刑事從業禁止制度的性質辨析*

陳 偉,張皓巽

(西南政法大學法學院,重慶 401120)

刑事從業禁止制度的性質辨析*

陳 偉,張皓巽

(西南政法大學法學院,重慶 401120)

從業禁止制度是我國刑事制裁方法的一種拓展和創新，預示著我國刑法處罰措施的功能轉型和結構轉化。該制度的積極意義在于以行為人的人身危險性為基礎進行犯罪預防，有異于資格刑的法律特征和報應目的，也有別于非刑罰處罰的適用程序和功能實現，在本質上更符合保安處分的適用條件和法律后果。從業禁止的增設昭示保安處分刑法化的立法傾向，有利于刑事制裁多元化的實現，可以彌補勞教制度廢除后所體現的功能缺失，也是從正當程序保障人權、規范保安性措施的客觀需要。

從業禁止制度；資格刑；非刑罰處罰；保安處分

《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)在刑罰的種類一編新增從業禁止制度，作為第37條之一，法條主要規定該制度的具體適用以及同其他法律法規的關系。其中關于具體適用的規定主要涵蓋兩個方面：一是適用對象，系利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的行為人；二是適用根據，結合具體犯罪情況等因素，犯罪人仍有再犯罪的危險，有預防其再犯罪的必要；三是適用后果，即禁止行為人自刑罰執行完畢或者假釋之日起從事相關職業，期限為三至五年。該措施是我國刑事制裁方法的一種拓展和創新，對于預防犯罪有著極為重要的現實意義。預防再犯罪是創設該項制度的初衷，也應是司法實踐的落腳點。但是在理解和適用這一制度的時候，尚存在一個不可小覷的問題——從業禁止的性質界定。此外，從業禁止制度入刑對我國傳統刑事制裁體系造成極大的沖突，也預示著我國刑法處罰措施的功能轉型和結構轉換。如何定性從業禁止，不僅影響制度本身的適用和完善，從宏觀上看，更關乎我國刑事制裁體系的未來改革方向。基于此，本文以從業禁止定性為視角，研究從業禁止入刑后在我國刑事制裁體系中如何定位，繼而探討未來刑事制裁體系的改革。

一、對從業禁止性質爭議的闡述

從業禁止，作為一個新生制度，明確定性是未來理論研究及司法適用迫切需要解決的問題，對完善從業禁止制度和指導實務部門工作具有重大意義。觀勞動教養制度的實踐歷史，法律上對于勞動教養制度的性質始終不明確，從其存在合理性到合理性逐漸喪失，直至完全不能適應社會變化這樣一個演變過程，這和勞動教養制度性質的嬗變有著一定的關聯。定性的模糊勢必會影響制度本身的正當性，給司法實務部門造成巨大的困惑，從而影響預防功能的最終實現。然而自《刑法修正案(九)》發布至今，關于該制度如何定性刑法學界并未達成一致共識，將其中比較有代表性的觀點歸納起來，主要有以下三種學說：

(一)資格刑說。該學說認為從業禁止制度應定性為“資格刑”，在下列論述中均有所體現，“禁止從事相關職業更接近于資格刑；禁止行使相關職業在性質上是刑罰措施而不是非刑罰措施。”*陳興良.刑法總論精釋(第3版，下冊)[M].北京:人民法院出版社,2016.772.還有一些學者雖未明確指出從業禁止的性質屬于資格刑，就目前刑事立法來看，以“三禁止”、“從業禁止”為代表的“禁止令”是獨立于刑罰和非刑罰處罰之外的預防性措施，其法律性質是含混的，但是從其表述中仍可推出將從業禁止定性為“資格刑”的傾向，該學者認為從業禁止入刑后將導致刑罰的結構失衡，從內容上看從業禁止既可劃分為刑罰亦可劃分為非刑罰性措施，針對該模糊不清的現狀，預防性措施尚且存在完善的空間，借未來對預防性措施完善來推動刑罰結構調整過程中，將其納入附加刑的范疇更符合刑法改革的發展方向*袁彬.刑法功能轉型下預防性措施入刑探討[A].法治中國與刑法發展[C].北京:中國人民公安大學出版社,2015.260-273.。

(二)非刑罰處罰說。與上述觀點不同，有學者從條文具體內容和條文結構方面進行論證，認為從業禁止制度并非新增加的刑罰種類，應將其認定為非刑罰處罰措施。“《刑法修正案(九)》第37條之一分三款規定‘禁止從事相關職業’，主要包括從業禁止制度的適用條件、適用主體和期限，違反后果以及該制度與其他法律、行政法規的關系，進一步擴大了非刑罰處理方法的范圍。”*蘇永生.變動中的刑罰結構——由《刑法修正案(九)》引發的思考[J].法學論壇,2015,(5).“從其內容不難看出，從業禁止作為刑法規定的一種非刑罰處遇措施，……從條文設置上看從業禁止作為刑法37條之一，它肯定不屬于刑罰制度，應是我國刑法規定的一種非刑罰處遇措施。”*于志剛.從業禁止的定位與資格限制、剝奪制度的體系化——以《刑法修正案(九)》從業禁止制度的規范解讀為切入點[J].法學評論,2016,(1).

(三)保安處分說。持保安處分說的學者認為從業禁止應定性為保安處分，該學說為多數學者所認可，并從不同方面進行論證。例如有學者從條文間邏輯進行解釋，“從業禁止是防止犯罪人利用特定職業再犯罪的保安處分措施，而不是刑種與刑罰執行方式。如果將從業禁止理解為刑罰或刑罰執行方式，就必然導致假釋與該條文之間的矛盾，只有將其解釋為保安處分才能使二者協調。”*張明楷.刑法學(第五版，上)[M].北京:法律出版社,2016.641.除此之外，部分學者根據從業禁止制度的實質內容將其定性為保安處分，“職業禁止完全具備保安處分的特征和構成要件，我國刑法雖未明確規定保安處分，但并不妨礙學者在理論上對其進行認定，職業禁止已具備保安處分之實。”*宋久華.論《刑法修正案(九)(草案)》中的職業禁止[A].法治中國與刑法發展[C].北京.中國人民公安大學出版社,2015.274-282.“從業禁止規定針對部分犯罪人，法院可以根據其犯罪情況和預防再犯罪的需要，在刑罰執行完畢之后禁止其在一定期限內從事相關職業。這完全符合保安處分的性質。”*車浩.刑事立法的法教義學反思——基于《刑法修正案(九)》的分析[J].法學,2015,(10).“從法律性質上將從業禁止設定為一種保安處分措施為宜。《刑法修正案(九)(草案)》第1條對有前科者禁止從事相關職業的規定，在本質上也屬于保安處分。”*葉良芳,應家贇.論有前科者從業禁止及其適用[J].華北水利水電大學學報(社會科學版),2015,(4).

以上對于從業禁止的性質認識均有一定的道理，但相互對立的混亂局面容易導致具體適用的偏頗，勢必影響從業禁止制度特殊預防及社會防衛功能的實現。從業禁止定性值得進一步的研究，鑒于此，筆者擬對以上學說逐一進行辨析，以厘定從業禁止在我國刑事制裁體系中的地位。

二、從業禁止不屬于資格刑

所謂資格刑，是指剝奪犯罪人享有或行使一定權利或資格的刑罰的總稱*高銘暄,趙秉志.刑罰總論比較研究[M].北京：北京大學出版社，2008.356.。中國刑法資格刑種類較單一，主要包括剝奪政治權利及驅逐出境。剝奪政治權利帶有濃重的政治色彩，驅逐出境的適用對象又僅包括犯罪的外國人，極其有限的涵蓋范圍使得資格刑的作用得不到充分發揮。因此資格刑的完善一直是刑法修改中受人關注的熱點問題，中國刑法學界提出過多種方案，其中，增添剝奪從事特定職業資格在多數學者論證過程中被提及。部分全國人大常委會委員在審議刑法修正案(九)草案時，也曾明確指出對從業禁止應作為附加刑明確規定，從性質上看，該處罰屬于新的刑罰種類。單從從業禁止與資格刑的法律后果來看，兩者都表現為剝奪犯罪人的某種權利，但就現如今國內的資格刑體系來看，兩者之間卻存在著不可跨越的鴻溝，主要表現在以下幾個方面：

(一)從業禁止與資格刑法律內容差別顯著

從業禁止與資格刑形式上都表現為對資格的剝奪，但兩者所剝奪的資格在性質上有根本的區別，我國刑法中的資格刑主要是指剝奪罪犯的政治權利，其內容較窄，且主要反映國家對政治犯罪及其他嚴重犯罪之更為嚴厲的態度*邱興隆，許章潤.刑罰學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.226.；從業禁止主要指禁止從事相關職業，所剝奪的資格是犯罪人得以實施犯罪的職業和活動范圍內的從業資格，并不局限于政治權利。資格刑所剝奪的權利內容較為固定，其適用對象范圍廣泛，且與犯罪人身份、犯罪過程并無必然聯系，如對于被判處死刑的犯罪分子，被判處剝奪政治權利更大程度上是因為犯罪分子主觀惡性較深、犯罪情節惡劣、罪行嚴重，至于犯罪過程中是否利用政治權利并非必要因素；從業禁止所剝奪的權利范圍則必須局限于適用對象在犯罪過程中所利用的職業和活動的資格，剝奪的權利內容因犯罪人身份、犯罪人的業務便利而異。

(二)從業禁止不具有刑罰屬性

再論兩者在刑罰體系中的地位，我國資格刑雖多數情況下附屬于其他刑罰而存在的，與生命刑、自由刑、財產刑相比，適用范圍相對較窄，但是不能忽略它能夠獨立適用，資格刑是作為單獨的刑種存在于我國的刑罰體系之中。反觀從業禁止，第37條之一規定，從業禁止適用于被判處刑罰之后的犯罪分子，其中“被判處刑罰”不僅包括被判處主刑，單處罰金或者剝奪政治權利等附加刑也屬于本款規定的“被判處刑罰”*全國人大常委會法制工作委員會刑法室.中華人民共和國刑法修正案(九)解讀[M].北京：中國法制出版社，2015.2.。可見，從業禁止不具有絕對的獨立性，必須依附于刑罰而存在，甚至包括資格刑。其次，將從業禁止定性為刑罰不符合法條的邏輯表達。法條規定從業禁止自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起算，若將其定性為刑罰則前后矛盾，適用期限該從何時開始計算。從業禁止作為刑罰的補充性措施，具體表現為法官結合個案要求部分犯罪分子在刑罰執行完畢或假釋之后必須遵守的補充性義務，與刑罰發揮作用的途徑也有著本質區別。刑罰著眼于犯罪行為，表現為對行為人實施行為的評價；從業禁止則著眼于犯罪人再犯罪的可能性，表現為對行為人人身危險性的評價，兩者截然不同。從目的上看，從業禁止的設立與適用初衷在于“防止犯罪分子利用職業和職務之便再次犯罪，從預防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪分子采取預防性措施的權力”*劉茸,李婧，臧鐵偉.“禁止從事相關職業三到五年”不是新刑種[EB/OL].[2015-08-29].人民網.，預防應是適用從業禁止的唯一目的；而針對刑罰目的的多種主流理論中，無論是報應性的綜合理論，還是側重從刑罰正當化角度論述的相對報應刑論，抑或是主張分階段考慮刑罰目的的主張，實際上都將報應作為刑罰的目的之一或者刑罰的正當化根據之一*時延安.隱性雙軌制——刑法中保安處分的教義闡釋[J].法學研究,2013,(3).。如上概述，從形式內容、適用程序到實質刑罰目的，都可以作為從業禁止與資格刑的界分根據，從業禁止不屬于資格刑，更不屬于刑罰，應將其歸屬為刑法之內刑罰之外的范疇。

三、從業禁止不屬于非刑罰處罰

從法條結構上看，該法條位于37條之一，與第37條(免予刑罰處罰與非刑罰處罰)并列，將從業禁止定性為非刑罰處罰措施似乎有一定道理。非刑處置，是指人民法院根據案件的不同情況，對犯罪分子直接適用或建議主管部門適用的刑罰以外的其他處理方法的總稱*陳興良.刑法總論精釋(第3版，下冊)[M].北京：人民法院出版社，2016.772.。曾有學者指出目前的非刑罰處罰方法剝奪和限制犯罪分子再犯能力的功能存在缺陷，應完善現有普通非刑罰處罰體系，同時建議在現有體系中增加“禁止從事一定職業或者擔任一定職務”等措施。此處的建議措施與從業禁止的處遇手段極為相似，但兩者也僅僅是適用后果上的類似。筆者認為，僅根據法條編排等結構因素就將從業禁止劃定為非刑罰處罰過于牽強，從業禁止與非刑罰處罰的適用條件和預防功能實現均有較大差異。

(一)適用條件的不同是區分兩者的根據

非刑罰處罰與從業禁止在適用對象上是有區別的，非刑罰處罰措施主要針對犯罪情節輕微不需要判處刑罰的犯罪分子，一般而言，適用非刑處置的前提是免除刑罰處罰。所謂免除刑罰處罰，是指對行為作有罪宣告，但對行為人不判處任何刑罰*〔16〕陳興良.刑法總論精釋(第3版，下冊)[M].北京：人民法院出版社，2016.772.。適用從業禁止的必備要件則包括刑罰條件，只針對于已因特定犯罪被判處刑罰的行為人。除此之外，非刑罰處罰措施與從業禁止雖均是在行為構成犯罪的情況下，才予以考慮是否對行為人適用相關措施，但是兩者的犯罪情節以及所體現的行為人人身危險性差別甚大。適用非刑罰處罰須具備刑法規定的免除刑罰事由，這種情節表明犯罪人的犯罪情節輕微，其人身危險性較小，即使對其免除刑罰也符合罪刑相適應原則〔16〕。從業禁止則恰恰相反，其適用是基于對犯罪人人身危險性的考察，只有在行為人可能再次實施相關職業犯罪時，即綜合判斷犯罪人人身危險性較大時才有必要適用從業禁止。兩者的適用條件不存在任何的交集或類似，適用從業禁止的犯罪分子的危險性要遠遠高于前者。

(二)預防功能的實現對區分兩者的影響

從業禁止的法律后果遠遠嚴厲于我國刑法規定的非刑罰處罰措施。目前非刑罰處罰體系中有五種處罰措施：訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、予以行政處罰和行政處分等，以上措施多是從財產權利和名譽權入手；從業禁止制度直接禁止從事相關職業，職業選擇對于每個人的重要性毋庸置疑，涉及生活的方方面面，甚至可能直接影響適用對象的基本生存。此外，非刑罰處罰僅著眼于具體犯罪情節，無法基于行為人的人格特征的綜合考量對其作出針對性處遇，從而導致非刑處置剝奪和限制再犯功能嚴重不足，對于預防犯罪有著極大的局限性；從業禁止制度直接杜絕犯罪人與可能誘發其再犯罪的外部因素的接觸機會，打斷犯罪人與周邊環境的作用過程，有意識地引導犯罪分子在刑罰執行完畢之后或者假釋之后的社會回復過程，從外部環境入手進而達到預防犯罪的效果。非刑罰處罰是在犯罪人免于刑事懲罰之后，給予犯罪人的其他處理方法，是刑罰的必要補充或替代措施，是強制犯罪分子實際承擔其刑事責任的具體表現形式*陳興良.規范刑法學(第2版，上冊)[M].北京:中國人民大學出版社,2009.329.；從業禁止更側重于預防犯罪人再犯罪，僅于一定條件下可彌補刑罰預防功能上的缺陷，并非對于刑罰本身有任何替代作用。因此將從業禁止制度定性為非刑罰處罰既不符合其形式要件，也不符合其實質內涵。

四、從業禁止屬于保安處分

保安處分說在幾種觀點中占主導地位，筆者亦較為贊同此定性。從業禁止納入刑法之前，“對于一些違法、犯罪人員禁止從事相關職業”的描述在我國法律體系中并不鮮見，如中華人民共和國執業醫師法第15條，因受刑事處罰，自刑罰執行完畢之日起兩年內不予注冊；證券法第131條，因違法行為或違紀行為被解除職務的證券交易所、證券登記結算機構的負責人或者證券公司的董事、監事、高級管理人員，自被解除職務之日起未逾五年，不得擔任證券公司的董事、監事、高級管理人員。此類限制或者禁止執業多被稱為行政法律中的保安性措施*以上觀點可參見,梁根林.刑事制裁：方式與選擇[M].北京:法律出版社,2006.279-280；苗有水.保安處分與中國刑法發展[M].北京:中國方正出版社,2001.167-169；時延安.保安處分的刑事法律化——論刑法典規定保安性措施的必要性及類型[J].中國人民大學學報,2013,(2).，但并不具備保安處分的全部特征。區分某一保安性措施是否屬于保安處分的形式特征在于，其是由法院或行政機關作出裁量決定，保安性措施多是由行政機關作出最終決定，保安處分的決定權則歸屬于法院，除此之外決定過程是否通過訴訟過程作出，執行過程是否由專門的法定部門進行監督也是區分兩者的重要依據*時延安.保安處分的刑事法律化——論刑法典規定保安性措施的必要性及類型[J].中國人民大學學報,2013,(2).。從這個角度來看，從業禁止完成了保安性措施向保安處分的蛻變，屬于完全意義上的保安處分。

(一)從業禁止完全符合保安處分的性質

保安處分，即對具有實施犯罪或其他類似反社會行為的特別危險的人，以防止這種危險、預防對社會秩序的侵害為目的，而給予的處分*張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社,1999.441.。保安處分的一般要件表現為其適用必須綜合考慮行為人的原因行為以及主觀要件，其中行為人的原因行為必須具有極大的不法程度，具體表現為前行為已構成犯罪，或因行為人不具備刑事責任能力而排除犯罪的其他違法行為；主觀要件則表現為行為人今后實施危害行為的危險性程度。這些假定條件也是區分保安處分與其他刑事制裁方法的實質依據，若某一刑事規范的適用條件滿足保安處分的一般要件，且違反后果是對行為人權益的剝奪或限制，就可將其定性為保安處分。

從業禁止針對于因實施特定犯罪而被判處刑罰的犯罪分子，原因行為要求構成犯罪。緊接著法條中明文規定可根據預防再犯罪的需要禁止從事相關職業，從這一表述可以看出并非所有利用職業犯罪的行為人都適用從業禁止，只有人身危險性較大、具有再犯罪傾向的才應被視為從業禁止的適用對象。從業禁止制度中，以適用對象的犯罪行為作為事實前提，進而通過危險性判斷認定適用對象有再次實施犯罪的可能性，這完全符合適用保安處分規范的積極條件。從保安處分適用的消極條件來判斷，保安處分與適用對象的罪責無關，因而其適用不考慮適用對象的罪責及其程度*時延安.隱性雙軌制——刑法中保安處分的教義闡釋[J].法學研究,2013,(3).。這一特征在從業禁止制度中也得到了充分體現，盡管法條中強調從業禁止的適用根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，但這并不意味著其適用以罪責為基礎，犯罪情況的考察是為了判斷犯罪人的人身危險性。人身危險性判斷過程中，從宏觀與微觀兩個層面對人身危險性評估予以體系構建，從行為人犯罪前、犯罪中、犯罪后三個階段進行整體考慮，確立“三段式”評估的基本框架……*陳偉.認真對待人身危險性評估[J].比較法研究,2014,(5).在從業禁止人身危險性的判斷過程中，犯罪情況的考察目的應在于，結合行為人犯罪中的具體表現，考察行為人實施的犯罪行為與其從事職業的關聯程度，進而對適用對象的人身危險性作出判斷。由此可見，從業禁止的適用是以犯罪分子的再犯罪可能性為核心，與犯罪人的罪責并無直接關系。從法律后果看，禁止適用對象從事相關職業毫無疑問是實體性的、對個人權益的剝奪和限制，并由法院進行裁量宣告，司法處分的特征使其區別于行政法中的保安性措施。

如上論述皆以從業禁止制度的法律特征方面為出發點，除此之外從目的與功能、國內外法條對比等角度進行考察，對于澄清從業禁止的性質亦具有重大意義。《刑法修正案(九)》增加從業禁止制度主要考慮是，實踐中一些行為人利用職業便利實施犯罪被處以刑罰，刑罰執行完畢或假釋之后從事相關職業時，仍然具有利用職業便利再次實施犯罪的可能性，然而之前刑法對此類行為人的處罰多體現于職務犯罪，對于其他職業再犯可能性沒有規定。從業禁止制度的創設目的就在于，有效預防這些行為人在相關領域內再次犯罪，這與保安處分防止對社會有危險的人侵害社會的目的特征相吻合。此外，很多國家和地區都將職業禁止納入刑法典中，如德國、泰國、中國澳門地區等。根據《德國刑法典》第70條規定禁止執業命令，對由于濫用職業或嚴重違反有關義務發生違法行為而判處刑罰，如對行為人和其行為進行全面考查后，認為繼續從事某一職業或職業部門的業務，仍會發生違法行為危險的，法院可禁止該人在一年以上五年以下的期限內執行職業或職業部門的業務*[德]德意志聯邦共和國刑法典[M].徐久生譯.北京：中國政法大學出版社,1997.44.。上述列舉禁止執業規定的內容與我國從業禁止制度相似程度較高，且在以上國家或地區均將其劃定為保安處分措施。

(二)對“保安處分說”質疑觀點的回應

通過以上分析，筆者認為，我國從業禁止的性質應界定為“保安處分”。但將其定性為保安處分之后，我們必然會直面這樣的質疑，即從業禁止在我國刑事制裁體系中的地位如何？我國現行刑事法律體系中沒有單獨的章節或條文來規定保安處分，將從業禁止定性為保安處分有超越當前立法的嫌疑，缺乏具體的法律條文依據。我國現行刑事制裁體系的突出特征為以刑罰為主導，這與大多數國家刑罰與保安處分并存的“雙軌制”制裁模式迥異*敦寧.后勞教時代的刑事制裁體系新探[J].法商研究,2015,(2).。在目前的刑事制裁體系之下，似乎根本沒有保安處分的容身之處，何談將從業禁止定性為保安處分。

對于上述所提到的質疑自然有其合理性，但也有值得商榷的地方。筆者認為，我們首先應該認識到我國刑事制裁體系早已發生巨大變化。“治安管理處罰—勞動教養—刑罰”曾是國家遏制違法犯罪的三級制裁體系*儲槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學出版社,2007.59.，三種制度均有其存在的合理性和專屬的管轄范圍，但勞教制度的廢除從根本上打破了傳統的制裁體系。勞動教養廢除后，原屬于勞動教養制度的違法行為需要依靠行政制裁和刑罰進行分流管制，然而考慮到行政制裁對于部分行為所能起到的懲罰和預防效應極其有限，勞動教養的制度功能很大程度上就需要刑事制裁來承擔，因此勞動教養的廢除必然會對我國傳統的刑事制裁體系造成極大的影響，面對這樣的挑戰刑事制裁體系構建勢必做出改變*敦寧.后勞教時代的刑事制裁體系新探[J].法商研究,2015,(2).。事實上，我國刑事立法已明確表明刑事制裁體系改革的動向，隨著2011年《刑法修正案(八)》規定社區矯正和禁止令等制度，我國刑法的制裁體系正由傳統的刑罰體系逐漸走向多元化的格局*趙秉志,袁彬.關注刑罰改革是刑法理論的重要使命 —15年我國刑法理論研究巡禮與前瞻[J].人民檢察,2016,(1).。《刑法修正案(九)》對我國刑事制裁結構更是影響深遠，在第37條之一從業禁止的規定中將“預防再犯罪”寫入刑法，以“刑罰執行完畢之日”作為期限起算日，這也是我國刑事制裁的功能與結構發生變化的有力證據。我們不能因為刑法中沒有規定保安處分而忽略從業禁止內含的保安處分特性，相反我們應該承認并且借鑒國外保安處分的適用程序，逐步完善從業禁止制度，以期真正實現預防再犯罪的立法初衷。

其次，《刑法修正案(九)》新增從業禁止制度，也標志著行為人的人身危險性逐漸成為我國刑事制裁的正當依據，不同于傳統的刑事制裁僅僅關注行為的社會危害性，轉變后的社會危害性與人身危險性的并存模式契合刑罰和保安處分“雙軌制”刑事制裁體系。長期以來，我國刑事科學對于保安處分一直保持懷疑和排斥的態度，拒絕構建保安處分制度，僅僅零散地規定少量的具有保安處分性質的措施。然而，隨著傳統刑事制裁體系的崩塌和刑事科學的轉變*該轉變不僅體現在《刑法修正案(九)》新增從業禁止制度，我國刑法中早已體現出多種具備保安處分屬性的制度，如收容教養、精神病人強制醫療、禁止令等。但是從業禁止制度所體現的刑事制裁的功能與結構的轉變更為明顯，具體體現為刑法條文中新增的“預防再犯罪的需要”、“自刑罰執行完畢之日”。，我國刑事科學對保安處分刑法化態度已發生重大轉變。刑事立法中保安處分刑法化趨勢逐漸顯現出來，即通過刑罰和保安處分的雙軌制和二者的配置替換，由保安處分彌補刑罰在社會保安和預防犯罪等方面呈現的功能不足，逐漸完善我國的刑事制裁體系，使其既注重懲治犯罪，又關注行為人再次危害社會的可能性，兼顧懲罰效果和預防效果*趙秉志,商浩文.論勞動教養制度的廢止與刑法調整[J].法律科學,2015,(3).。刑事制裁改革已步入關鍵時刻，此時我們須討論的問題不應再停留在刑法中是否有保安處分制度，而是在接下來的改革中如何進一步完善我國刑法中的保安處分制度，進一步完善我國的刑事制裁體系。

五、對我國刑事制裁體系的完善構想

我國以刑罰為主的刑事制裁體系在實現預防功能方面存在嚴重不足，勞教制度的廢除對我國的刑事制裁方法、范圍產生巨大沖擊，傳統的刑事制裁體系在許多方面都面臨著需進一步完善的問題*敦寧.后勞教時代的刑事制裁體系新探[J].法商研究,2015,(2).。在我國刑法日益重視預防功能實現的背景下，從業禁止入刑可看出我國刑事立法對刑事制裁的立場改變，傳統刑罰為主的單軌制制裁體系正逐步被刑罰與保安處分雙軌制所取代。基于我國刑法由懲罰到懲罰與預防相結合的功能轉向，在未來刑事制裁改革中應繼續保持保安處分刑法化的立法傾向，其理由和根據在于：

(一)有利于刑事制裁多元化的實現

刑事制裁手段作為犯罪的正式反應方式，理應與犯罪情節和犯罪人的人格特征相適應；但是犯罪現象與犯罪人的情況往往呈現出錯綜多變的特征，為保證所采用的制裁方式和強度與行為的社會危害性及實現行為人的人身危險性相適應，進而兼顧懲罰、威懾犯罪及教育罪犯，這就要求刑事制裁的多元化*梁根林.刑事制裁：方式與選擇[M].北京:法律出版社,2006.282.。刑事制裁多樣化涵蓋兩層內容：一層是刑事制裁基于一元(行為的社會危害性)或二元(行為的社會危害性及行為人的再犯可能性)*儲槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學出版社,2007.172-177.。我國長期以來所堅持的一元化模式重點關注行為的社會危害性，忽略行為人的人身危險性在刑事制裁體系中的重要性。隨著刑法所處的政治與社會語境發生巨大變化，現代社會越來越多地面臨各種人為風險，工業社會因其自身系統制造的危險而身不由己地突變為風險社會*[德]烏爾里希·貝克.世界風險社會[M].吳英姿譯.南京：南京大學出版社,2004.102.。面對社會轉型期刑事犯罪的持續上升、民眾基于社會安定受到威脅所產生的焦慮和不安擴大，反映在刑法上則表現為對于預防、控制犯罪的訴求日益強烈，立法內容愈加傾向于在危害或實害發生之前就對危險源加以處罰，此時人身危險性對于刑事制裁的影響開始逐漸顯現出來。另一層是刑事制裁的種類多元化，在與犯罪作斗爭的過程中，刑罰既非唯一的也非最安全的措施，對刑罰的效能必須批判地進行評估*[德]馮·李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.北京:法律出版社,2000.20.。然而如果以行為人具有再次實施犯罪行為的可能性為由，對其作出超越應承擔的刑事責任程度的判決，違背了罪責刑相適應原則的基本要求。在此基礎上建立的刑事制裁體系必然存在刑法基本原則與刑法機能之間的多重矛盾*梁根林.刑事制裁：方式與選擇[M].北京:法律出版社,2006.283.。刑事制裁一元化模式在預防犯罪方面的缺損被逐漸擴大，為彌補這一缺陷，保安處分作為刑罰的必要補充，就成為我們必不可少且極其有效的選擇。

(二)有利于勞教制度廢除后功能銜接

如上文論述勞教制度廢除前，與刑罰、治安管理處罰共同組成我國遏制違法犯罪的三級制裁體系，在各自的適用范圍內發揮作用。專屬勞動教養的適用對象大致分為兩類，其一就是多次違反治安管理處罰條例的行為人，刑法上沒有對其進行規制的相應罪名，僅依靠治安處罰難以達到相應的懲戒效應。對于此類常習性違法人群，勞動教養所著眼的就是行為人的主觀惡習，即行為人的人身危險性，以期達到預防犯罪與矯治犯罪人的目的。勞教制度廢除之后，盡管刑法處罰與治安管理處罰基本銜接，但其銜接的根基是行為造成的客觀結果的量之大小，而二者的共同點是將行為人的主觀惡習置于視域之外*儲槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學出版社,2007.172-177.。治安管理處罰不足以收到相應的懲罰效果，刑罰無法同時兼顧行為造成的客觀危害以及行為人的人格性征，勞教制度曾在一定時期彌補了我國法律制裁體系這一結構性缺陷，其廢除之后如何完成功能銜接也是我們應該考慮的問題。此類屢教不改的行為人，已養成實施某種行為的惡習，對社會安定具有一定威脅，通常僅僅基于犯罪情況作出的刑事裁決，無法實現對于這些人員的特殊預防目的*張小虎.論我國保安處分制度的建構[J].政治與法律,2010,(10).。保安處分恰恰是以強調行為人的人格性征為特點，是針對行為人自身的危險性所采取的特別措施*〔39〕苗有水.保安處分與中國刑法發展[M].北京：中國方正出版社,2001.183.180.，通過使用保安處分達到特殊預防的目的，正好彌補刑罰的不足。除此之外，保安處分刑法化又可以從根本上杜絕勞教制度實體處罰和操作程序等方面的嚴重違法性，筆者認為，從這個角度考慮，我們可以勞教制度的廢除為契機，實現保安處分刑法化的改造。

(三)有利于從正當程序規制保安處分

正如上文所提及的，我國現行法律體系的部分措施具有保安處分的性質，然而學界和實務界在對其法律性質定位時，大多選擇回避承認該特性，大多基于兩個原因：其一是形式上我國刑法中并不存在保安處分之名；其二則是保安處分與刑法保障機能之間存在對立關系，該制度侵犯人權的風險不可低估，一旦失控極易走向反面，成為踐踏人權的幫兇。保安處分作為一種靈活的刑事制裁措施，在刑罰之外以人身危險性的預斷為標準，其中許多措施的懲罰意味是顯而易見的，然而，保安處分的適用又不像刑罰那樣有嚴格的犯罪構成理論來支撐〔39〕。但是我們現在所面對的現實是，刑罰的預防功能難以滿足防衛社會的現實使命，我國法律已存在多種保安處分性質的措施，卻沒有相應的監督機制和嚴格的訴訟程序。以勞教制度為例，行為性質與其實際嚴厲程度極其不適應，同時缺乏相對應的嚴格的訴訟程序，以致于造成在實踐中存在很大的隨意性和混亂性。筆者認為，過分擔心保安處分刑法化導致侵犯人權不合時宜，相反在刑法中正式確立保安處分制度，整改如今保安性措施在法律體系中零散分布、缺乏制約機制的現狀，正是為保障人權盡最大努力。其次，考慮到部分保安性措施表現為對公民權利的嚴格限制或剝奪，將其規定在行政法規中不利于保障公民基本權利。如行政法規中規定的限制或禁止從事特定行業，涉及適用對象的就業等平等權益，特別是對于某些長期以該行業作為唯一固定收入來源的人員來說，可能危及正常生存，法律后果的嚴重性甚至超越某些刑罰。相對比，《刑法修正案(九)》中的從業禁止制度，人民法院以犯罪情況和人身危險性作為標準，經過嚴格的訴訟程序作出判決，更有利于保護公民的基本權利。因此，推進保安處分刑法化，在未來的刑事立法中建立一套完備有效的保安處分制度，配合適用合理有效的程序機制，可使我國的保安處分制度的預防犯罪的作用得到最大程度的發揮。

六、結語

綜上所述，從業禁止是《刑法修正案(九)》的一項重大制度創新，設立初衷在于彌補傳統刑罰在特殊預防方面所體現的不足。從業禁止定性不僅關乎制度自身的司法適用，更是我國刑事制裁體系結構轉化的重要標志。在具體的性質界定過程中，鑒于該制度的適用條件、適用后果等法律特征，相較于資格刑、非刑罰處罰措施，將其定性為保安處分更為合適，這也體現出我國刑事立法的保安處分刑法化的立法趨勢。社會轉型時期刑事犯罪持續上升，刑法所處的政治與社會語境已發生巨大變化，如何解決犯罪預防問題已成為當下亟需解決的問題，保安處分刑法化也因此成為一個無可回避的選擇。

On the Nature of Criminal Employment Prohibition System

CHEN Wei, ZHANG Hao-xun

(LawSchool，SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

As a development and innovation of criminal sanction,the employment prohibition system indicates functional transformation and structural transformation of Chinese criminal law pennalties.Based on the judgement of the offenders’ dangerousness,the system can be used for crime prevention,which is its positive significance.It is different from the qualifications penalty in legal characteritics and the purpose of punishment,also different from the non-penalty punishment’s applicable procedures and functions.According to the conditions and consequences of the employment prohibition system,it is more in line with security measures in essence.The additional system ,which declares the tendency of security measures to be crminal law measures,is conductive to the diversification of criminal sanctions.It can make up the insufficiency of criminal sanctions after the abolition of education through labor system,is the objective need of the protection of human righs and the specification of security measures from the due procedure as well.

employment prohibition system; qualifications penalty; non-penalty punishment; security measures

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170222.001

2016-12-11 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年2月22日數字出版，全球發行

本文系西南政法大學法學院2015年度研究生科研創新項目“刑法修正案(九)有期限從業禁止問題研究”(FXYYB2015010)的階段性研究成果。

陳偉,男,西南政法大學法學院教授,博士生導師,法學博士,主要研究方向：刑法學；張皓巽,男,西南政法大學刑法學研究生，主要研究方向：刑法學。

DF612

A

1672-769X(2017)02-0012-08