認罪“自愿性”的現實障礙及其制度保障

施珠妹

（西南政法大學 重慶 401120）

認罪“自愿性”的現實障礙及其制度保障

施珠妹

（西南政法大學 重慶 401120）

認罪“自愿性”存在兩方面現實障礙，一是權利保障體系的不完善，二是權力制約規則的缺失。保障認罪自愿性，一方面可以通過賦權提高自身反強迫能力，另一方面通過限權降低強迫認罪發生的概率。具體可以從以下兩方面加以完善，一是完善權利保障體系，例如建立并落實知情權的有關規定、充分保障被追訴人獲得有效的律師幫助的權利等；二是創建權力制約規則，例如認罪認罰從寬制度適用的案件應當要全程錄音錄像并在錄音錄像過程中引入其他參與主體、將看守所交由司法行政機關管理等。

自愿性；權利保障體系；權力制約機制

保障被追訴人認罪自愿性是現代刑事訴訟程序程序正當的基本要求，是認罪認罰制度得以推行的關鍵。供述自愿性的保障模式，“從發展演變的歷史看，既是一套權利規則體系，也是一套權力規則體系。一方面，刑事訴訟的立法改革和司法實踐需要繼續完善權利保障模式，另一方面還應重視權力制衡機制”[1]，從權利保障與權力制約兩方面為自愿供述保駕護航。但是，從目前學界對認罪自愿性存在的普遍擔憂上看①，這兩方面保障仍然存在嚴重的不足。

一、權利保障體系的不完善

保障被追訴人免受強迫供述應該是涵蓋知情權、辯護權與救濟權等重要權利在內的一系列環環相扣、具有內在邏輯關系的權利保障體系，而不是簡單的口號與宣言。其中，知情權是保障其認罪自愿性的前提，辯護權是關鍵，救濟權是保障。

（一）知情權。

1.相關法律規定。兩高三部頒布的《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》）第5條規定：辦理認罪認罰案件，應當保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認罪認罰的性質和法律后果。第8條、第10條、第15條分別規定在偵查、審查起訴、審判過程中，偵查機關、人民檢察院、人民法院應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利和認罪認罰可能導致的法律后果。

2.存在的問題。雖然有關法律對被追訴人的知情權進行了一定的規定，但是從有關規定以及具體實踐上看，這些規定幾乎都是宣誓性的，缺乏知情權的具體內容以及程序操作規范，主要體現在以下幾方面：

第一，告知內容太過狹窄。在認罪認罰制度中，被追訴人知情權的具體內容是認罪認罰的性質、享有的訴訟權利以及可能導致的法律后果。但是對于被追訴人而言，涉及其切身利益、其最關注的并不是認罪認罰的性質，而是指控的犯罪性質，指控的理由。除此之外，公安司法機關也有義務明確告知被追訴人該制度的利弊得失以及與其他程序的區別。而且進一步的訴訟進程被追訴人也并不了解，程序上的處置也應該是其享有的權利之一。最后，公安司法機關如果沒有履行相應的告知義務，被追訴人享有哪些救濟權也無從知曉。

第二，缺乏具體操作程序規則。從立法以及實踐看，對被追訴人知情權普遍重視不夠，缺乏知情權的保障與落實，更缺乏專門操作規則。《試點辦法》只是抽象的提到“辦理認罪認罰案件，要確保被追訴人了解認罪認罰的性質和法律后果”，沒有提到如何保障被追訴人的知情權，而且刑事訴訟法及相關的司法解釋也未涉及知情權保障的相關程序性規定。通過筆者對速裁程序的實證調研發現，法院對被追訴人知情權的保障主要是通過制作權利義務告知書的形式交給被追訴人閱讀，但是對于權利義務告知書應該由誰交給被追訴人，是承辦法官本人、書記員還是法院的任何人都可以？有關人員是否負有解釋義務，還是僅僅只是讓其自己閱讀簽名即可？權利義務告知書的內容應該包括哪些？被追訴人追問的內容是否應該予以記錄等相關程序都缺乏規定。

第三，缺乏被追訴人對告知內容的反饋機制。知情權的保障是雙向互動的過程，告知并不意味著義務的履行，只有確認被追訴人已經接收了告知內容，才能完全卸除告知義務。因此，如果公安司法機關只是單純的“告知”了，但是被追訴人本人一概不解，并不等于“知情”。但是從《試點辦法》中沒有發現任何被追訴人知情權的反饋機制的規定，實踐中對該問題也一向不太重視，導致被追訴人知情權實際上就等同于形式上的一紙文書。

第四，缺乏權利救濟機制。在認罪認罰從寬制度中，僅僅只是原則性的規定應該保障被追訴人對認罪認罰性質以及法律后果的知情權，并沒有規定權利受到侵犯的救濟途徑？如果被追訴人認罪認罰的供述是在其知情權被剝奪的情況下獲取的，供述的證據效力如何認定？被追訴人是否可以以此作為上訴的理由？或者被追人能否以其知情權沒有得到充分保障為由撤回認罪認罰的供述，要求程序回轉？對此法律沒有做出明確規定。

（二）辯護權。

1.相關法律規定。在認罪認罰從寬制度中，辯護權，尤其是有效的律師辯護是確保認罪自愿性的有力保證。全國人民代表大會常務委員會《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪 認罰從寬制度試點工作的決定》（以下簡稱《授權決定》）在被追訴人享有的眾多權利中，明確提出要保障被追訴人的辯護權，《試點辦法》也為保障被追訴人的辯護權規定了一系列的配套機制，例如告知程序、值班律師制度、聽取律師意見并附卷的規定、簽署具結書時辯護律師或值班律師在場制度等。

2.存在的問題。雖然《授權決定》與《試點辦法》對被追訴人的辯護權作出了較為詳細的規定，但是對于辯護權的保障仍然不夠充分，主要體現在以下幾方面：

第一，法律幫助作用的有限性。《試點辦法》第5條規定，犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，沒有辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知值班律師為其提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助。對被追訴人享有的法律幫助的權利，《試點辦法》將其限制在法律咨詢、程序選擇與申請變更強制措施等方面，但不包括直接辯護。而且雖然可以為其提供一定的法律咨詢等幫助，但是并沒有對值班律師的權利義務作出一定的規定，例如，律師應該盡到什么樣的義務，是否有約束性條件及如果未盡到一定的客觀義務應承擔什么后果等都缺乏明確的規定，對值班律師的資質以及辦案經驗等也都沒有一定的限制，再加上法律援助值班律師的經費保障不足以及律師自身職業素養與能力的不同，律師幫助可能逐漸演變為形式上的應付，對咨詢內容隨便應付了事，法律幫助的效果的確值得擔憂。

第二，法律援助辯護范圍的狹窄性。被追訴人認罪認罰沒有辯護人的，只有符合一定條件的，才通知法律援助律師為其提供辯護。也就是說，可能有很大一部分認罪認罰的被追訴人是無法獲得律師辯護的，此其一。其二，對選擇認罪認罰的被追訴人法律并沒有規定強制辯護制度，而是將是否申請法律援助的權利交由被追訴人自行處置。人民法院、檢察院、公安機關只是有義務告知其享有申請法律援助的權利，但是是否申請法律援助的決定權取決于被追訴者本人，被追訴人對律師辯護的意義認識不盡相同以及基于其他因素的考量，也可能導致相當一部分被追訴人主動放棄律師辯護的權利。

第三，辯護律師參與階段的不完整性。被追訴人可以在偵查、審查起訴以及審判的不同階段作出認罪認罰的供述，因此在不同階段都可能面臨強迫供述等影響供述自愿性的情形，需要通過律師的全程參與保障其認罪的自愿性。盡管《試點辦法》中規定，在簽署具結書時辯護律師或者值班律師應該在場，但是在公安司法機關訊問犯罪嫌疑人時律師并沒有在場，而只是在簽署具結書時在場，即使其簽署時是在律師的見證之下簽的，但是律師在訊問時沒有在場，其根本不清楚被追訴人是在何種情況下同意簽署具結書，此時律師僅僅只是起到見證人的作用，并沒有發揮其在保障認罪自愿性等方面的作用。而且，公安司法機關訊問被追訴人與其簽署具結書是否同時發生并不確定，如果僅僅只是規定在簽署具結書時在場是否會導致公安司法機關在訊問結束間隔一段時間后再讓其簽署具結書？即使存在刑訊逼供或者其他強迫性行為獲取的供述，間隔一段時間刑訊逼供的痕跡很可能消失，律師根本無從發現是否系其自愿狀態下的供述。

（三）救濟權。

1.相關法律規定。在認罪認罰制度中，被追訴人的救濟權主要包括程序方面的程序回轉與實體方面的上訴權。《試點辦法》第19條規定了兩種程序回轉的情形，一是違背意愿認罪認罰的，二是否認指控犯罪事實的，應當轉為普通程序審理。在實體救濟方面，《試點辦法》第23條規定，被追訴人不服一審判決上訴的，二審法院需要對事實認定、法律適用以及量刑情形進行前面審查，并根據不同情形分別作出裁定。

2.存在的問題。被追訴人程序與實體方面的救濟權是確保認罪自愿的重要保障，盡管從表面上看，被追訴人的確享有程序與實體方面的救濟權，但是立法對救濟權規定的不明確性以及抽象性可能導致救濟權實際上被架空，主要體現在以下幾方面：

第一，“違背意愿認罪”規定的抽象性與原則性，導致程序回轉的具體情形不明確，無法及時有效的轉化為普通程序進行審理。在自愿性審查模式中，存在主觀審查模式、客觀權利保障模式以及綜合審查模式三種模式，主觀審查模式存在判斷標準多重性、審查判斷隨意性等不足，而決定程序是否應該轉化為普通程序審理的關鍵因素便是“是否違背被追訴人意愿”，也就是說基本采用的是主觀審查模式，將被追訴人主觀上是否自愿完全交由法官自由裁量，缺乏一定的強制性約束標準。

第二，上訴審缺乏對認罪自愿性的審查，無法對被追訴人認罪是否自愿起到實質性的救濟作用。在認罪認罰案件中，由于一審案件中被追訴人自己主動承認檢察機關指控的犯罪，對量刑事實也不存在爭議，在二審上訴程序中，通過案卷信息幾乎很難發現事實認定、法律適用或者量刑方面存在的問題，因此被追訴人認罪的上訴審查內容與一般普通程序審理的案件一樣，圍繞事實認定、法律適用或者量刑建議等進行審查，可能無法真正達到糾錯改錯的目的。適用認罪認罰從寬制度審理的案件，筆者認為認罪的自愿性才是上訴程序審查的重點，如果對被追訴人認罪是否自愿這一根本性問題不加以審查，而直接圍繞事實認定以及法律適用等進行審查，無法保障案件的準確性。

第三，“不服適用速裁程序作出的第一審判決提起上訴的案件，可以不開庭審理的”規定簡單以程序不同區分書面還是開庭的依據，不利于對供述自愿性的審查判斷。《試點辦法》第23條規定，對不服適用速裁程序作出的第一審判決提起上訴的案件，可以不開庭審理。在開庭審理還是書面審的適用標準上，立法在這里采取了簡單的以適用程序作為劃分的標準并不合理。在認罪認罰案件中，由于被追訴人主動承認指控的犯罪事實以及對量刑建議都不存在爭議，因此認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結書內容的真實性、合法性才是二審審查的重點。所以，二審是否開庭應該以被追人是否對認罪認罰的自愿性以及具結書內容的真實性與合法性存在異議為區分標準，而并不是簡單認為，一審適用速裁程序的可以不開庭審理。

二、權力制約規則的缺失

從權力制約來看，為了保障被追訴人供述的自愿性，刑事訴訟立法改革和司法實踐需要完善權力制約機制，對公權力機關享有的可能影響認罪自愿性的權力予以一定的限制。其中，沒有對全部認罪認罰案件進行錄音錄像以及錄音錄像程序的單向壟斷性、羈押場所的不中立性等，成為保障認罪自愿性的嚴重障礙。

（一）錄音錄像程序覆蓋范圍不夠及單向壟斷性。

對被追訴人的訊問過程進行全程錄音錄像有利于保障被追訴人免受強迫供述，對保障其自愿認罪發揮著重要的作用。但是，在認罪認罰案件中，并不是所有案件都要全程錄音錄像，而是只有無期徒刑、死刑或其他嚴重犯罪才應當錄音錄像，覆蓋范圍明顯不足，加之錄音錄像程序的單向控制性其對保障自愿認罪的功能大大減弱，甚至可能導致自愿性保障功能的異化，相反淪為“佐證”供述自愿性的依據。具體而言，主要表現在以下兩方面：

1.沒有對全部認罪認罰案件進行全程錄音錄像。《試點辦法》沒有對錄音錄制度進行規定，因此是否進行錄音錄像應該參照其他相關法律的規定。根據《刑事訴訟法》第121條規定，只有對可能判處無期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件，才應當對訊問過程進行錄音或者錄像，對于其他案件，并沒有規定強制錄音錄像制度。所以，為了避免將來對認罪自愿性存在爭議，公安司法機關在訊問犯罪嫌疑人時，可能會根據被追訴人認罪態度的好壞決定是否進行錄音錄像。對于雖然自愿認罪，但是存在認罪反復或者猶豫不決的，可能會選擇性的進行錄音錄像，作為將來證明其認罪自愿性的證明依據，錄音錄像資料反而成為“佐證”其口供自愿性的不利證明。再者，由于沒有對認罪認罰案件的訊問過程進行全部錄音錄像，可能會導致判處無期徒刑以下的被追訴人，如果存在刑訊逼供等違背意愿獲取供述的行為，無法運用錄音錄像資料依法維護自己的合法權利。

2.錄音錄像過程的單向控制性。錄音或錄像過程的單向控制性最主要體現在以下幾方面：一是錄音錄像制作主體為公安司法機關內部工作人員，缺乏客觀中立性。在認罪認罰案件中，即使對訊問過程進行錄音錄像，一般也是公安司法機關內部負責錄音錄像制作的工作人員，容易受到內部工作人員或領導的揮該，導致所錄制的錄音錄像不夠客觀與中立。二是錄音錄像制作開始與結束的時間完全由內部人員自行決定。可能對被追訴人翻供或辯解內容完全不與錄制，而只錄制承認供述，所以即使有錄音錄像資料，也可能無法準確判斷是否是自愿供述，是否存在漏錄或補錄的情況。

（二）羈押場所的不中立性。

在中國，未決羈押的場所是與偵查機關有著千絲萬縷聯系的看守所，而并不是獨立的司法機關或者其他中立的場所。由于羈押場所隸屬于公安機關不夠中立，導致辯護律師參與會見難、偵查機關訊問過程缺乏制約與監督等問題。缺乏律師的參與，程序的不透明與公安機關對看守所的單方壟斷，使得訊問過程更加秘密與不可控制，可能導致被追訴人被強迫認罪情形的發生。具體而言，由于偵查機關對羈押場所的壟斷，缺乏外部制約機制，可能帶來以下一些問題，不利于保障被追訴人自愿認罪：

1.辯護律師參與、會見難。由于羈押場所并非是獨立于偵查機關的司法行政機關，因此往往從妨礙偵查的角度盡量減少律師會見，更談不上訊問時通知律師到場對訊問過程進行監督。律師的參與、會見對被羈押的追訴人而言，尤其是在認罪認罰案件中，具有重要的意義。因為律師可以為其提供專業的法律意見，可以及時聽取被追訴人的意見與看法，對非法訊問情形進行及時監督。但是，由于羈押場所隸屬于偵查機關，看守所在決定是否允許律師會見時往往無法站在客觀中立的立場，可能導致可見可不見的最終都不見，造成辯護律師參與會見難，不利于保障被追訴人的自愿認罪。

2.為偵查機關疲勞審訊、暴力威脅等非法訊問提供方便。因為羈押場所隸屬于偵查機關，偵查機關可以決定何時、采取何種方式對被追訴人進行訊問，看守所地位的不獨立決定了其根本無法對訊問過程形成任何有效的監督。因此，偵查機關可以根據偵查犯罪的需要，采取刑訊逼供、暴力威脅、疲勞審訊、夜間審訊、不允許休息、睡覺、強光照射等可能導致被追訴人物理與精神上強迫的行為以獲取口供。不論采用何種方式獲取口供，往往起到立竿見影又不容易被發現的效果。

（三）“自愿性”審查的隨意性。

目前在自愿性審查模式中，基本采用的是主觀審查模式，即從被追訴人主觀意志出發，判斷供述是否是其自由意志的表達，往往由法官進行自由裁量，沒有相對確定統一的標準。隨意性的審查判斷不利于對強迫取證等行為形成反向制約與威逼效應，可能會導致一系列問題。從非法證據排除規則的實踐運行情況大膽推測，對刑訊逼供、暴力威脅等導致典型的非自愿供述的情形排除的例子都微乎其微，要排除未在規定的場所進行訊問或者未依法進行錄音錄像等導致擬制的非自愿口供更是難上加難，而是否存在威脅、引誘或者欺騙等行為及該行為對口供是否自愿的影響力更是因人而異，除非達到明顯程度，否則法官一般不會輕易排除該口供。

三、認罪“自愿性”的制度保障

是否自愿本身蘊含了對被追訴人內心情感的判斷，縱使在經驗豐富的美國辯訴交易中，也無法信誓旦旦的言稱在辯訴交易中被追訴人的有罪答辯完全出于內心深處的自由意志，一個國家的法律制度只能在制度層面盡量減少“可視”的被迫認罪，一方面通過賦權提高自身反強迫能力，另一方面通過限權降低強迫認罪發生的概率，以達到認罪自愿的概率最大化。

（一）權利保障體系的完善。

保障被追訴人免受被迫認罪，需要一系列相互銜接、邏輯嚴密的權利保障體系，但是在這個權利系統中，知情權、辯護權與救濟權是體系的骨髓和核心，只有這些權利得到充分落實之后，其余的權利才有搭建的可能。

1.建立并落實知情權的有關規定。陳瑞華教授認為，要保證被告人在認罪認罰方面的自愿性，法院需要在三個環節上加強被告人的權利保障，其中首要環節便是對被追訴人知情權的保障[2]。由此可見，保障被追訴人的知情權對自愿認罪的重要意義。筆者認為，對知情權的保障可以從以下兩方面進行完善：

第一，擴大被追訴人知情權的范圍。被追訴人有權利明知以下三方面內容：一是實體內容；二是程序規定；三是救濟機制，而不僅僅是認罪認罰的性質以及認罪的法律后果。具體而言，首先，實體內容應該包括以下兩點：（1）立案偵查或者指控的犯罪性質以及理由。這是保障認罪的首要前提。因為只有保障被追訴人對自己所處的境遇充分了解的基礎上，才能在此基礎上作出有罪供述或者無罪辯解。（2）認罪認罰從寬制度的有關內涵。例如，認罪認罰從寬制度是什么？適用認罪認罰從寬制度享有的權利與義務、可能產生的風險？因為認罪認罰從寬制度屬于新的制度探索，只有保障被追訴人充分了解該制度，才能打消其內心顧慮，鼓勵其經過利弊權衡后作出自愿認罪。（3）哪些情形屬于可能影響其自愿供述的強迫行為。一般而言，如果不是提前明確告知哪些行為屬于可能影響其供述自愿性的行為，被追訴人通常對實踐中發生的類似情形并不知情，無法依法維護自己的合法權益。如果通過權力清單等方式，明確告知被追訴人哪些行為是實踐中明確禁止的，更有利于提高其維權以及收集相關證據的意識，依法保障自己的合法權益。（4）其他權利以及應當遵守的訴訟原則。例如辯護權、公開審判權以及證據裁判原則、直接言辭原則等。其次，被追訴人有權了解認罪認罰的相關程序規定，例如適用認罪認罰從寬制度與普通程序有什么區別？哪些程序被簡化？對其有什么影響？最后，還應當明確告知，當被追訴人認為其權利受到侵犯時，可以尋求哪些司法救濟途徑。

第二，制定詳細的操作程序細則。主要包括三方面的內容：一是如何落實知情權的相關規則；二是被追訴人對知情內容的反饋程序；三是救濟權如何落實。對于上述被追訴人享有的知情權，筆者認為可以通過以下途徑予以落實：（1）在偵查、審查起訴與審判環節均建立權利義務告知書制度，制定專門的適用認罪認罰從寬的權利義務告知書，將上述知情權的相關內容通過權利義務告知書的內容予以專門的明示。（2）鑒于自愿認罪是適用認罪認罰從寬制度的關鍵與底線，因此有必要在訴訟各階段建立權力清單制度，尤其是要重視偵查階段的權力清單建設，將可能導致被追訴人供述不自愿的情形通過權力清單的形式專門予以規定，而且還應該把權力清單交給被追訴人閱讀，或者當面向其解釋，被追訴人在不存在權力清單所列情形時進行簽字確認，與具結書一起作為認罪認罰從寬制度的必經程序。（3）明確規定負責告知的人員。相關權利義務告知的過程同時也是了解與案件有關情況以及鼓勵被追訴人自愿認罪的重要途徑，因此負責告知的相關人員應該是專門負責該案的法官或者法官助理、偵查人員、檢察人員，而不能是司法輔助人員或者其他案件的偵查、檢察人員。（4）告知的方式應該是書面與口頭相結合的方式，既要有書面的介紹讓被追訴人自己閱讀，同時還應當將其中的要點通過口頭的形式明確告知。其次，對于被追訴人的反饋機制，筆者設想的是，除了一般的簽字確認的形式外，還應當增加被追人詢問內容與回答情況的記錄。最后，應當明確規定當被追訴人權利受到侵害時，享有以下救濟途徑：（1）上訴權。如果被追訴人在沒有充分了解認罪認罰以及相關制度或者指控的性質與理由的情形下做出認罪的決定，隱瞞了對其自身利益重要的信息就等于某種程度的欺騙，因此應當有權利以此為由提起上訴。但是，必須有條件限制，即有理由證明有關知情權內容的剝奪對被追訴人是否自愿認罪有重大影響，也就是如果其知悉相關內容，被追訴人便不會做出認罪的決定。（2）向有關機關進行申訴的權利。根據知情權侵犯的不同階段，分別向不同的有權機關進行申訴。有關機關應該在接到申訴請求決定之日起3日內及時作出答復。（3）如果有證據證明有關知情權內容的剝奪對被追訴人是否作出認罪的決定有重大的影響，被追訴人之后作出的同意認罪的具結書應當不具有證據效力，被追訴人有權撤回之前的認罪承諾，并從新選擇是否適用認罪認罰從寬制度還是選擇普通程序進行審理。

在其中，有幾點需要注意：一是告知知情權時注意語言措辭的使用。語言應該盡量通俗易懂，忌諱用詞太過專業與官方化，而且內容應該具體詳實，而不能是泛泛之談。二是要充分發揮公安司法機關有關工作人員“釋法”的作用。因為根據被追訴人自身素養的不同，即使最通俗易懂的語言仍然有一部分被追訴人并不理解，這個時候就需要有關司法機關工作人員進行詳細的說明。三是陳述應該客觀公正的表達，避免以偏概全或者著力渲染有益之處，而對其不利的地方只字不提。

2.充分保障被追訴人獲得有效的律師幫助的權利。確保被追訴人的知情權是提升其自我辯護的能力，而獲得有效的律師幫助權是增強其律師辯護的能力，只有兩者相互結合，才能最大限度的增強其抵御被迫認罪的能力，保障其認罪的自愿性。目前在認罪認罰從寬制度中，存在的最大的兩個問題，一是律師辯護的數量，二是律師辯護的質量[3]。筆者認為可以重點從確保律師辯護的數量、辯護的質量與律師全程參與三方面來保障被追訴人獲得有效的律師幫助的權利：

首先，為了解決律師辯護的數量問題，筆者認為應該實行強制律師辯護制度。大多數學者從“一般的犯罪嫌疑人、被告人不具備法律常識或者因其法律權利受到限制，律師辯護對被追訴人免受強迫認罪的重要意義”這一角度提出要實行強制律師辯護制度②，筆者深表贊同。在認罪認罰案件中，必須保障每個被追訴人都有獲得律師辯護的權利，否則自愿性都是空談。具體來說，就是應當把所有適用認罪認罰從寬制度的案件納入法律援助的范圍，沒有辯護律師的，一律指定法律援助律師進行辯護。

其次，為了解決律師辯護質量的問題，筆者認為可以從以下幾方面加以完善：（1）將律師咨詢的內容擴展至直接的辯護。應當明確規定，律師咨詢的內容不僅限于對相關法律問題的咨詢，還應當包括直接辯護。這也是實行強制律師辯護的應有之義。因為律師幫助的內容如果僅僅只是停留于法律咨詢方面，對律師無法形成任何的壓力，律師不用為咨詢內容承擔任何責任，如果再缺乏法律援助機構以及律師事務所或者律協的監管，最后律師咨詢可能演變為走過場，無法真正保障被追訴人免受強迫認罪。而且被追訴人可能無法準確了解案件中的關鍵或者重點問題，即使向律師咨詢，咨詢的效果可能并不理想，無法發揮律師幫助的應有功能。（2）重視律師專業技能培訓。在目前律師市場暫時還無法滿足律師強制辯護這一基礎要求的情況下，進一步對律師的資格進行限制，實行法律專業人士辯護的觀點[3]并不太可行。筆者認為，在認罪認罰從寬制度中，目前最需要解決的問題是建立律師普遍辯護或強制辯護制度，在滿足前者的前提下進一步完善辯護質量。但是，筆者并不贊同要在認罪認罰案件中實行法律專業人士辯護制度，因為死刑案件作為最嚴重的刑事案件，尚沒有實行律師資格準入的情況下，為了配合某一試點的運行就將所有資源盡可能向其傾斜的行為并不理性，缺乏整體意識與大局視野，一旦試點結束，容易造成較大的反彈。所以，結合目前現有的律師資源，可考慮重視律師的專業技能培訓以代替對律師資格的限制。在認罪認罰案件中，律師在開展工作之前，必須接受相關的培訓，培訓人員應該主要以法官與律師為主，制作專門培訓手冊，將可能出現的強迫認罪的情形、需要掌握的技能、考評機制等問題記錄在內，并接受技能測試與定期的抽查。（3）制定合理的考評機制。在適用認罪認罰的案件中，各地在試點辦法或者實施細則中要制定一套專門的考評機制，作為律師資格準入、退出、激勵與懲戒的評定依據，對律師的執業行為進行一定限制。另外，考評機制中應該增加被追訴人對律師的滿意度評分或者是其他反饋機制，因為被追訴人最為最利益相關群體，而且又是律師“服務產品”的直接“消費者”，其應當有權利對自己的產品進行評價的權利。在未來律師行業更加商業化運營的時代，顧客對產品的評價應該是評價“產品”性能的重要因素之一。

最后，保障律師的全程參與。律師全程參與并不意味著律師必須“全程”陪著，這既不現實，也無必要。這里所講的律師全程參與指的是律師必須在訴訟的每個關鍵節點全程參與，而不僅僅只是在簽署具結書時在場，而對訴訟進程甚至是案件發展起到關鍵作用的訴訟節點便是每個階段的訊問程序。具體而言，應當規定，在偵查階段、審查起訴階段、審判階段訊問被追訴人時，律師應當在場，否則將構成重大的程序違法。

3.落實被追訴人的救濟權。救濟權是確保被追訴人認罪自愿性的最后保障。鑒于認罪認罰從寬是一項涉及程序與實體的綜合性制度，為了打消被追訴人認罪的顧慮，確保認罪的自愿性，應該在程序與實體上進行雙重保險。具體而言，應當從以下兩方面落實被追訴人的救濟權：一是采用抽象概括與具體列舉相結合的方式明確程序回轉的具體情形；二是將認罪自愿性問題作為二審審查的重點，并且以被追人是否對認罪認罰的自愿性以及具結書內容的真實性與合法性存在異議作為開庭審還是書面審的區分標準。

首先，應當明確程序回轉的具體情形。《試點辦法》第19條規定“違背意愿認罪認罰的”，缺乏具體的判斷標準，將自由裁量權交由法官進行判斷，由此可能導致被追訴人的程序回轉權被虛置。針對此問題，筆者認為，當務之急是要將違背自愿性的情形通過具體列舉與抽象概括的方式進行規定，根據對被追訴人客觀權利的侵害程度，將實踐中常見的可能導致被追訴人供述不自愿的情形明確予以列舉，違背相關規定獲取的被追訴人的口供將構成重大程序違法，依法不具有證據效力，不得作為證據使用。

其次，在上訴審全面審查的基礎上，應當將自愿性問題作為二審審查的重點，而且決定二審是否應該開庭審理時，除了原來刑事訴訟法規定的二審應該開庭的情形之外，應當增加規定，在適用認罪認罰從寬制度的案件中，被告人、自訴人及其法定代理人有證據證明認罪是不自愿的上訴案件，應當開庭審理，而不應當像《試點辦法》中僅僅以適用的訴訟程序作為是開庭還是書面審的決定因素。

（二）權力制約規則的創建。

目前在認罪認罰從寬制度中，一方面需要加強對被追訴者的知情權、辯護權與救濟權的權利保障，增強被追訴者自身抵抗強迫認罪的能力；另一方面需要進一步限制規范有關權力的行使，以減少強迫認罪發生的概率。筆者認為，可以重點從以下幾方面進行完善：

首先，認罪認罰從寬制度適用的案件應當要全程錄音錄像。要解決錄音錄像過程的單方控制性，筆者認為應該引入其他參與主體，打破錄音錄像程序的壟斷現狀。具體而言，（1）檢察機關的程序參與。在公安機關負責全程錄音錄像的案件中，應該實行審錄分離原則，訊問人員由公安機關內部負責訊問的相關人員進行，與之級別相對應的檢察機關派專門的技術人員負責進行錄音錄像。公安機關在訊問犯罪嫌疑人之前，應當提前告知檢察機關訊問的時間與地點，檢察機關接到訊問通知時應該立刻安排有關人員做好準備。檢察機關負責錄音錄像的技術人員獨立于公安機關進行錄音錄像，不受公安機關訊問人員的約束。在檢察機關人員未到場之前不得進行訊問，否則有關訊問筆錄不得作為證據使用。在正式訊問開始前，檢察人員應該咨詢犯罪嫌疑人是否存在未錄音錄像而被訊問的情形，應當如實記載，并由犯罪嫌疑人、訊問人員與檢察人員共同簽字，與錄音錄像資料一并存檔。（2）辯方的程序參與。對于被追訴者本人而言，其程序參與主要體現在開始與結束錄音錄像時，應當當著被追訴者本人的面開啟與結束錄音錄像設備，并明確告知被追訴人正式開始訊問，宣讀享有的自愿陳述等相關權利。因為告知程序意味著對被追訴者享有的一切權利的尊重，向其傳達“其可以根據自己的意愿供述”的友善信號，減少訊問環境的封閉性與壓迫性對被追訴者意志的束縛，能夠“對犯罪嫌疑人自愿供述，起到一種促進和證明的作用”[4]。辯護律師對錄音錄像過程的參與，筆者認為可以著重從以下兩方面進行完善，一方面，賦予辯護律師在錄音錄像過程中全程在場的權利，而此前提就是辯護律師訊問時必須在場。因此，要切實保障辯護律師在訊問過程的全程參與必須首先解決兩大障礙，一是要對所有適用認罪認罰從寬制度的案件實行全程錄音錄像制度；二是要規定訊問時律師必須在場。另一方面，只要律師簽署保密協議，應當允許律師對錄像音錄像資料的復制與拷貝權。這樣辯護律師可以對訊問過程進行詳細研究，一旦發現存在問題可以有針對性的播放相關內容，提高訴訟效率，而且還可以對公安司法機關的訊問行為形成一定的制約與監督，有利于偵查機關規范訊問行為。（3）人民監督員的程序參與。如果屬于檢察機關自行負責偵查的案件，應當由專門的能夠錄音錄像的人民監督員進行。具體的操作程序可以參考檢察機關的程序參與相關內容。

其次，應當將看守所交由司法行政機關管理。在我國現行的偵查機關和看守所一體的機制下，即使引入其他參與主體，打破錄音錄像的單方壟斷的現狀，但偵查機關與看守所這種“管理體制上的同一性，組織機構上的親近性、偵查訊問程序的封閉性，也很難讓外部監督因素進入偵查訊問程序，從而讓偵查訊問過程失去一定的制約”[5]。所以，為了更好的保障被追訴人認罪的自愿性，除了要對全程錄音錄像制度進行一定規范外，還應當進一步改革當前看守所與偵查機關一體化的機制，將看守所從公安局下剝離出來，交由司法行政機關管理。而且看守所的主要職能包括“對依法被刑事拘留、逮捕的未決人員的羈押、監管職能，保障其訴訟權利，制約監督辦案機關訴訟行為特別是偵查行為的職能”③。為了能夠履行對未決人員的羈押、監管，保障其訴訟權利以及對辦案機關的訴訟行為進行一定監督，必須要求看守所具有獨立于辦案機關的法律地位，只有保證其法律上的獨立地位，才能確保其客觀中立的履行職責，而不至于淪為偵查機關的“第二戰場”。

最后，規范“自愿性”的審查判斷，改變自愿性審查判斷隨意性的現狀。筆者認為，從積極正面角度對何為“自愿”進行解釋不太實際，但是可以總結實踐經驗，對哪些訊問行為可能導致“不自愿”的情形進行提煉總結，制定出詳細的判斷“非自愿”的操作細則。操作細則的具體內容，應該著重突出以下幾部分：（1）應該遵循的基本原則。例如證據裁判原則、直接言詞原則等，即審查判斷是否屬于違背意愿供述的，應該以客觀存在的證據作為依據，最終不論得出“自愿”或“不自愿”都必須有相關證據支持，而且應當親自聽取被追訴人本人口頭陳述，從而對自愿性形成內心確信。（2）自愿性審查判斷的基本方法。判斷是否自愿時，重點應該從被追訴人權利保障的角度出發，判斷是否存在侵犯被追訴人權利的情形，如果屬于對被追訴人權利造成嚴重侵犯的情形，則直接推定為不自愿供述；如果不屬于對權利的嚴重侵犯，則由法官結合訴訟經驗與職業素養，判斷某種權利侵犯對被追訴人內心自愿認罪造成的影響，綜合各種情形作出判斷。（3）可能導致非自愿供述的具體情形。應該組織實務部門具有辦案經驗的相關人員以及專門研究偵查訊問、犯罪心理學等領域的專家學者共同探討，對實踐中存在的具體情形進行類化分析，從中抽象出具有代表性、概括性以及可類別性的具體情形予以固定，作為判斷是否是非自愿供述的重要參考。

結語：犯罪嫌疑人、被告人供述作為一種特殊的證據形式，只有保障其認罪的自愿性，才能最大限度的保障案件的真實可靠性。但是目前的司法改革實踐與機制設計對認罪認罰自愿性保障方面存在嚴重的不足，未來認罪認罰的完善應該繼續圍繞著權利保障模式以及權力制衡機制的方向繼續努力。

[注釋]：

①例如，張建偉教授提到：“忽視了偵查階段，刑訊逼供雖然有所收斂但仍然存在，以及法律中亦無自白任意性規則及其保障的現實，進入審判的被告人之律師辯護率還不高，如何保證他的認罪是實質自愿，是必須加以重視的問題。”參見張建偉：“認罪認罰從寬處理：內涵解讀與技術分析”，《法律適用》2016年第11期，第 3頁；顧永忠教授提出，“程序上對認罪的自愿性保障不夠充分。例如被告人一般都是普通人，不具有法律知識和訴訟經驗，在訴訟中與控方在案件證據信息掌握程度上極不對稱，而實踐中被告人，特別是基層法院審判的案件中百分之七十到八十以上的被告人都是認罪的，沒有律師為其辯護。這就使得被告人認罪的自愿性缺乏有效的保障”，參見顧永忠：“關于 “完善認罪認罰從寬制度”的幾個理論問題”，《當代法學》2016年第 6期，第 131頁；陳瑞華教授：“為防止被告人在被脅迫或受利誘的情況下做出錯誤的認罪認罰，也為了避免可能發生的冤假錯案，有必要建立一種保障被告人認罪認罰自愿性的制度機制。”參見陳瑞華：“認罪認罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運行經驗的考察”，《當代法學》2016年第 4期，第 6頁。

②例如，王敏遠教授認為“為了保障自愿和真實，需要辯護律師的參與，給其提供強有力且有效的幫助”，2016年11月24日京都刑事辯護研究中心與耶魯大學中國中心共同舉辦了“關于刑事訴訟中的‘認罪認罰從寬’制度研討會上王敏遠表示http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4Mzg2MTkwNg%3D%3D&chksm=87f65636b081df201842661485fc4fe40263f8b3e9221bac32701c7913ccded2016e26ad5c6f&idx=1&mid=2649947851&scene=21&sn=01f39c31b2534810f1fb14240a5c9163，最后訪問日期2017年2月10日；在2016年5月22日北京舉辦的“認罪認罰從寬制度中的律師”研討會，一些學者認為一般的犯罪嫌疑人、被告人不具備法律常識或者因其法律權利受到限制，如果沒有法律專業人員的幫助，犯罪嫌疑人、被告人在認罪認罰過程中很可能遭受強迫、誘惑。參見祁建建：“‘認罪認罰從寬制度中的律師’研討會綜述”，《中國司法》2016年第7期，第37頁；譚世貴教授認為，為保證犯罪嫌疑人認罪的自愿性，防止刑訊逼供的發生，應當在偵查階段建立法律援助值班律師制度，參見譚世貴：“完善認罪認罰從寬制度的思考”，《中國社會科學報》2016年7月6日第005版等。

③關于看守所的主要職能劃分詳見顧永忠：“論看守所職能的重新定位——以新《刑事訴訟法》相關規定為分析背景”，《當代法學》2013年第4期，第80頁。

[1]馬靜華.供述自愿性的權力保障模式[J].法學研究，2013，(3):171.

[2]陳瑞華.“認罪認罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運行經驗的考察[J].當代法學，2016，(4):6.

[3]祁建建.認罪認罰從寬制度中的律師”研討會綜述[J].中國司法，2016，(7):37.

[4]易延友、田昌喜.同步錄音錄像問題研究[J].人民檢察，2012，(2):11.

[5]劉文化.全程錄音錄像制度之正讀[J].南華大學學報(社會科學版)，2014，(3):86.

The Practical Obstacles of Confession Voluntary and its Protection

SHI Zhu-Mei

There are two practical obstacles in confession voluntary.One is imperfect guarantee system of rights,the other is deficient guarantee system of powers.Improving the ability to counter compulsion through empowerment and reducing the occurrence possibility of compulsory self-incrimination through power restriction can protect confession voluntary.Specific efforts should be made in the following ways.The first is to improve the guarantee system of rights.for example，making relevant regulations about right to know to adequately safeguard the accused’s right of achieving help from lawyers.The second is to establish restrictive mechanism of power.For example,recording the whole process of cases with lenient system,introducing other participants in the audio and video process,and handing the detention house over to judicial administrative organization.

voluntary;guarantee system of rights;restrictive mechanism of power

DF7

A

1674-5612（2017）03-0132-10

（責任編輯：李宗侯）

2017-01-11

施珠妹，（1991-），女，福建寧德人，西南政法大學2015級碩士生，研究方向：刑事訴訟法學。