蘊涵于商號和經營場所中，而非獨立存在）；只有將營業財產作為整體轉讓時，才能呈現事實關系的價值；一旦將營業財產分割轉讓，事實關系便消散于無形（只剩下物和權利的轉讓）。因此，將營業財產作為整體轉讓所得的價款，高于將其分別轉讓時的價款總和。此差額部分，即為事實關系的價值。它是營業轉讓“超額價值”的來源。有經濟價值的事實關系是營業財產整體得以存在和獲得承認的根本原因，它使得營業成為具有社會活力的組織體，成為一個獨立存在的社會經濟單位。因此，事實關系是營業的核心；具體的財產物件是事實關系的附屬物，在營業的概念中處于次要地位。

（三）營業有機體說

該說為德國學者Isay所倡。Isay認為，營業是營業主通過經營活動創造的無形財產，該無形財產無法獨立存在，須依附于人、物等具體財產之上。因此，營業又是勞動力、資本等生產因素（即具體財產）的有機結合體。營業轉讓即該有機結合體的轉讓。同時，作為有機結合體，營業是獨立存在的“物”，其上存在一個獨立的營業權；營業權是一種無形財產權，營業有機體是營業權的客體。

營業有機體說認為營業是資本和勞動力的有機結合體，實則認為人的因素與物的因素在營業中同樣重要。其主要特色在于強調人力資源在營業中的重要性。依據該說，營業轉讓不僅包括財產轉讓，還包括勞動關系的轉讓。

（四）經營行為說

該說為德國學者Wieland所倡。Wkland認為，營業轉讓既有營業財產的轉讓，也伴隨著營業地位的轉移；為了實現營業地位的轉移（經營導入），轉讓人負有作為的義務（向既有客戶介紹受讓方）和不作為的義務（競業禁止義務）。因此，營業轉讓既包括財產轉讓，也包括經營導入行為。從而，作為轉讓標的的營業，是財產要素和行為要素的結合體，而非單純的財產。并且，行為要素比財產要素更重要；經營行為是營業的核心。這是因為：1.營業用財產或事實關系主要系因營業行為才相互結合而為整體（形成營業），并具有與一般私法上的財產不同的特征；一旦脫離了營業行為，營業不過是單純的財產集合，與一般私法上的財產并無不同，也就失去了獨立存在的意義。2.不同類型營業所包含的財產各不相同，同一類型營業的財產范圍也不確定，因此，財產在營業中的地位并不重要，只有營業主的經營行為才是各類營業共同具備的要素。3.營業財產的增值來源于營業主的經營行為，是經營行為沉淀的結果。因此，營業的核心是經營行為；營業轉讓的實質是一個“經營導入”的過程。

經營行為說并未將營業轉讓限定為財產物件的轉讓，而是側重于營業活動的轉移。依據該說，轉讓方負有將受讓方導入營業活動的義務。從而，轉讓方不僅應當交付轉讓合同約定的財產，還應當交付全部為營業所必須的財產：轉讓方不僅應當交付財產，還應當實施為導入經營所必要的行為（例如向客戶介紹受讓方）。因此，經營行為說的主要特色在于擴大了轉讓方的義務范圍，確保營業活動的轉移。

（五）經營者地位說

該說由經營行為說演化而來，認為營業的本質是一種經營地位；該經營地位包含四層含義：作為企業財產所有人的地位、作為企業活動之權利義務歸屬者的地位、作為企業收益之第一次歸屬者的地位、作為經營首腦的地位。若這四種地位發生分離，則發生不同的企業結合關系：保留第一種地位而將其他三種地位轉移與他人一定期間的行為，構成營業租賃；保留第一、二種地位而將后兩種地位轉移與他人一定期間的行為，構成狹義的委任經營；保留前三種地位而將經營首腦之地位轉移于他人一定期間的行為，構成經營管理合同；將四種地位一并轉移給他人的行為，則是營業轉讓。亦即，營業轉讓是轉讓經營地位的行為；營業財產的轉移是經營地位轉讓的結果。

二、營業轉讓標的學說的評價

（一）營業財產說的評價

早期的營業財產說將營業財產局限于財產物件，忽視了事實關系的地位。然而，營業作為財產整體，其價值高于構成營業的各個具體物件的價值總和；此超額價值即來源于長期的營業活動所積淀下來的各種事實關系。營業財產中最具價值的往往不是具體的財產物件，而是事實關系。

晚期營業財產說將事實關系納入營業財產的范疇，并將營業財產視為組織化、有機一體化的財產整體，以區別于一般的財產集合體，具有一定合理性。然而，該說認為營業財產既包括資產，也包含負債。這就意味著，營業轉讓必須同時轉讓資產與負債。這種結論無疑是相當危險的，因為：強制受讓人承擔債務，將使真正的債權人（即轉讓人）擺脫債務；實踐中，債權人通常是在向轉讓人求償無門的情況下，才會轉向受讓人求償。強制受讓人承擔債務，無疑是對債權人的“意外禮物”；而受讓人在清償之后往往無處追償，因此對受讓人而言又是一個“責任陷阱”。正如卡納里斯所指出的，將資產與負債相捆綁是“喪失正義內涵”的做法；人們應當停止將資產和負債一體化的“奇特想法”。

（二）營業組織說和營業有機體說的評價

營業組織說并未強調資產與負債的一體化。由該說還可以導出在營業上存在營業權、侵犯營業權的行為構成營業侵權的結論，因此有其積極意義。但該說過分強調事實關系的重要性，忽視了具體財產物件在營業中的作用。實際上，事實關系必須依賴具體的財產物件才能存在。”現實中很少存在只有供應商、客戶網絡、經營秘密等事實關系，而沒有財產物件的營業；財產物件是維系事實關系的物質基礎，二者相輔相成，共同構成有機一體化的財產整體，發揮經營之機能。忽視了作為事實關系存在基礎的具體財產的重要性，是“營業組織說”無法克服的缺陷。⑤此外，由物、權利和事實關系構成集合物如何能成為獨立的物權客體，也是營業組織說無法解釋的問題。

營業有機體說強調人力資源在營業中的重要地位，具有一定的進步意義。但是，與營業組織說一樣，該說亦無法解釋由物、權利、事實關系乃至人力資源構成集合物如何能成為獨立的物權客體。

（三）經營行為說的評價

經營行為說強調經營行為的重要性，其實質乃在于強調營業主的人格和行為對營業的重要影響。這或許能夠適合農業和手工業時代，卻不符合現代商事營業的特征。在農業和手工業時代，工場組織構成相當簡略，只需要特許經營權、經營場所和一些工具即可；勞動力的提供則有賴于家族成員與學徒。因此，營業的價值取決于營業主和勞動力的人格，尤其是其所具有的知識、能力和經驗。從而，營業行為可以被視為營業的核心。同時，由于手工業時代的產品營銷大多受到同業工會生產和訂貨的限制，因此不存在真正意義上的供銷網絡、顧客群等事實關系。但現代商事營業皆有其獨立的供銷網絡、顧客群等事實關系，并以之為存續發展的基礎；同時，隨著自動化技術的成熟和營業獨立性的增強，營業主的經營行為也不再顯得至關重要。在這種情況下，強調營業主的人格和行為的重要性（即強調營業行為的重要性）和否認事實關系重要性的“營業行為說”就顯得不合時宜了。

（四）經營者地位說的評價

經營者地位說混淆了轉讓標的與轉讓結果。營業受讓人在受讓之時通常已取得營業資格，如何能說是通過受讓營業而取得經營地位呢?況且，經營地位依商事登記而取得，為國家公權力所賦予，并非可流通之物，如何能成為轉讓標的呢?事實上，身份或者地位本身不得成為交易的標的。身份或者地位的轉移是交易的結果，而不是交易的內容。營業轉讓的標的只能是財產；營業活動的繼承或者營業地位的轉移，是營業轉讓的效果而非內容。

2) 微信小程序使用JSBridge,通過微信調用本地資源，在體驗上優于訂閱號和服務號，具有Native APP體驗。小程序開發框架提供有視圖層描述語言WXML和WXSS及基于JavaScript的邏輯層框架，并在視圖層與邏輯層之間提供有數據傳輸和事件系統，這種方式可看作是基于微信的Bridge模式。

三、營業轉讓的標的應采“經營性資產說”

前述諸種學說皆存在缺陷。本文認為，營業轉讓作為交易行為，其標的應當限定為財產。商人轉讓財產的行為，根據其規模，可以分為轉讓全部或部分財產的行為。轉讓全部財產必然構成營業轉讓。然而，將營業轉讓限定為轉讓全部財產的行為，卻是欠妥的。這是因為：第一，當事人可以轉讓大部分財產，而留下一些無關緊要的財產，從而不構成營業轉讓，以規避諸如股東反對權、異議股東評估權、轉讓人的競業禁止義務等營業轉讓規則。第二，一方若要收購他方的全部財產，可以通過收購股權或者出資的方式進行，何須借助程序繁瑣的營業轉讓?若將營業轉讓限定為“轉讓全部財產”或者“轉讓全部資產與負債”，其制度價值便蕩然無存。第三，營業轉讓的目的在于轉移營業活動或經營地位。為此，雙方只須轉讓為經營所必須的財產，而無須轉讓全部財產。因此，營業轉讓不僅包括轉讓全部財產的行為，也包括轉讓部分財產的行為。

轉讓哪些財產的行為才能構成營業轉讓?本文認為，營業轉讓的標的是為實施某一營業所必須的全部經營性資產。⑥這是因為，營業轉讓標的必須具有同一性。此同一性是指受讓人于受讓營業后，得以處于與轉讓方相同的經營狀態。從同一性的要求出發，即使構成營業的具體財產發生增減變化，只要不影響繼續經營，即不妨礙營業轉讓之構成。因此，在保持同一性的前提下，應允許當事人自由選擇轉讓范圍，并不要求轉讓全部財產。⑦諸如存貨、金錢債權、有價證券、票據等非經營性資產以及債務，均非經營所必須的財產，因此不必納入轉讓范圍；只要轉讓為經營所必須的財產——即經營性資產——即可構成營業轉讓。因此，營業轉讓應指為實施營業所必須的全部經營性資產的轉讓⑧，即采用經營性資產說。

外國立法采用經營性資產說的不在少數，例如：日本學者認為判斷特定的財產轉讓行為是否構成營業轉讓，關鍵看該財產是否為營業所必須。若轉讓的是經營所必須的財產，且構成具有獨立經營機能的財產整體，即便不是全部財產，也可以構成營業轉讓。法國成文法并沒有對營業轉讓標的作明確規定。營業轉讓的構成要件，法國法院和歐盟法院在一系列判例中形成如下標準：1.所轉讓財產須具有經濟實體同一性。首先，該財產上的營業活動須與同一企業的其他營業活動相區別，即活動特定化；其次，該營業活動必須有其固有的組織；最后，必須具有為實施該活動所必要的有形和無形財產。2.受讓方須繼續營業活動。只有同時符合以上兩個標準，才能構成營業轉讓。依上述標準，作為轉讓標的的財產必須具有獨立的經營機能，即具備為實施特定營業活動所必須的全部條件。因此，營業轉讓標的須是為實施特定化的營業活動所必須的全部有形財產和無形財產。美國成文法上并沒有關于營業轉讓的專門立法。《統一商法典》（以下簡稱UCC）第六編“整體出售”（bulksales）與營業轉讓十分接近，只是范圍略窄。⑨1989年版UCC對第六編作了重大變革，并對轉讓標的、轉讓雙方的權利義務、轉讓方債權人的范圍、受讓方對轉讓方債權人的責任等問題作了詳細規定。此后版本基本沿用1989年版的規定。UCC§6—102（1）（c）規定，整體出售（bulksales）必須符合以下四個條件：1.所出售的存貨超過所有存貨的一半；2.同時轉讓存貨和經營性資產；3.賣方的競業禁止允諾；4.非常規的營業過程（unusualbusinesscourse）（在1989年版本之前，“非常規的營業過程”就已經是整體出售的構成條件之一。但是，由于此前一直視出售存貨為整體出售的核心，“非常規”通常被理解為量上的“反常”，即超出日常的銷售規模）。

比較上述國家或地區對營業轉讓對象的界定，其共同之處在于，轉讓對象必須與經營業務相聯系，或者說具有獨立的經營機能。這就意味著，只有轉讓經營性資產的行為，才能構成營業轉讓；轉讓債務或者非經營性資產的行為，均不構成營業轉讓。此外，僅僅轉讓部分經營資產是不夠的，必須轉讓全部經營資產才能形成獨立的經營機能。因此，從解釋論的角度講，營業轉讓的標的是“為實施某一營業所必需的全部經營性資產”。

從立法論的角度講，上述界定也是正確的。營業轉讓標的必須具有同一性，即受讓人于受讓營業后，得以處于與轉讓方相同的經營狀態。從同一性的要求出發，只要轉讓為經營所必須的財產——即經營性資產——即可構成營業轉讓。因此，營業轉讓應指為實施營業所必須的全部經營性資產的轉讓。

另外，同一營業主可能同時擁有多項營業，例如設立多家分公司，或者同時經營多項業務(如證券公司同時經營經紀業務、自營業務和受托資產管理業務；保險公司同時經營多個險種)。此時，營業轉讓既可以是全部營業的轉讓，也可以是部分或者個別營業的轉讓。在我國目前國有企業改制中比較常見的“主輔分離、輔業出售”的改制方式，實際上就是一種營業轉讓。

注釋：

①在我國，有關營業轉讓的研究成果集中在各類商法學教科書。對于營業轉讓的標的，存在“營業資產轉讓說”、“營業財產轉讓說”、“營業組織轉讓說”、“營業財產與營業組織共同轉讓說”等多種觀點。

②德國聯邦最高普通法院在一個判決（BGHZ29，65）中指出：“對營業這一概念的理解，應當包括在經濟上能夠使經營行為得以實施并發揮作用的一切情況的總和。也就是說，不僅僅是營業場所及其所占有的土地、機器設備、附屬設施和儲存的貨物，而是還包括商業渠道、客戶和應收賬款。應予保護的不僅僅是營業本身的存續，還包括營業的外在形式，只要這種形式關系到業主的與經濟行為有關的形象和對外關系。”

③例如，Pisko認為營業的決定要素乃在于其精神的組織，此精神組織的概念，簡單講就是作為無形財產的事實關系，而營業的核心就在于此事實關系。因此，作為轉讓標的的營業指營業上固有的事實關系，而具體的營業用財產皆為事實關系的附屬物。Gierke認為營業的核心是事實關系所代表的“活動范圍”。Reielsberger則認為營業是由特定場所和名稱結合而成的交易期待（Gelegenheit），與營業財產不是一個范疇（實為將經營場所和商業名稱所象征的顧客群作為營業的核心）。Ohmeyer認為，企業經過長期經營積淀而成顧客群和各類銷售機會，并形成系統的營業組織；企業在經營中形成各自的顧客群和銷售機會，使得各營業組織之間相互區別，因此，顧客群和銷售機會是營業組織之間的主要區別，它構成特定營業的“組織價值”（Organisationswert）；對組織價值的轉讓就是營業轉讓。參見［日］大隅健一郎．商法總則（新版）［M］.有斐閣.1978：289；［日］宇田一明.營業—轉讓法的研究［M）.中央經濟社.1993：11-12。

④例如，顧客群就不是一個獨立存在的財產，它蘊涵于商號和經營場所之中。

⑤Pisko為了回避“抽象的精神組織無法脫離構成組織的具體財產而獨立存在”的非難，進一步解釋此抽象的組織實際上是具體營業財產的一面，因此不能將二者分開考察，而應將抽象組織當作其影像看待。然而，正如批評者所指出的，既然是本體與影像的關系，本體若不存在，影像自然也無法存在，如何能把本體（具體財產）當作從物，而將影像（事實關系）當作主物呢?參見［日］升本重夫.論“企業”的含義［M）.收錄于片山金章主編，中央大學法學部五十周年紀念文集.中央大學出版會.1935：506-507。

⑥經營性資產（operatingassets）是指為進行營業活動的所必需的資產，包括土地、廠房、機器設備、商標、專利技術等。除經營性資產以外的資產，稱為“非經營性資產”，包括票據、現金、有價證券、債權文書、存貨（包括成品或商品、處在生產過程的半成品、在生產過程或提供服務過程中耗用的材料和物料）等；此類資產并非營業所必需的資產，因此不屬于經營性資產的范圍。例如，對于一家面包公司來講，機器、店面、商標均為經營性資產；所生產的面包則為非經營性資產。

⑦此為德、日之通說。參見［日］竹田省.商法總則［M］.評論社.1932：20；［日］西原寬一.商法總則.評論社.1941：397；［日］大隅健一郎.商法總則（新版）.有斐閣.1978：303；［日］米澤明.商法總則要論.中央經濟社.1993：221。史尚寬先生也認為，營業轉讓無須轉讓全體財產，不妨保留若干件財產或分開個別債務，只須獨立的“財產之一團”轉移即可。參見史尚寬.民法總論.臺北1980年自版：242-243。

⑧例如，在2004年聯想收購IBM公司個人電腦業務中，聯想所收購的資產包括IBM公司所有筆記本、臺式機及相關業務，包括客戶、分銷、經銷和直銷渠道；IBM公司深圳合資公司（不包括其筆記本X系列生產線）；位于日本大和與美國北卡羅納州的研發中心；五年內有權根據相關協議使用IBM品牌，并完全獲得“Think”商標和相關技術。

⑨1989年版UCC§6—103規定，整體出售規則只適用于銷售商（不包括農產品銷售商），不適用于生產商或服務商。因此，整體出售所指的范圍小于一般意義上的營業轉讓。

D913.99

A

1007-9106（2017）10-0089-05

馬鈺鳳（1981—），女，西北政法大學民商法學院副教授，西南政法大學民商法學博士，主要研究方向為民商法學、婚姻家庭法學；陳國奇（1983—），男，供職于中鐵明珠投資集團有限公司，清華大學法學博士，主要研究方向為民商法學。