茉莉公館800套住房“被違章”的法律責任辨析

文/宋安成

茉莉公館800套住房“被違章”的法律責任辨析

文/宋安成

2016年12月21日，上觀微信刊載了《上海一小區近800套房子涉嫌違建，300套已被凍結交易，業主喊冤……》一文，報道稱，上海閔行區浦秀路茉莉公館小區有近800套住房因業主將開發商“贈送”的“無底陽臺”補澆地板而惹上違建風波，其中300套的業主目前已收到違建認定書，且違建情況被注記進了房地產登記簿。對于違建的認定，業主們普遍表示難以接受，認為這樣的設計是開發商“有意為之”，作為業主是無辜的，不應該承擔如此嚴重的后果。

“買房送面積”是前幾年一些開發商常用的銷售手段，這一方式主要是源于當時“70、90政策”的出臺，開發商通過送面積的方式來規避政府對大房型住宅物業的限制。實際上，像茉莉公館這樣“買房送面積”的情況在上海曾大量存在，主要方式有挑高送夾層、飄窗送面積、預留可封閉空間送面積等。近兩年，由于政府規劃驗收收緊，房屋測繪可操作空間變小，開發商針對購房者的“買房送面積”情況大大減少。閔行區城管將所“送面積”認定為違章，確實掀開了冰山一角，我們不得不思考針對這一客觀存在的“違建”行為，究竟責任在誰，是開發商、購房人、物業服務企業還是政府監管部門。

澆筑陽臺認定為“違建”是否值得商榷

在認定各方責任之前，我們先討論一下城管將所送面積認定為“違章”的法律依據?！冻青l規劃法》第六十五條明確規定：“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除?！憋@然，報道中的茉莉公館小區所增建的陽臺底板是規劃圖紙中沒有的，從這個意義上講，城管部門認定茉莉公館業主搭建陽臺行為為違章并沒有太大的問題。上海市的地方性法規對于違章問題也有類似的規定，這里不再展開。

我們再從法律人的角度來考慮是否為違章的問題。本案例中購房人購買的房屋屬于復式房屋，其將本來挑高的空間用砼澆筑出一個兩層空間，是否屬于《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定的“合理利用”是值得商榷的。該司法解釋第四條規定：“業主基于對住宅、經營性用房等專有部分特定使用功能的合理需要，無償利用屋頂以及與其專有部分相對應的外墻面等共有部分的，不應認定為侵權。但違反法律、法規、管理規約，損害他人合法權益的除外?！币话闱闆r下對這一條的解釋應當是：對專用權的合理延伸，是不以營利為目的，不違反法律、法規的規定，不違反業主規約的。從本案的實際情況看，能否認定為“合理使用”爭議最大的問題是：是否違反法律或行政法規。對此問題討論的空間很大，法律強調未取得規劃許可證是違章建筑，但對外部空間的合理利用改造是否要取得規劃審批，確實是值得討論的。比如說，在不破壞承重結構的情況下將自己的房間進行重新分割，將未封閉的陽臺進行封閉是否也要申請規劃許可？本律師認為這是沒有必要再行審批的。本案中購房人未破壞房屋外立面、未破壞承重結構，認定為“合理利用”未償不可，所以，從這個意義上講，茉莉公館業主的做法是可以理解為對住宅共用部分的合理利用的。實際上，上海市一些層高超過5.4米的“類住宅”項目均存在購房人購得房產后將一層改為兩層的情況，如果按照閔行區城管的認定，它們完全可以被認定為“違建”。

“違建”行為行政法律責任辨析

從目前情況看，既然政府主管部門已經認定此舉為違章，我們便拋棄上文是否可認定為違建之討論，在此討論一下如果認定為違章，應如何確定各相關主體方的責任。本案例涉及的法律關系包括行政法律關系和民事法律關系，涉及的行政執法主體包括政府規劃主管部門、房屋管理部門和城管部門，涉及的行政相對人（民事主體）主要是開發商、購房人、物業服務企業。

我們先剖析行政法律關系。規劃主管部門、房屋管理部門和城管部門是否應當承擔行政法上面的法律責任？首先，規劃主管部門的一個重要職責就是核發《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》，這兩份許可證都是附圖紙的，具體附什么圖紙，法律、法規規定并不是太明確，但是綜合各地的要求來看，所附圖大多包括總平面圖、各層建筑平面圖、各向立面圖和剖面圖。如果開發商未按照規劃圖紙來施工，自然不應當通過規劃驗收。從茉莉公館的實際情況看，當時規劃圖中的陽臺部位確實在一層二層之間、三層、四層之間是挑高的，并沒有進行分隔，規劃驗收時房屋的情況也保持了與圖紙的一致性，從這個意義上講，規劃部門似乎不需要承擔法律責任。但并不能說圖紙與現場施工情況一致，規劃部門就無須承擔責任，因為如果這樣的房屋直接交付給業主使用，直接后果就是二樓的購房人若將南臥室的窗子（實際上開發商將其做成了底端離地20厘米的門，而非窗）打開，就可以直接跳到一樓的陽臺上，這顯然是不符合設計規范的，存在巨大的安全隱患。所以，這樣的房屋能通過規劃部門的驗收確實意味著規劃行政部門存在“不作為”或“亂作為”情況。所以，本律師認為，規劃主管部門對此“違章”行為應當承擔不可推卸的法律責任。

作為房屋管理部門也應當承擔相應的法律責任，因為從上海的實際情況看，房屋管理部門對房屋是否符合交付條件，是要進行綜合驗收的，比如說，水電是否到戶，小區內道路等室外工程的施工是否完成，等等。房屋管理部門應根據實際交付情況核發《房屋交付使用許可證》，面對前文所述如此之大的安全隱患，難道房管部門在綜合驗收時看不出嗎？這顯然是不可能的。

對于城管來說，其主要的問題就是長期的行政不作為，直到房屋交付使用后，甚至業主已經入住，才來認定違章，顯然有怠于執法之嫌。結合實際，本律師認為其最大的問題在于其采取的行政處罰手段——限制交易并不合法?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第八條規定：“行政處罰的種類包括：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責令停產停業；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。”此條規定的行政處罰顯然不包括“限制交易”，且其明確規定其他行政處罰只能由法律和國務院的行政法規來規定，顯然上海市人大和政府均無權規定“限制交易”的行政處罰，相關管理部門通過“限制交易”方式行使行政權力顯然有無法可依之嫌。

近幾年，上?！百I房送面積”的營銷手段已經大量減少，其原因就是規劃、房管等相關政府部門加大了管控力度，開發商不敢再用各種花樣來送面積。這從另一個角度折射出上海市以前大量出現的一個小區“集體違章”的情況是政府主管部門不作為所致。因此，這件事的責任主體顯然是非常明確的。

從上述分析可以看出，政府各主管部門如果認真執法，嚴格履行自己的行政職責，對開發商各類違章行為進行及時查處糾正，“集體違章”事件是完全可以避免的。如果有嚴重安全隱患的項目通過了規劃許可、規劃驗收，規劃部門對此責無旁貸。同樣，房管部門允許開發商將有安全隱患的房屋交付，也應當承擔相應的法律責任。作為行政相對人來說，不管是開發商或是購房人，如果未按照規劃要求進行施工，或者擅自違反規劃進行改建，顯然是應當承擔相應行政處罰的。另外，這里需要說明的是物業服務企業的行政責任問題，從國務院《物業管理條例》和上海市地方法規看，物業服務企業對于違章行為主要有兩方面的義務：一是制止；二是報告。如果其針對小區的違建行為未履行上述兩義務，房管部門可根據相關規定進行行政處罰。

“違建”行為民事法律責任辨析

本案中，如果開發商在預售房屋時宣傳可以將預留的“陽臺”進行澆筑以增加實際得房面積，顯然是違法的虛假宣傳，應當承擔相應的法律責任：一方面，可能面臨政府主管部門根據廣告法相關規定進行的行政處罰；另一方面，應當承擔由于虛假宣傳可能給購房人造成的實際損失。實際上，根據購房人所述，他們購得房屋后，開發商讓物業服務企業（關聯公司）對“陽臺”進行統一澆筑，如果法律上有足夠有效的證據來支持業主的說法，那么開發商就是實施違建的主體，應當承擔“恢復”的法律責任。

如果是購房人購買房屋后，自行對房屋進行了改建，在兩層中間澆筑出一個平臺，那么購房人就是違章的主體，應當承擔相應的法律責任，與開發商實施違章行為一樣，應當受到行政處罰，如果給其它業主造成結構上的安全問題，也應當承擔相應的法律責任。

關于物業服務企業的法律責任問題，國務院《物業管理條例》第四十五條規定：“對物業管理區域內違反有關治安、環保、物業裝飾裝修和使用等方面法律、法規規定的行為，物業服務企業應當制止，并及時向有關行政管理部門報告?！彼裕瑥哪壳暗姆梢幎矗飿I服務企業對小區的違章行為應當承擔制止和報告兩方面的義務。顯然，本案中的物業服務企業并沒有履行應當履行的職責，應當承擔相應的民事責任。承擔責任的具體形式，主要依據《物業管理服務合同》的具體約定，因違章而權利受到侵害的業主或業主委員會可以對未按照合同約定制止違章的物業服務企業提起訴訟，但是從司法實踐看，業主的此類訴訟難以得到法院的支持，一方面是因為由物業服務企業對“違建”進行行政執法的法律規定的立法基礎是有問題的，另一方面也因為法院難以量化物業管理公司的責任。

最后，買房“送面積”之主要責任在政府主管部門之不作為或亂作為，這樣才給了開發商“送面積”的空間，而無法辦理產權證的購房人在一定意義上實為受害者。

（作者單位：北京盈科[上海]律師事務所）