不動產買賣式擔保的法律適用
——以《民間借貸司法解釋》第二十四條為視角

李 蔚

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

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【民商法研討】

不動產買賣式擔保的法律適用
——以《民間借貸司法解釋》第二十四條為視角

李 蔚

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

以簽訂不動產買賣合同擔保民間借貸合同履行的案件在實踐中蓬勃發展，且此種情形下的糾紛也愈演愈烈。最高人民法院頒布的《民間借貸司法解釋》第二十四條給出了審理此類糾紛的解決思路，但是司法解釋過于簡單粗糙，未明確不動產買賣式擔保合同的性質、效力問題，也未明確債權人對標的物是否有優先受償權。不動產買賣式擔保實為債權擔保，不動產買賣式擔保合同實為代物清償預約，是諾成性合同，其不發生物權擔保效果，債權人無優先受償權。

民間借貸合同;不動產買賣式擔保;代物清償預約

隨著經濟體制改革的不斷深入，作為融資和投資渠道的民間借貸日趨活躍。民間借貸規模不斷擴大且借貸方式日益多樣化，直接導致大量糾紛成訟，人民法院受理案件數量快速增長，高居民事審判案件類型第二位。在過去的司法實踐中，各地法院對于民間借貸合同與買賣合同混合情形的司法裁判的意見和做法不一，甚至在此問題的裁判上最高法院先后公布的案例出現了“打架”的現象，產生了不良的社會影響。2015年9月1日起開始實施的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱為《民間借貸司法解釋》)第二十四條被理論界和實務界認為是對民間借貸活動中出現的民間借貸合同與買賣合同混合的司法規范，以期解決司法裁判出現的“同案不同判”，統一司法。

一、評析《民間借貸司法解釋》第二十四條

(一)內容

最高人民法院將其頒布的《民間借貸司法解釋》第二十四條調整的內容稱為讓與擔保，并采用兩款，對讓與擔保情形進行簡單地規范。

1.程序性規范。首先，界定了讓與擔保存在主從合同的關系，特指的是當事人簽訂買賣合同的真實意思是為借貸合同提供擔保，借貸合同是主合同，買賣合同是從合同；其次，從法院審理案件案由的角度，將請求實現讓與擔保中買賣合同約定的案件劃分到民間借貸法律關系，而非買賣合同法律關系，從而規范當事人訴訟法律關系的選擇以及規范法院審理時的標準，有利于統一裁判行為；再次，法院承擔闡明適用正確訴訟請求的義務，應當向起訴錯誤的當事人進行說明；最后，規范法院的裁判行為，當事人拒絕變更有誤的訴訟請求時，法院作出駁回起訴的裁定書，以拒絕對案件進行實體審理。

2.實體性規范。明確規定出借人取得勝訴判決后享有的權利，若借款人不履行判決義務，可以申請拍賣買賣合同標的物，以實際債權為清償范圍，遵循“多退少補”的規則。

(二)評價

1.優點。一是明確了此種糾紛中借貸合同和買賣合同的關系，前者是主合同，后者是從合同，簽訂買賣合同是為借貸合同的履行進行擔保。從而指明法院審理此類型案件的思路，應當依據民間借貸法律關系處理糾紛，并履行釋明義務。二是規定了債權人的申請執行權，買賣合同擔保賦予債權人在債務人不履行生效的金錢給付判決時，申請法院拍賣買賣合同標的物來實現債權。三是規定了強制清算義務，即對標的物拍賣的價金“多退少補”,拍賣所得高于借款本息的部分要退還債務人，拍賣所得不足償還借款本息的部分由債務人補足債權人。強制清算義務的規定，使買賣式擔保產生公平的法律效力，從而避免了“流質條款無效”的強制性不利后果。

2.缺陷。一是沒有說明讓與擔保成立的要件，最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華在最高人民法院召開新聞發布會上對《民間借貸司法解釋》進行情況說明時，將讓與擔保陳述為“民間借貸合同與買賣合同混合情形”，只是做了形式上的表述，如何判斷是否構成讓與擔保的實質要件并未作出解釋。二是該司法解釋對買賣式擔保的擔保物種類未做細致規定，沒有區分買賣式擔保合同的標的物是動產擔保、不動產擔保還是權利擔保，三者的物權變動效力要件有所不同，是否應當進行公示？在沒有特殊規定時是否應當適用民事實體法的有關規定，將擔保物的種類界定為動產、不動產和權利。三是沒有規定審查買賣式擔保合同的效力問題，直接規定可以拍賣擔保標的物的后果。這種不區分擔保合同是否有效，全面肯定的做法并不妥當。四是沒有說明買賣式擔保的性質，是物權擔保還是債權擔保，以及債權人對擔保標的物有沒有優先受償權。

二、不動產買賣式擔保法律性質既有觀點評析

筆者認為，《民間借貸司法解釋》第二十四條所規定的買賣式擔保包括不動產買賣式擔保，且這種擔保是實踐中常見的類型，爭議頗多，所以以不動產買賣式擔保作為研究的主要內容。《民間借貸司法解釋》第二十四條，只是從審理程序上對不動產買賣式擔保的案件進行規定，并沒有對買賣合同的實體性質予以說明，理論界和實務界對不動產買賣式擔保合同性質的爭論并沒有隨著該條司法解釋的實施塵埃落定。筆者寄望在查閱、研究、評析既有觀點的基礎上，形成對不動產買賣式擔保合同性質的認識，對第二十四條的理解和適用進行說明。對于不動產買賣式擔保合同性質的認識主要有物權擔保和債權擔保之分，對二者細化之后，在同一種性質內又有著不同的觀點。

(一)物權擔保

1.后讓與擔保說。該觀點是楊立新教授提出的，認為不動產買賣式擔保是一種特殊情形的讓與擔保，可以稱之為后讓與擔保。[1]主要針對民間借貸中簽訂商品房買賣合同來擔保債權的情況。該觀點將后讓與擔保界定為一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權，既不同于抵押權、質押權、留置權這些法定物權，也不同于所有權保留、讓與擔保這些非典型擔保物權。但其與讓與擔保又最接近，二者的區別僅在于擔保標的物權利的轉移時間：讓與擔保是先轉移擔保標的物權利，借貸合同債務履行完后再返還擔保人；相對而言后讓與擔保是把擔保標的物的所有權擬轉讓給債權人，先履行債務，在債務人不履行債務時，才能轉讓所有權清償債務。正是因為一個先轉讓，一個后轉讓，所以將不動產買賣合同擔保的性質歸于后讓與擔保。該觀點認為后讓與擔保合同依照合同法一般規則成立后，雖然擔保標的物所有權沒有轉移，卻會產生后讓與擔保物權的后果，債權人依此取得擔保物權，并發生對抗第三人的效果(善意第三人除外)和對擔保人的其他債權人對該擔保標的物具有優先受償的權利。楊立新教授指出可以依據“緩和的物權法定”，將后讓與擔保制度化。[2]該說是在《民間借貸司法解釋》出臺前提出來的，雖然沒有被司法解釋采納，但在實務界和理論界均產生了影響，有的案例是采納了該說的觀點做出的判決，引起了其他學者對不動產買賣式擔保的關注和研究，對該說的評價值得借鑒。該說存在兩個問題，一是后讓與擔保能否產生物權效力，二是定性為后讓與制度能否權衡當事人間的利益。眾所周知，我國不動產物權變動采取的是登記主義，未經登記不產生物權，不具有優先受償權。如果后讓與擔保是擔保物權，就應當符合立法對擔保物權成立的規定，即不動產買賣式擔保成為擔保物權的必要條件就是在簽訂不動產買賣式擔保合同時對不動產進行變更登記。而實踐中變更登記顯然會徒增高額的不動產交易稅，當事人出于利益考慮并沒有變更登記，只是簽訂了不動產買賣式合同，所以并沒有成立擔保物權。假若支持了楊教授所說，即后讓與擔保是未辦理不動產登記的買賣式擔保合同，屬于非典型的物權擔保，就會與物權變動法定原則相違背，故其不是物權擔保。

2.泛抵押權說。該觀點同意不動產買賣式擔保是物權擔保，是抵押權的內容。這是董學立教授針對楊立新教授的后讓與擔保做出的學術回應，提出在我國現階段已是“泛抵押權”的背景下，后讓與擔保和讓與擔保一樣，其內容已涵蓋在抵押權之中，沒有單獨創設的必要性。該觀點指出楊教授所界定的后讓與擔保，依然是讓與擔保的應有之意，讓與擔保在《物權法》立法中被舍棄的命運說明了這一概念的外延已經被抵押權所覆蓋，這是我國今日抵押權的概念和內涵已經泛化的結果(“法律、行政法規不禁止的財產”都可以抵押)。后讓與擔保實質是不動產抵押權，該觀點從物權法定原則的角度否定了讓與擔保的立法。認為后讓與擔保同讓與擔保一樣所涵蓋的擔保物權法律關系的實質是抵押權的內容，正是因為讓與擔保不存在和抵押權實質有別的擔保物權法律關系，無法被認可為一種新型擔保物權類型，繼而不能作為物權法定原則施以緩和的對象。[3]該說也認可不動產買賣式擔保合同是物權合同，但弊端同后讓與擔保一樣，并不能設立物權法上的擔保物權。

3.讓與擔保說。該觀點認為不動產買賣式擔保的本質是讓與擔保。該說將讓與擔保分為買賣式和讓與式兩種，把通過簽訂買賣合同的方式將擔保標的物的所有權附條件地讓與，當債務履行期滿后，債務不能履行，擔保權人能夠就該擔保標的物受償債權的擔保定義為不動產買賣式擔保。這種定義，將擔保權人的受償權限定在清算型的讓與代替了直接轉移擔保標的物所有權抵償借款的歸屬型讓與，可以合理解決商品房買賣合同的擔保造成的擔保物的價值遠遠高于借款的不公問題。該觀點認同擔保有效說，讓與擔保的物權性質是以習慣法的形式存在，不會對現有的物權體系造成沖擊，并不違反物權法定原則。

該說同樣沒能從理論上解決后讓與擔保和泛抵押權不能滿足物權變動法定模式的難題，但是該說最大的價值是從不動產買賣式擔保合同的清算效力進行闡述，能夠平衡當事人之間的利益，與第二十四條的強制清算規定一致。

(二)債權擔保

1.代物清償說。該觀點認為不動產買賣式擔保是債權擔保，并不發生物權效力。擔保型買賣合同并非真正的買賣合同，實質上是以物抵債協議，其效力情況按照合同法一般規則進行調整，并不發生物權擔保的優先受償權效果。[4]該說認為我國在代物清償的立法中應當舍棄它的要物性，從而使實務中未履行的代物清償可以成立，受債法保護。同時認為代物清償協議不適用流質條款無效的約定，故不動產買賣式擔保合同也不受流質禁止的約束。理論界對這兩點存在較大爭議。

2.代物清償預約說。該觀點認為不動產買賣式擔保是債權擔保，并以擔保性房屋買賣合同的法律性質為主題進行研究的，認為擔保性房屋買賣合同既不是讓與擔保、后讓與擔保或不動產抵押，也不是附條件的買賣合同或代物清償合意，而是一種附條件的代物清償預約。[5]該觀點提出清償期屆滿前后是代物清償預約與代物清償的分水嶺。清償期屆滿前，擔保性房屋買賣合同實為代物清償預約，其擔保機能在于預先為債權提供擔保，有利于保護債權人，不需要轉移擔保物的所有權；同時把清償期屆滿后擔保性房屋買賣合同解釋為代物清償合意，目的在于厘清雙方的債權債務關系。該觀點主張從代物清償預約的角度對《民間借貸司法解釋》第二十四條進行理解和適用是準確的立足點：代物清償預約本質上與流質條款具有一致性，也應當受到流質禁令的約束，不發生以物抵債的物權變動，認為擔保性房屋買賣合同中的買賣行為無效，應當按照民間借貸合同審理。但對標的物有清算功能，此時標的物作為代物清償預約的標的物被強制執行，若沒有預先登記則不產生優先受償權。第二十四條第一款和第二款在“一破一立”間反映了對債權人和債務人利益的動態平衡，體現的是一種折中的解釋路徑。

該說從債權合同的立場分析不動產買賣式擔保合同，可以擺脫讓與擔保、后讓與擔保和抵押權無法合理解釋不動產未經登記卻發生物權效力的難題。定性為代物清償預約，并不否定不動產買賣式擔保合同本身依法成立的有效性，在債權合同范圍內進行救濟，比較合理。但該說的缺陷在于未具體區分擔保性房屋買賣合同的內容及履行情況，一律否定擔保性房屋買賣合同的效力，值得思索。

(三)司法解釋所采觀點

雖然杜萬華主編的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》一書將第二十四條的內容命名為“讓與擔保”，但該條款避談不動產買賣式擔保的性質，直接規定審理裁判程序和處理結果，也沒有賦予不動產買賣式擔保合同的權利人對擔保標的物享有優先受償權，而是規定了債權人依據勝訴判決申請執行買賣合同標的物的權利，而不是表述成申請執行債務人普通財產。通過第(二)款這一規定來否定物權擔保說的觀點，從這一解釋可以推斷出最高人民法院并沒有將不動產買賣式擔保界定成物權擔保，更傾向于債權擔保。

三、不動產買賣式擔保的法律適用

(一)性質：債權擔保

物權擔保說并不符合我國物權成立的法定要件，所以筆者也更加認可債權擔保的觀點。對比代物清償說和代物清償預約說，筆者贊同代物清償預約說。值得肯定地是該說明確了代物清償預約發生的時間在債務清償期屆滿前，但代物清償預約說也存在問題，在未予區分代物清償協議的具體內容及履行情況的前提下，簡單認定代物清償預約無效，有以偏概全之嫌。

(二)不動產買賣式擔保合同效力

《民間借貸司法解釋》出臺之前，人民法院在審理不動產買賣式擔保的糾紛中，對買賣合同的效力認定存在著三種處理模式：一是流質無效，認為房屋買賣合同實質上是債權人在債務履行期限屆滿前，變相約定擔保標的物歸其所有，符合流質擔保的構成要件，故其后果同“流質擔保無效”。二是借貸當事人通謀虛偽意思表示無效，認為借貸當事人簽訂名為買賣合同實為流質擔保，依據《合同法》第五十二條的規定，法定無效。三是擔保有效，認為不動產買賣式擔保案件中，在不形成抵押權、質押權的情況下，不宜按照“流質擔保無效”進行認定，當事人簽訂的不動產買賣式擔保合同的效力僅依據合同法法定的生效條件進行判斷，不動產買賣式擔保在當事人達成合意且意思表示真實即雙方形成買賣法律關系，而買賣合同是附條件生效的擔保。而《民間借貸司法解釋》回避了買賣合同的效力問題，卻給予債權人申請拍賣買賣合同標的物的權利，所以筆者認為，買賣合同是有效的，發生債權上的效力。該合同的效力只依據《合同法》的規定進行認定，具體情況如下：

1．當事人在債務清償期屆滿前約定債務人不履行到期債務時以抵債物來清償債權，但未明確抵債物的所有權直接歸債權人所有，該代物清償協議在當事人之間具有法律效力，但對抵債物應進行折價或拍賣、變賣，并從拍賣、變賣價款中清償債務。對于當事人在債務未屆清償期之前達成以物抵債的協議，只要約定的內容不涉及抵押、質押的外在形式，就應依據“法無明文禁止即可為”的原則，肯定其效力。債權人有權依據代物清償協議請求債務人履行替代給付義務，但應履行清算程序，對抵債物進行折價或者拍賣、變賣，并對價款“多退少補”。此外，雖然當事人在債務未屆清償期之前達成的代物清償協議具有法律效力，但是該約定不具有對抗其他債權人的效力。

2.在代物清償預約中明確約定債務人不履行到期債務時標的物歸債權人所有，該約定因違反了流質禁止的強制性規定，轉讓約定無效。應當適用合同法中關于債務不履行責任的補救措施解決問題，即增加清算義務。法律設定禁止流抵、流質的主要目的是平衡雙方當事人利益，防止居于優勢地位的債權人牟取不當暴利，損害債務人特別是其他債權人的利益，維護民法的平等、公平原則。當事人在債務清償期屆滿前達成代物清償協議，約定債務人不履行到期債務時抵債物(包括動產和不動產)歸債權人所有的代物清償協議，該協議實際上具有擔保債權實現的目的，財產直接歸債權人所有，與禁止流抵(質)條款的約定內容是一致的。在此情形下，如果債權人以債務人違反代物清償協議的約定為由，要求債務人繼續履行協議或對所抵之物主張所有權的，人民法院應不予支持。由于代物清償協議無效，原債務未實際獲得清償，債權人可依原債務主張權利。[6]

3.當事人在債務清償期屆滿前約定以房屋或土地等不動產進行抵債，并明確在債務清償后可以回贖，債務人或第三人根據約定已辦理了物權變更登記，該行為符合讓與擔保的特征，產生物權變動的法律效力，債權人對該抵債物經折價或對拍賣后的價款具有優先受償權。由于不動產讓與擔保在辦理過戶登記過程中要征收高額稅費，故在我國現實生活中，不動產讓與擔保的事例并不多見。[7]對不動產買賣式擔保合同的性質應定性為債權擔保，對其效力應從代物清償預約角度進行理解和運用，對其結果應遵從代物清償預約受流質禁止的約束。需要注意的是代物清償預約無需因流質禁止使協議整體無效，只需要增加清算環節對不動產擔保物做出處理，用獲得的價款來解決債務清償問題，這樣的處置最大化體現了司法效率，平衡了當事人的權益。

[1]楊立新.民間借貸關系法律調整新時期的法律適用尺度——《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》解讀[J].法律適用,2015(11).

[2]楊立新.后讓與擔保:一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學,2013(3).

[3]董學立.也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷[J].中國法學,2014(3).

[4]陳 然.擔保型買賣合同的法律效力研判——兼評《民間借貸司法解釋》第24條[J].法制與社會,2016(5).

[5]張海鵬.擔保性房屋買賣合同法律性質之探析——兼析《民間借貸司法解釋》第24條[J].東方法學,2016(2).

[6]周 炎.最高法院法官解讀：代物清償協議的三種類型及裁判標準[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_9ed56f6d0102vmsn.htm，2016-05-03.

[7]高 治.擔保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策[J].人民司法,2014(23).

(責任編輯：宋 潔)

2017-03-20

2016年度河南省社科聯、河南省經團聯研究課題(項目編號：SKL-2016-457)。

李 蔚(1993-)，女，河南商丘人，鄭州大學法學院2015級碩士研究生，研究方向：訴訟法。

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1672-1500(2017)02-0058-04