政府與社會資本合作（PPP）模式法治建設研究

于海生馬金紅

（1.天津社會科學院法學研究所；2.天津子矜律師事務所律師天津300000）

政府與社會資本合作（PPP）模式法治建設研究

于海生1馬金紅2

（1.天津社會科學院法學研究所；2.天津子矜律師事務所律師天津300000）

作為公共產品和服務供給側改革創新機制的PPP模式，在全國范圍內如火如茶展開。這種情況下，PPP模式的法治建設顯得尤為重要。目前我國調整PPP模式的法律制度尚不健全，仍然以政策性規范為主，PPP法律性規范位階低，法律規定不清晰，甚至不同規范性文件之間存在沖突，導致操作層面無所適從，各地在實際運作中仍會遇到許多法律障礙。因此，本文剖析了我國PPP模式法治建設現狀之不足，并嘗試找到PPP模式法治建設的有效策略和方法，以確保PPP模式有序健康發展。

PPP模式法治建設完善立法

一、PPP模式解析

（一）PPP模式的內涵

政府和社會資本合作(PPP)模式，是指政府為提供公共產品和服務而與社會資本建立的全過程合作關系，以授予特許經營權為基礎，通過引入市場競爭和激勵約束機制，發揮雙方優勢，提高公共產品和服務的質量與供給效率。[1]PPP這種融資模式能有效緩解政府的財政壓力和債務負擔，合理分擔風險，實現政府和社會資本的“雙贏”，同時提高公共服務的質量和效率。因此，全國各省紛紛推介PPP項目，PPP模式成為我國現階段建設基礎設施和發展公用事業的不二選擇。近兩年PPP模式在我國的應用非常廣泛，包括引水灌溉、灘涂治理等水利項目，高速公路、地方鐵路、軌道交通等交通項目，城鎮供水、垃圾污水處理、園林綠化等市政公用項目，醫療、健康、養老、體育等社會事業項目，區域開發、舊城改造等土地開發和保障性住房項目等等。[1]

（二）PPP模式的法律關系

參與PPP活動的主體可以說有三類：政府、社會資本、還有其他利益相關者，比如有直接利益關系的最終用戶、公共服務的消費者、為公共設施的建設和運營提供產品或服務的供應商、施工單位、提供融資的銀行等。PPP的實現過程就是這三類利益主體的互動過程，這個互動過程一般會通過合同來進行。政府和社會資本之間，簽訂特許經營合同。社會資本為了項目順利完成，與第三方簽訂貨物、服務以及工程合同；與金融機構簽訂融資類合同；并在經營過程中與消費者產生服務合同。這些合同的簽訂會產生多種法律關系，其中最為核心的法律關系是政府和社會資本之間的合作關系。

（三）PPP模式的特征

PPP項目三類主體之間，是一種合作伙伴關系，政府與社會資本合作，追求項目目標的一致性，實現公共產品和服務的提供。PPP良好的伙伴關系不僅僅是利益共享，也是風險共同分擔。[2]利益共享的理念和機制有利于保障PPP各參與方的合法權益和PPP模式的長遠發展，但是PPP模式的利益共享不是簡單的分享利潤，因為PPP項目提供的是公共產品和服務，是公益性項目，這決定著各參與方想獲得高額利潤是不能實現的。另外，有投資就有風險，PPP項目同樣是有風險的，比如：政治、政策、法律風險；建設、技術、運營風險，還有金融、市場等風險。在PPP項目中，政府部門和社會資本合理分擔風險是保證TPPP項目運營成功的基礎。

PPP模式，一方面，政府和社會資本之間通過協商一致簽訂特許經營權合同明確雙方的權利義務，表明兩者之間的關系主要屬于民事法律關系，受民法通則和合同法等民事法規的調整。另一方面，特許經營權合同，由于其主要是公共產品和服務的提供，而公共產品和服務的質量和定價等直接涉及公共利益，需要政府或法律給予一定的干預，政府和社會資本又不完全是平等的，是管理者與被管理者的關系。由發展和改革委員會牽頭制定的關于特許經營法的征求意見稿，其中就特許經營權協議中救濟的規定中，也包含了民事訴訟途徑和行政訴訟途徑兩大類型。由此也可以看出政府和社會資本之間法律關系的雙重性和復雜性。

總之，PPP模式作為一種將社會資本引入基礎設施建設的比較先進的融資模式，目前在我國應用非常廣泛。基于PPP法律關系的多重性、合同體系的復雜性以及PPP合同爭議的行民交叉性等，必須加強PPP模式的法治建設以適應PPP發展的需要。

二、PPP法治建設的現狀與不足

（一）法律層級的PPP規定缺位

我國法律體系，從縱向上看，是以法律為基礎、法規為補充，規章進行細化完善。在法律層面，《政府采購法》和《招投標法》對PPP項目有所規范，但PPP項目由于其特殊性，時間長，項目復雜，資金需求大，與傳統政府采購、招投標有較大差別。現行國內政府采購法律框架應用在PPP項目上顯得捉襟見肘。目前在法律層面上缺乏專門的PPP法，對PPP的立法原則、適用范圍、操作流程、社會資本的投資回報、風險控制、爭議解決等內容進行明確規定。法律層級的PPP規定缺位，依靠下級的部門規章或者地方政府規章對PPP進行綜合掌控是難以實現的，也是不科學的，不利于周期較長的PPP項目的長遠發展。

（二）現有PPP規范性文件的法律效力低、法律沖突多

我國目前的PPP模式法律框架尚不健全，針對PPP模式的規范性文件，多數為部委發通知、指導意見、實施意見、操作指南，出臺管理辦法，或者地方政府出臺一些規范性文件，如發改委的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》、財政部的《政府和社會資本合作法(征求意見稿)》等。現有這些PPP規范性文件，均沒有在立法效力層級上實現突破，法律層級較低，或各部委從各自的管理范圍出發，或者地方政府從本地區PPP項目發展的角度出發，導致出臺的文件各自為政，大多數情況下相互之間不能銜接，缺乏系統性和全面性，導致在項目決策和管理的過程中出現了許多問題，降低了項目的實施效率。

（三）PPP協議的法律性質不明確

現有的PPP規范性法律文件中，都沒有對PPP協議的法律性質進行明確的規定。PPP模式涉及多元主體，不僅包括公共部門和私人部門，還包括為了項目的正常運行而提供產品或服務的供應商、施工方、金融機構、中介服務機構等，還涉及有直接利益關系的最終用戶、公共服務的消費群體和享有社會監督的普通公眾。不僅私人部門的權利不能忽視，普通公眾的權利也不能忽視不能回避。PPP涉及的合同問題復雜，協議當事人的權利結構與私法合同不完全一樣，存在一個由政策調整和社會監督構成的權利實現過程和條件。[3]公共部門和私人部門之間是通過簽訂合同來進行合作的，雙方在合同關系中既是平等的，但是又由于公共部門要代表政府對項目的運行進行監管，這就導致了雙方地位的不平等性。雙方所簽訂合同的性質究竟是公法性質還是私法性質，合同雙方發生爭議是走民事法律程序還是走行政法律程序，現有法律規定中均沒有涉及到這方面的內容。PPP協議的定性不明確，爭議解決途徑不明確，會使社會資本在投資PPP項目時有所顧慮，擔心自身合法權益得不到有效保障。

（四）PPP主管部門多，政出多門

中國特色的九龍治水之困在PPP工作中體現的尤為突出：管項目的發改委，管財政的財政部，管城市建設的住建部，管銀行的銀監會。PPP涉及的部門眾多，但誰是PPP的第一主管機構，并沒有明確界定，尤其是財政部和發改委之間存在較大的權責重疊[4]。發改委和財政部都是PPP模式的主推者，財政部重點管理國家財政資金，嚴控PPP項目的質量；而發改委重點管理國家宏觀經濟，關注PPP項目的數量和規模。但兩部委分工不明晰，難免出現權責交叉重疊的情形。由于PPP發展的現實需要，發改委和財政部兩部委在PPP制度與法治建設問題上均不懈努力。兩部委產生了兩套政令，這兩套政令在PPP的指導意見、項目論證、項目推介等方面有諸多不同。各地推廣PPP項目的實際操作中，兩部委一個管項目一個管資金，哪一個也繞不開，導致地方政府無所適從。破解這種九龍治水局面，要么徹底劃清各部門權限，做好協調配合；要么設立PPP專管部門，統一頂層設計。

三、國外PPP模式法治建設的經驗

（一）國外常見PPP立法模式

國外常見的PPP立法模式有以下幾種：

1.特定行業立法，即針對特定行業PPP立法，比較典型的代表是美國。美國在交通建設領域，尤其是高速公路領域有PPP的專門立法。1955年，美國的弗吉尼亞州第一個進行授權立法，制定了公私交通法（Public-privateTransportationAct（PPTA），之后成為其他各州PPP立法效仿的對象。截至2014年美國有33個州立法允許在高速公路和橋梁建設領域實施PPP。[5]但美國憲法沒有授權聯邦政府對PPP進行綜合的、全面的統一立法，各州的PPP行業立法是美國PPP規制中效力最高的立法規制。美國的這種特定領域立法模式也不盡完美，各種PPP規制立法雖然相對詳盡，但是沒有統一的方向，各州分別立法也使立法機構的壓力和成本變得非常巨大。

2.全國統一立法，即由立法機關針對PPP進行統一立法，例如德國和我國臺灣地區制定的PPP促進法。德國在2005年頒布了《公私合作制促進法》，對德國《公共采購條例》、《遠程公路建設私人融資法》、《稅法》、《投資法》等多部法律中限制PPP發展的條款和制度進行大量的修改，為德國PPP模式的發展掃清了障礙，使發展較晚的德國PPP模式發展得較好，公私合作項目的數量躍居世界第三位。我國臺灣地區，在總結PPP項目實施經驗的基礎上，為了提高PPPh法的經濟和效率，2000年出臺了PPP基本法，即《促進民間參與公共建設法》。

3.適用現行法律，即適用現行法律對PPP法律關系進行調整，而非就PPP進行專項立法。采取適用現行法律模式的國家法律體系比較完備，而且法律體系具有很強的開放性，法律之間存在一定的相容性。比較典型的國家有英國、澳大利亞。英國是最早應用PPP模式的國家，最初英國采用政策+指南的模式對PPP項目進行調整[6]，后來隨著PPP的發展，英國并未制定PPP特定行業法律或者PPP專項法，只是通過對現有法律條文進行修改和完善，使政府采購、招投標以及特許經營等相關規范能夠適應PPP規制的需求。澳大利亞運用PPP模式推動大型基礎設施建設項目方面較為成功。澳大利亞的法律框架完善且公開透明，沒有關于PPP的專門立法，而是沿用了這種對已有法律規范進行調整而不進行專門立法的做法。同時澳大利亞PPP模式的成功還在于其擁有完善的PPP專業管理機構，并建立完善的風控機構和嚴密的項目審查機制。

（二）國外PPP模式法治建設經驗的借鑒

從國外PPP模式的成功經驗中，可以得出三方面的經驗供我國借鑒：其一，完善法律法規，支持PPP模式的發展。PPP項目周期長，項目復雜，資金投入大，只有制定了完善的法律法規，讓PPP項目運行的每個階段有章可循，有法可依，明確PPP糾紛的爭議解決機制，才能增強民間資本參與PPP項目的信心。其二，設立專門的PPP管理部門，統一頂層設計。從英國、美國PPP模式的成功經驗來看，建立一個專門的PPP管理機構，統—頂層設計，協調好PPP項目涉及的多方利益，才能保障PPP模式的成功。除英國、美國外，韓國建立專門機構來管理PPP模式，日本PPP的實施也是由行政機構的某一部門主導，并設有相關的專業部門進行輔助，以確保PPP模式的順利發展。[7]其三，加強PPP模式的政策支持。國家政策指引著一國經濟發展的方向，為確保PPP的穩步發展，各國都出臺了促進PPP發展的相關政策，例如財政、稅收以及金融政策等。只有政府有了明確的政策指引，才能吸社會資本參與到公共服務領域。

四、加強中國PPP法治建設的建議

（一）PPP立法應秉承共治雙贏理念

PPP的核心是共治，是公共治理或國家治理在公共服務領域的具體體現[8]。PPP模式是政府、市場、社會分工合作提供公共產品和服務的新模式，要找到政府和社會資本之間的利益平衡點，雙贏才能激發社會資本活力。但是目前，有些民間資本對PPP抱觀望態度，主要是擔心政府部門過于強勢，缺乏市場意識：擔心出現糾紛，沒辦法獲得公道。在這樣的情況下，“共治”、“雙贏”理念一定要貫徹到PPP法治建設中，在規則制定上要避免把政府放置在不容挑戰的主導地位。同時PPP立法應致力于完善投資回報機制，有針對性地進行投資回報制度設計。PPP立法中應明確PPP各方主體的權利和義務，通過權利義務的設置，使政府認識到自身在PPP中扮演的角色、防止逃避職責以及行政權的濫用，保障社會資本方的合法極益。

（二）厘清PPP特許權協議的法律性質

PPP項目特許權協議的法律性質在理論界與實務界均存在爭議，主要表現為行政合同與民事合同之爭。這個爭議是PPP模式法律問題的核心。財政部王保安副部長在“政府和社會資本合作（PPP）培訓班上的講話”中指出：要處理好政府與市場的關系，嚴格界定政府和市場的邊界，是推廣運用PPP模式需要解決的首要問題；政府和社會資本要在平等協商、依法合規的基礎上達成合作關系。如此從市場規律看PPP發展，如果將PPP特許權協議定性為行政合同，過分強調PPP特許權協議的行政性或者公共利益，可能會使政府和社會資本之間的利益失衡，導致行政權力過大而壓制社會資本，使PPP模式難以長期運行。如果將PPP特許權協議定性為民事合同，可以使得相關當事人的權益更好地得到司法救濟。所以PPP立法，應當對特許權協議的民事性質加以明確，當然，如果是特許權協議未能涵蓋的具體行政行為產生的爭議，仍可通過行政訴訟進行解決。PPP現有的法律文件，確有濃厚的民事法律和契約自由的精神。學界和業界也一直強調PPP項目的運行要依法合規、重諾守信，厘清PPP特許權協議的民事性質符合市場交易的內在要求。

（三）制定專門PPP法

我國現有的PPP法律性規制數量少，位階低，操作性不強，這直接導致了PPP項目在實施過程中與現行立項制度、土地制度、擔保制度、稅收制度、價格制度、預算制度、政府采購制度、招投標制度、國有股權轉讓制度、財務制度、爭議解決制度等多方面的嚴重沖突，PPP規范性文件往往因為層級低而無法優先適用，即便優先適用了也存在未來發生爭議時被否定和推翻的風險[9]。采用PPP模式的基礎設施及公共服務項目，法律關系復雜，需要較為系統的法律來規制。我國已在多省市開展PPP試點，在進行經驗總結的基礎上制定專門PPP法，時機也比較穩妥。

隨著PPP模式的全國推廣，進行國家統一立法是必然選擇。我國雖然也有特定行業或者專案立法的實踐經驗，但是目前我國PPP模式涉及的范圍非常廣，包括交通設施、水電、垃圾廢水處理、養老設施、學校、醫院、監獄等很多領域，從PPP立法的現實需要，全國統一立法更符合立法經濟原則。

（四）建立全國統一的PPP管理機構，統一頂層設計

目前我國并沒有負責PPP項目的專門管理部門，財政部和發改委對其都享有一定的管理權限。2014年以來，財政部、發改委從制度建設、政策設計等方面著手，先后以“指導意見”、“實施意見”等形式出臺了PPP改革系列指導文件，為推進PPP改革提供了制度保障。但財政部、發改委及其他部門之間，相互獨立，各自為政，所制定的指導性文件部分內容相互矛盾，手段相互節制，部門利益訴求明顯，這難免會造成PPP項目管理系統的混亂。所以，建立全國統一的PPP管理機構，統一頂層設計，是解決PPP管理混亂的迫切需要。

PPP模式需要比較復雜的法律、金融、財務、商務、工程管理等方面的知識，需要較高專業素養的復合型人才。PPP的綜合把控和全面管理，是一項系統而復雜的工作，需要長時間的評估、調研、復雜的談判、理性的分析和研判，設立全國統一的PPP管理機構，由專業性人才進行專業化的運作和指導，更有利于合理監管PPP項目，推進PPP模式。

［1］天津市人民政府.天津市人民政府關于推進政府和社會資本合作的指導意見（2015年5月21日）［Z］.

［2］陳曉.論我國PPP（公私合營）模式的法律框架［D］.中國政法大學研究生畢業論文，2010：7.

［3］于安.PPP法治建設國際研討會主旨發言之精彩觀點［J］.中國政府采購，2016（3）.

［4］http：//www.sohu.com/a/82996865-131990［EB］.2017年5月3日訪問.

［5］http：//www.fhwa.dot.gov/ipd/p3/state_legislation/［EB］.2017年4月30日訪問.

［6］蔡今思.英國PPP模式德構建與啟示［J］.預算管理與會計，2015（12）：47-51.

［7］黃明圣.英國與日本PFI制度比較之研究［J］.經建專論，2010（12）：35-37.

［8］劉尚希.以共治理念推進PPP立法［J］.經濟研究參考，2016（15）.

［9］政府和社會資本合作（PPP）研究中心，2015中國PPP法律實踐的回顧與思考［EB］.http：//wwwlpppcenter.ore.cn/llyj/2jsd/201512/092919cRe.html，瀏覽時間：2017年4月29日.

D922.29

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1007-9106（2017）10-0094-04

于海生，天津社會科學院法學研究所研究員；馬金紅，天津子矜律師事務所律師。