懲治危害食品安全犯罪的困境與破解

湛英杰

(上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100)

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【刑事法學論壇】

懲治危害食品安全犯罪的困境與破解

湛英杰

(上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100)

懲治危害食品安全犯罪困境的破解不僅在于立法體系的完善，也在于解決法律適用的困難。司法實踐中，危害食品安全犯罪案件由于證據(jù)和法律適用等原因，常常不能立案或者入罪，導致對此類嚴重危害公眾食品安全和身體健康的行為懲治不力。文章通過梳理危害食品安全犯罪在“主觀明知”“犯罪對象的性質(zhì)”“犯罪金額”等方面的認定難點，提出針對性的解決方法。

食品安全；主觀明知；法律適用

近年來，危害食品安全的行為頻頻成為社會關(guān)注的熱點，同時也成為行政執(zhí)法與司法整治的重點。無論是2011年的《刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑八》)，還是2013年兩高出臺的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，抑或2015年重新修訂的《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱新《食品安全法》)，既彰顯了頂層機構(gòu)對于保護食品安全的關(guān)注，也立體化了打擊危害食品安全犯罪的法律體系。

徒法不足以自行，頂層的立法并不能解決實踐中的全部問題，靜態(tài)的立法靠的還是動態(tài)的實踐。頂層設(shè)計固然重要，法律適用中的各種問題也不容忽視。日常生活中嚴重危害普通民眾食品安全的案件是否都能進入司法程序，涉案的犯罪嫌疑人是否都能被準確定罪并罰當其罪，是值得我們關(guān)心的問題。要真正實現(xiàn)對危害食品安全犯罪的有效規(guī)制，最根本的還是在司法階段。

本文將密切結(jié)合S市某區(qū)近年來查辦的危害食品安全刑事案件，發(fā)現(xiàn)存在的問題、困境和障礙，積極探索破解途徑，順暢工作機制，為保障民生和經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。

一、懲治危害食品安全犯罪法律適用的難點

(一)主觀明知

食品犯罪案件的主觀心態(tài)不同于普通犯罪容易通過行為人的客觀行為來判斷，譬如盜竊、搶奪的目的顯然是非法占有他人財物；同時犯罪嫌疑人、被告人往往為了逃脫罪責而辯解自己不知生產(chǎn)、銷售對象的性質(zhì)，導致行為人主觀明知的判定難度較大，追究刑事責任的困難加大。行為人主觀明知方面爭議焦點主要體現(xiàn)在“是否需要主觀明知”“主觀明知的內(nèi)容”以及“主觀明知的推定”。

1.生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等危害食品安全的犯罪均要求行為人主觀上明知。我國《刑法》第三章第一節(jié)規(guī)定的是生產(chǎn)、銷售偽劣商品類犯罪，但只有第一百四十四條到第一百四十八條使用了“明知”字樣，這是否意味著第一百四十三條生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪等其它罪名的認定，只要行為人客觀上有相應(yīng)的生產(chǎn)、銷售行為即可，而不論其主觀上是否明知？《刑法》第一百四十四條到第一百四十八條雖然特別使用了“明知”字樣，但其在性質(zhì)上屬于注意規(guī)定，提示注意避免在認定這些犯罪時出現(xiàn)疏忽，把不具有明知的情形也認定為相應(yīng)的制售偽劣商品類犯罪，并不意味著對于第一百四十條到第一百四十三條認定就不需要證明主觀明知的存在。正如有學者所說，“分則關(guān)于明知的認定，大多屬于可有可無的提示性、注意性規(guī)定，即便沒有關(guān)于分則明知的規(guī)定，對判斷故意的標準、過程都不會產(chǎn)生影響，司法上仍然應(yīng)根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，確定必須明知的事實”。[1]因此，在認定危害食品安全相關(guān)犯罪，對個案進行定性時，必須證明行為人主觀明知是偽劣商品或者有毒、有害食品原料，或者不符合安全標準的食品而生產(chǎn)、銷售，不能因為分則條文有否規(guī)定而差別對待，這也是注意規(guī)定區(qū)別于法律擬制的應(yīng)有之義。

2.對明知的判斷，首先要明確明知的具體內(nèi)容。司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人往往辯解只知道食品來源可疑，但并不確定食品的性質(zhì)。譬如，戴某銷售不符合安全標準的食品罪中，行為人戴某辯解雖然所售的銀耳有強烈的刺激性氣味,與正常產(chǎn)品有較大差別，但是不知曉涉案銀耳不符合安全標準，這種情況該如何認定行為人的主觀明知？筆者認為可以參考兩高一部《關(guān)于依法懲治“地溝油”犯罪活動的通知》(以下簡稱《通知》)中犯罪主觀的判定方法。《通知》規(guī)定，如果行為人明知是利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”而予以銷售的，定生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；如果無法查明“食用油”是否系利用地溝油生產(chǎn)、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知該“食用油”來源可疑而予以銷售的，根據(jù)鑒定意見確定具體的罪名。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪應(yīng)該要求行為人認識到其生產(chǎn)、銷售的食品存在食品安全隱患。雖然較之于一般人，食品安全的生產(chǎn)、銷售者更為熟悉其所生產(chǎn)、銷售的食品的來源、制作方法，但其畢竟不是專家，無法確知食品安全風險是否存在。對于認知各異的行為人如何適用相對統(tǒng)一的判斷方法，大陸法系刑法學者提出了“外行的平行評價”標準，即“以社會通念為基礎(chǔ)，對于規(guī)范的構(gòu)成要件要素事實之認識，不以專家認識之程度為必要，僅以一般人通常認識之程度為己足”。[2]只要從社會一般人的角度來看，行為人所生產(chǎn)、銷售的對象存在食品安全隱患，則可以認定為其具備明知。本罪“只需行為人對自己行為的危害后果有概括的認識，不要求行為人對所添加物質(zhì)的化學性質(zhì)及毒性詳細了解。”[3]

3.主觀明知推定的方法。在我國,受犯罪構(gòu)成理論的影響，加之民眾對稍有可能沖擊“無罪推定”原則的高度關(guān)注與極度敏感，立法部門對絕對嚴格責任甚或過錯推定責任等的引入都一直持高度審慎態(tài)度。因此，雖然當前食品犯罪猖獗、危害嚴重，但是有關(guān)刑事法律規(guī)定中并無對行為人“明知”，作系統(tǒng)、明確的界定。筆者認為，犯罪嫌疑人、被告人往往為了逃脫罪責而辯稱自己不知生產(chǎn)、銷售對象的性質(zhì)，導致了“主觀明知”的證明困難。但是如果因此而放縱犯罪，必然無法有效地維護市場經(jīng)濟秩序、保護消費者的合法權(quán)益。因此，作為保護法益和保障人權(quán)之間的妥協(xié)之舉，根據(jù)一定的客觀事實和證據(jù)推定行為人主觀上明知，應(yīng)當是被允許的。但“推定”作為一種廣義上的司法證明手段，不如用直接證據(jù)證明明知那樣可靠，因此在適用上必須嚴格。實踐中，通常結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的認知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案犯罪嫌疑人的供述和辯解、證人證言、產(chǎn)品質(zhì)量、進貨渠道以及進貨價格、銷售渠道等主、客觀因素予以綜合判斷。需要指出的是，“推定明知”的結(jié)論應(yīng)當允許犯罪嫌疑人、被告人提出證據(jù)進行反駁。因為“推定明知”并不是對“行為人明知”這個事實本身進行證明，而是對通常會得出明知結(jié)論的其它基礎(chǔ)事實進行證明，因此“推定明知”的結(jié)論相較于以犯罪嫌疑人、被告人的供述、被害人陳述、證人證言等直接證明行為人明知的情形而言，在準確性上不足，也正因為如此，“推定明知”的結(jié)論應(yīng)當允許行為人提出證據(jù)進行反駁，即如果行為人能夠證明自己確實不明知，自己確屬被蒙騙的，則不能認定為行為人構(gòu)成犯罪。

(二)犯罪對象的性質(zhì)

在危害食品安全刑事案件中，判斷犯罪嫌疑人、被告人生產(chǎn)、銷售的對象是不是屬于“偽劣產(chǎn)品”“假冒注冊的商品”“不符合安全標準的食品”或者“有毒、有害食品”往往成為問題的關(guān)鍵。法律、司法解釋中，“偽劣產(chǎn)品”及“假冒注冊商標的商品”的判定標準相對明確，“不符合安全標準的食品”“有毒、有害食品”則不然。在生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪中判斷“不符合安全標準的食品足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中判斷“有毒、有害原材料”成為困擾司法者的難題。

2013年兩高出臺的《解釋》明確了危害食品安全犯罪中部分罪名的追訴標準和量刑標準，對《刑法》第一百四十三條生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品罪中“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”的情形以及《刑法》第一百四十四條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中“有毒、有害非食品原料”進行了解釋。《解釋》的第二十一條進一步規(guī)定，“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”“有毒、有害非食品原料”難以確定的，司法機關(guān)可以根據(jù)檢驗報告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭作出說明。該《解釋》不僅為相關(guān)罪名的認定提供了可操作性的標準，更是為司法者在危害食品安全刑事案件中使用自由裁量權(quán)提供了法律依據(jù)，符合打擊危害食品安全犯罪的需要。

隨著《解釋》的出臺，地方也出臺了配套的實施意見。S市2013年出臺的《〈關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的若干意見》(以下簡稱《意見》)對《解釋》中的部分規(guī)定進一步細化，如“判斷是否屬于《解釋》第一條第(一)項中‘嚴重超出標準限量’，應(yīng)按照國家或者地方有關(guān)規(guī)定進行認定；國家或者地方?jīng)]有規(guī)定的，一般理解為超出國家或者地方限量標準的一倍；沒有具體限量標準的或者僅有定性指標的，應(yīng)根據(jù)檢驗結(jié)果，經(jīng)健康風險評估后認定”。該《意見》中出現(xiàn)“需要進行健康風險評估”還有其它三處，均是針對《解釋》中的模糊表述之處。從表面上看，該地方意見的出臺為司法實踐提供了可視的操作標準，然而實際上，“需要健康風險評估”卻幾乎抹殺了在該類型危害食品安全刑事案件中使用司法自由裁量權(quán)的所有可能性。

由此，在辦理危害食品安全犯罪案件中，除法律或者司法解釋有明確規(guī)定外，司法者無權(quán)對于何為“嚴重超出標準限量”“其他危害人體健康的物質(zhì)”等做出自由裁量，只能依賴于相關(guān)部門的“健康風險評估報告”。《解釋》的第二十一條所規(guī)定的，“‘足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患’‘有毒、有害非食品原料’難以確定的，司法機關(guān)可以根據(jù)檢驗報告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭作出說明”的規(guī)定也基本淪為空談。同時，實踐中相關(guān)部門出具“健康風險評估報告”的情況微乎其微。一方面是因為科學上要證明“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他食源性疾患”并不是容易的事情，有時還需要等待數(shù)十年的科學實驗結(jié)果；另一方面，將一個需要司法者綜合事實、證據(jù)、法律判斷的法律問題簡單、直接地轉(zhuǎn)換為一個技術(shù)問題，對于鑒定機構(gòu)來說也屬不易。

(三)犯罪金額

水、酒等液體性食品因其天然的特殊性，實踐中不易從食品本身來判斷其優(yōu)劣性或者是否具有危害性。因此，該類危害食品安全犯罪行為侵犯的法益通常為注冊商標權(quán)利人的商標保護權(quán)，涉及的罪名則多為假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪。這兩個罪名均對犯罪金額有較高的要求，辦理該類型案件的難點在于如何查清已銷售的犯罪金額。

食品是消耗品，在銷售后即消耗完畢，司法實踐中查扣實物可能性極小，需要收集大量的客觀證據(jù)來證實犯罪嫌疑人已銷售的金額。如若客觀證據(jù)不到位，則不易通過證人證言、犯罪嫌疑人供述等言詞證據(jù)來確認犯罪金額。如潘某某假冒注冊商標的商品案，系個體人員在經(jīng)營水站期間擅自使用無衛(wèi)生安全標準的凈水設(shè)備自行過濾，生產(chǎn)桶裝水并假冒品牌桶裝水進行銷售。該案中偵查機關(guān)充分收集銷售清單等書證材料，并能與犯罪嫌疑人的供述、購買桶裝水客戶的證言相互印證，從而確認潘某某已銷售的金額。因此，該類型侵犯食品安全的案件，應(yīng)將偵破重點鎖定在侵犯商標權(quán)類犯罪，注重銷售清單、送貨憑證等客觀書證材料，輔之以食品本身的查扣和鑒定。

二、破解懲治危害食品安全犯罪法律適用難點的建議

(一)建立類案辦理指引，突破法律適用瓶頸

為提升打擊危害食品安全犯罪的力度，司法者在理解、適用法律上已有所加強，如“食品”的定義、“主觀明知”的推定等。司法者應(yīng)進一步突破法律適用的瓶頸，建立類案辦理指引，有針對性地解決某一類危害食品安全案件中存在的問題，以提高辦理類案的效率和提升案件辦理的效果。

例如，在工業(yè)鹽系列案件中，關(guān)于“將大包工業(yè)鹽分包裝為小包食用鹽的行為”，是否屬于生產(chǎn)的一個環(huán)節(jié)，是否符合刑法第一百四十四條所規(guī)定的生產(chǎn)行為。司法者認為，根據(jù)舉輕以明重的原則，將工業(yè)鹽“冒充”食用鹽，將非食品原料完全替代食品并作為食品銷售的行為遠比刑法條文中的“摻入行為”性質(zhì)更為惡劣，應(yīng)依法認定為“生產(chǎn)、銷售”行為而予以入罪。這一做法解決了該類型危害食品安全犯罪案件中法律適用的難題，進一步保障了民眾的食品安全。

(二)加強司法者對鑒定意見的審查判斷權(quán)

在食品類案件查辦中，因為案件的專業(yè)性較強，審判機關(guān)非常看重專業(yè)機構(gòu)出具的鑒定意見，往往要求檢察機關(guān)提供符合刑事法律要求、帶有明確結(jié)論性意見的“檢驗報告”。而檢驗檢測機構(gòu)又不能出具這類“符合要求”的報告書，由此導致部分危害食品安全的案件不能成案。

鑒定意見審查判斷權(quán)是指司法者享有的對鑒定意見的證據(jù)能力和證明力進行審查的權(quán)利，其強調(diào)的是現(xiàn)代法治國家普遍遵循的司法最終裁判原則。司法最終裁判原則意味著法官享有其管轄事項的最終權(quán)威，即使是在科學證據(jù)時代，鑒定人或者專家證人參與訴訟的目的也僅是彌補法官專門知識不足，而不能成為科學之法官。

在目前的法律格局下，為了食品案件的順利移送、查辦，可以先通過專業(yè)檢驗檢測，再由下設(shè)的專家委員會出具專家意見，最后司法者根據(jù)《解釋》第二十一條的規(guī)定結(jié)合上述意見做出最終裁決，是比較現(xiàn)實的認定方式。

(三)強化刑事司法與行政執(zhí)法的有效銜接

危害食品安全犯罪作為行政犯的一種，具有雙重違法性，既違反食品安全行政管理法規(guī)，也違反刑法的規(guī)定。懲治危害食品安全犯罪時，刑法作為后位法依賴著食品安全管理法規(guī)的完備。同樣，危害食品安全犯罪案件的處理結(jié)果也直接受行政執(zhí)法機關(guān)前期執(zhí)法狀況以及行政執(zhí)法與刑事司法銜接效果的直接制約。實踐中，送檢食品變質(zhì)無法鑒定會導致查辦危害食品安全犯罪案件“擱淺”；主、客觀證據(jù)的固定、收集關(guān)系著犯罪數(shù)額的認定等。這些問題的解決往往都依賴于兩法銜接機制的完善。為了實現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法的無縫銜接，筆者認為可從以下幾個方面進行完善。

1.明確行政機關(guān)的移送職責，構(gòu)建分類管理制度。以往實踐中食品藥品監(jiān)督管理、質(zhì)量監(jiān)督等部門發(fā)現(xiàn)涉嫌食品安全犯罪的，也會將案件移送，但在沒有法律明文規(guī)定的情況下，部門之間容易在具體個案上拖拉推諉。《食品安全法》第一百二十一條規(guī)定“縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理、質(zhì)量監(jiān)督等部門發(fā)現(xiàn)涉嫌食品安全犯罪的，應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定及時將案件移送公安機關(guān)。對移送的案件，公安機關(guān)應(yīng)當及時審查；認為有犯罪事實需要追究刑事責任的，應(yīng)當立案偵查。”由此明確了分類管理的責任主體是行政執(zhí)法機關(guān)。對各類危害食品安全違法犯罪行為，食品藥品監(jiān)督管理、質(zhì)量監(jiān)督等部門首先要進行責任判斷，即食品藥品監(jiān)督管理、質(zhì)量監(jiān)督等部門首先要判斷行為人可能承擔的責任類別。對可能承擔刑事責任的，應(yīng)當依法移交司法機關(guān)進行處理；對可能承擔行政責任、民事責任的，依照相關(guān)規(guī)定自行處理。[4]同時，相關(guān)行政機關(guān)必須提高對案件的預(yù)判能力，綜合考慮違法數(shù)額的多少、危害行為輕重和危害結(jié)果的大小等因素，對不同層級的案件分別作出不同的處理。

2.完善證據(jù)保全、移送，實現(xiàn)行政執(zhí)法證據(jù)向刑事司法證據(jù)轉(zhuǎn)化。行政權(quán)與司法權(quán)在價值目標、運行方式、性質(zhì)功能、穩(wěn)定程度等方面存在顯著的差別。行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)；而司法權(quán)則以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)。因此，行政的違法性判斷并不能代替刑事違法性的判斷。行政執(zhí)法機關(guān)可以就證據(jù)的固定與保全等問題咨詢司法機關(guān)，如果認為存在犯罪或者當場發(fā)現(xiàn)犯罪的可能性較大，或是有證據(jù)表明涉嫌犯罪的行為人可能逃逸或者銷毀證據(jù)的，可以商請公安機關(guān)提前介入，協(xié)助調(diào)查取證等工作。司法機關(guān)也應(yīng)針對危害食品安全犯罪的特殊性，形成統(tǒng)一的定罪證據(jù)標準，為提高辦案質(zhì)量提供依據(jù)。

3.建立會商協(xié)商機制，保持協(xié)調(diào)通暢。國家已建立相關(guān)協(xié)商會商機制，先后召開了多次成員單位負責人會議和業(yè)務(wù)部門負責人會議，為各部門統(tǒng)一認識和協(xié)調(diào)行動搭建了平臺。該舉措對于完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接、建立案件協(xié)商會商機制、促進食品安全犯罪案件的辦理等起到了積極的推動作用。[5]各地方亦可結(jié)合區(qū)域情況，在懲治危害食品安全犯罪方面建立具有區(qū)域特點的會商協(xié)商機制，如聯(lián)席會議、重大案件提前介入、聯(lián)合執(zhí)法辦案等，保持長期有效的協(xié)調(diào)。

[1]周光權(quán).明知與刑事推定[J].現(xiàn)代法學,2009(2).

[2]陳子平.刑法總論(2008年增修訂版)[M].北京：中國人民大學出版社,2009.

[3]許桂敏.罪與罰的嬗變：生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪[J].法學雜志,2011(12).

[4]裴顯鼎.新食品安全法對預(yù)防和懲治危害食品安全犯罪的影響和意義[J].中國審判新聞半月刊,2015(10).

[5]張遠煌,徐 苗.危害食品安全犯罪防控對策探析[J].法治研究,2014(2).

(責任編輯：李江貞)

2017-06-29

湛英杰(1980-)，女，湖北漢川人，上海市閔行區(qū)人民檢察院金融檢察科檢察官，法學碩士。

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1672-1500(2017)03-0078-04