性別與女性法官的司法決策

閆志勇

(南開大學，天津 300350)

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·女性與法律研究·

性別與女性法官的司法決策

閆志勇

(南開大學，天津 300350)

將性別研究和女權主義相結合，并援引美國最高法院女性大法官的判決案例，進而深入剖析女性性別與女性大法官司法決策這兩者間的關系發現，女性性別因素對女性大法官的司法決策沒有本質性影響。女性大法官判決思維的塑造在很大程度上是由其本人的出生背景、成長環境、受教育程度、工作經歷等決定的，在作出決策過程中女性大法官獨一無二的人生歷程左右了大法官本人判決的思維路徑。女性大法官在司法審判中與男性大法官一樣，同樣嚴格依照對法律的理解和解釋并系統運用法學思維進行裁決。因此對于女性大法官司法決策的認識應當客觀中立。

女性；女權主義；美國最高法院女性大法官

一、引言

在很長一段時間內，人類社會對女性存在著一定的偏見。至今在世界范圍來看，對女性的歧視和不公或多或少依然有跡可循。從發達國家到發展中國家，女性的權利在一定程度上都遭受了差異性的對待。對女性附屬地位的描述在中外神話中都能找到痕跡，例如《圣經》中描述女性的初始即夏娃僅為亞當身上的一根肋骨，也是夏娃禁不起毒蛇誘惑而慫恿亞當共吃欲望之果。女性由于其身體特質在人類社會活動中被歸于弱者，相較于男性她們身體體能的弱勢甚至被自然而然地推演出其大腦及思維也同身體一般孱弱。長久以來，人類社會將女性角色設定為只適合在家庭生活區域內活動，這導致女性的身影在社會公共事務管理中長期處于空白、缺失狀態。政治、宗教等權力領域在相當長的時期內缺乏女性的參與，同樣在法律這一領域女性涉足的時間也非常晚，過去法律的制定和執行也是由男性所把持。男性認為女性的能力不能勝任法律工作，因此在以往相當長一段時間內性別的區分在法律領域內可謂涇渭分明。例如，美國聯邦最高法院的首位女性大法官奧康納以優異成績從斯坦福大學法學院畢業后欲在律所謀得一份律師工作，但律所的回復是她更適合從事秘書崗位；再如，美國聯邦最高法院第一位拉美裔女性大法官索托馬約爾在初任大法官時受到哈佛法學院一名男性教授的攻擊，諷刺其智商不足以勝任大法官的工作。那么，我們對于女性的性別成見應當作何看待與理解？女性在法律領域尤其是位居于美國聯邦最高法院大法官這樣的職位上，她們的判決是否受所謂的性別因素的干擾呢？

二、對女性性別的偏見及女權主義的發展

什么是性別？從生物特征上，我們人類面對這樣的問題時往往非常絕對地認為性別就是用來區分男性女性的一系列生理特征的，但這樣的區分實在是太過于絕對。性別種類多的，例如像四膜蟲這樣的單細胞真核生物具有七種性別。而像很多低等生物又是無性別的，性別的區分只有在進化后的高等生物種群中才存在。而且，即便是兩性區分明顯的生物種類，像一些魚類或鳥類等還是可以改變其性別的。低等生物根本沒有性別之分，相對高級別生物的性別又有雙重類型、多重類型，以及可轉換類型，所以說，我們所處的生物圈的性別其復雜性超過了我們的預想。通過對性別種類的了解，我們人類也需要反思長久以來對男女性別嚴格區分的絕對化觀念。男性與女性的性別差異真的那么絕對嗎？或許我們不應該僅僅以生殖系統的特征將性別絕對化，“因為女性與男性的生殖系統由胚胎中相同的部分發育而來，每個部分在另一個性別中都有它發育中的對應部分，或者同源基因”[1]。一般來講，我們通過對性染色體的構成來區分男性與女性的不同，Y染色體的存在與否決定了男性女性之分。但性別的確認不能簡單化、絕對化，常規的男性女性的不同生殖特征僅僅是大多數個體情況的總結，我們忽視了特殊的相對來說較為少數的個體。例如雙性人的性別特征，雙性人的形成如何用Y染色體的影響來解釋呢？通過對無性別、同種類有N重性別、雙性性別等的生物現象的觀察，筆者認為，性別不能作為區分同種類生物物種的一個絕對化標準。在人類生物種類特質上，我們運用二分法來絕對地區分“男性”或“女性”是過于武斷的，這樣的絕對二分法對我們具有很大的誤導性。

從人類置身的外在環境來看，男女內在生物屬性的差異也造成了社會對女性的差別對待。從原始社會到當前的社會環境，兩性在經濟、政治、社會等方面的差異被人們理所當然地“合理漠視”著。女性如今的地位是從古至今由縱向歷史與橫向社會結構雙重影響的結果。女性由于其性別所擔負的很多特殊責任諸如生育責任，導致其只能在僅為生存奔波的人類社會發展的初期階段必須依附于生產輸出時間較為穩定的男性。傳統上對女性的刻板印象是：身軀柔弱，身高和肌肉不如男性，喜歡哭啼，肩負生育撫養責任，不適宜外出工作而應當居家操持家務，感情用事，理性與邏輯思維能力不強，缺乏領導才能及政治素養，等等。殊不知這些都是社會對女性的刻板印象。人類作為靈長類動物的一支，女性本身具有特殊的生理特性與生育特質，從胚胎到分娩，嬰兒需要在女性母體中發育很長的時間，且新生嬰兒需要母親對其長達幾年的照顧才能有一定自理能力。因此延續后代的重任自古由女性承擔，這也就阻礙了女性外出打獵等生產活動，女性分散于各自的居所也導致其接受信息及參與集體活動較少。生育使命與家務瑣事將女性禁錮于有限的封閉空間，因此上述對女性刻板印象的塑造，“罪魁禍首”是女性在社會上的分工與所處的環境。“在原始時代，沒有比父親親屬關系代替母親血統更重要的意識形態的革命了。此后，母親被貶低到乳母、女仆的行列，而父親的主宰地位受到頌揚。父親掌握大權，并傳遞給后代?！盵2]之后，男性利用神話、宗教等鞏固其統治地位，女性長期處于由男性主導并獲益的宗教、社會制度、法律等的壓迫之下。

這種長期對兩性性別內在與外在的不正確認識，導致被歧視并被壓迫的女性的“女權主義”意識慢慢地有所覺醒，她們為消除對女性自身的歧視和壓迫開展了種種平權運動。“男人只要慷慨地打碎我們身上的枷鎖，并且滿意于跟一個有理性的伙伴共處，而不是滿足于她們奴性的屈從，那么他們就一定會發現我們是更規矩的女兒，更深情的姐妹，更忠實的妻子，更有理性的母親，總之，是更好的公民?！盵3]瑪麗·沃斯通克拉夫特通過對女性自身墮落、虛榮等的批判，喚醒女性獨立起來，承擔更多的道德義務，而不是做男性的觀賞物和附庸。法國女作家波伏瓦認為女性不應以女性化的特殊道德品質來束縛自己，她認為：“女人并非天生，而是后天造就的……現代女性接受男性的價值觀，她為自己能以和男性相同的方式進行思考、采取行動、開展工作、從事創造而自豪?！盵4]后現代女性主義中的過程女性主義代表人物瑪約麗·蘇哈克的觀點更為理性和中和，她提出了“男女兩性‘共同創造’一種‘普遍而健康發展’的性別關系模式。這一概念與‘兩性對立’‘男女平等’都不同，它認為所有人都應當是完美的，人的健康發展需要女性不斷追求完美，而與女性相關的男性也應該不斷追求完美。”[5]從世界范圍來看，更多比例的女性接受良好的教育，她們運用與男性無差異的大腦來思考、學習、創作、工作，她們運用智力提升了自己的經濟、政治地位，她們“關注女性與男性、女性與社會、女性與全球環境等的和諧相處”[6]。從有性別的女權主義運動到超越性別的女權主義運動，更多的女性通過理論上的研究為更好的兩性關系提供了可和諧相處的優化模式，她們理智地矯正大眾的偏見，讓整個社會大眾清晰地認識到：對女性的不公就是對人類前途的阻礙，性別歧視的受害人不僅僅是女性，而是整個人類。因此今后對女性的認識應當回歸到人類所共有的大范疇特征，而不是膚淺地只依據外表的生理特征來判斷，所有人都應當依靠其思想、能力及對人類整體的貢獻多少來被衡量、被尊重。

三、性別歧視案件中女性大法官的客觀裁決

通過上述對女性性別的分析可得知，所謂的性別特征部分是由于人類長期以來的性別偏見所致。而我們更多關注的應當是人之為人的特征，不能將人類作人為的固化分類。雙性人或同性戀、雙性戀等人群的發聲讓我們意識到將性別二分是錯誤的。女性的性別特征長久以來由男性主導而定義，女性的各種美德和性別特色也是男性主宰的社會去要求和引導她們成為那般的。女性至今依然被認為其生理及心理等方面是稍劣于男性的，女性在政治、法律等領域的參與度從全世界范圍來看依然還是較低。女性在智力和邏輯思考能力等方面被認為不夠資格來參與社會的管理和司法的運行。“所有權威的位置，無論在政治、經濟、法律、宗教、教育、軍事、家庭中，都保留給男性。用男性的標準評價女性，而不是相反?！盵7]隨著更多女性大法官在美國最高法院擁有更多席位之后，她們在司法領域所樹立的榜樣，以及她們在庭審、表決及意見撰寫等整個最高法院的司法運行中的出色表現，讓我們客觀真切地認識到以往將女性隔絕排除于法律體系的做法是荒唐的。從1981年里根總統任命的第一位美國聯邦最高法院奧康納大法官起到現在，相繼已經有金斯伯格大法官、索托馬約爾大法官及卡根大法官共4位女性大法官任職于美國最高司法權力機關。現任女性大法官的數額如今也占到美國聯邦最高法院的三分之一還多。我們將通過對她們在最高法院作出的判例的剖析，來粉碎建立在偽命題基礎之上的問題：女性大法官由于其女性特質在判決案件上與男性大法官是不同的。

以奧康納初任大法官職位的前期所參與判決的案件，即密西西比女子大學訴霍根一案為例。密西西比女子大學是一所只招收女性的專門培養護士的學校。而當時的外科男護士霍根為了避免自己被淘汰(因為他只有接著攻讀四年的護理教育才有資格繼續擔任他所從事的職業護士)，向密西西比女子大學提出申請希望在該大學攻讀護理學學士學位?；舾鶡o力承擔其他專門類醫學院的高額學費，且密西西比女子大學距離他和妻子的居住地很近，所以密西西比女子大學是霍根先生最為理想的選擇。但密西西比女子大學拒絕了他的入學申請，而且在發來拒絕的信件中聲明該校只招收女性，且該作法是得到了法院認可的。霍根隨即以自己受到性別歧視為由向法院提出訴訟，聯邦地區法院認為該校為女性提供專門教學的行為是正當的，霍根隨即提出上訴。美國聯邦第五巡回上訴法庭認為密西西比女子大學禁止男性入學的規定違憲，僅僅以性別作為入學限制的規定違反了憲法平等保護原則，當然被告方表示不服。案件最后到了聯邦最高法院，通過奧康納大法官在案情初始討論與庭審的表現，以及由她撰寫的多數意見書，我們可以一窺奧康納大法官在當時作為美國最高法院唯一一名女性大法官是如何決策的。奧康納畢業后到律師事務所求職，卻因性別因素而被拒絕，她也曾抱怨為何女性的工作僅局限于秘書、教師等職位，而且她也不滿當時女性在同等小時內計價的工資相較于男性會低很多。以此推理奧康納大法官是女性權益的維護者，那么她應當很同情女性的境遇，從而同意密西西比女子大學校方的規定，以此來保護女性在本來就少有的工作領域內的工作機會。但她沒有認可密西西比女子大學校方的特殊規定，她認為在這個案件中該州公立學校明顯地歧視了男性，且在護理這個傳統的女性職業中提倡女性權利是不合理的。奧康納大法官在意見書中認為，憲法不允許任何一州的州立學校只讓一種性別的人接受教育，卻排斥另外性別的人接受同樣的教育，拒絕男子進行護理專業學習會使得護理專業是女性的特有專業這樣陳舊的觀點僵化固沉、永存后世。

奧康納大法官認為在性別歧視的司法案件中應當采取“極具說服力的正當理由”規則，只有存在極具說服力的正當理由才能認定某項規則是中立無歧視且符合憲法的平等保護原則，該州、該校制定的政策并不存在極具說服力的正當理由來解釋為何只招收單一性別的學生。因此她在意見書注腳中解釋說，所有州支持的單一性別教育在本質上并不都是不平等且違反平等保護條款的，“我們面臨的不是州是否可以為女性或男性提供‘隔離但平等’的大學教育機構的問題”[8]。可見該案的關注點在于該州是否存在“極具說服力的正當理由”來證明其政策的正當性。這樣看來，奧康納大法官在性別平權問題上很中立地作出了裁決，而且通過引入“極具說服力的正當理由”規則實際上也為女性在其他案件中維護權利提供了可以引據的判例。十多年后的1996年，在美國訴弗吉尼亞州案中，最高法院以7:1判決弗吉尼亞軍校只錄取男生的規定違反了憲法中的平等保護條款，這一判決終結了該校在長達150多年的歷史中只招收男生的傳統，弗吉尼亞軍校也成為了美國歷史上最后一所以男性性別為錄取標準的學校。美國聯邦最高法院有史以來的第二位女性大法官金斯伯格所主筆撰寫的多數意見中也同樣用“極具說服力的正當理由”規則否決了弗吉尼亞軍校的入學政策，她在判決中寫道：“弗吉尼亞軍校‘保國衛民’的宗旨固然偉大，但女性的參與并不妨礙這一目標的實現，事實上，如果一個軍校不考慮個人能力就將女性排除在外的話，根本沒資格去談保國衛民?！盵9]這兩起案例中，兩位女性大法官對“極具說服力的正當理由”規則的運用，證明了她們關注更多的是案件所涉及的某項具體政策是否符合憲法原意，她們作出的司法決策也客觀中立地在詮釋了憲法和法律的精神，無關對性別因素的考量。

四、女性大法官對案件事實的理性分析

金斯伯格大法官一直致力于保護女性等弱勢群體的權利，擔任最高法院大法官之后，金斯伯格女士依然是女性等弱勢群體權利的堅強守護者。她在各個判決意見書中均表達了自己的觀點，而這些觀點都蘊涵了她在法律領域中的新穎見解和深謀遠慮。金斯伯格大法官的意見也如同奧康納大法官的判決一般，打破了人們對女性感性不理智、思考少邏輯性等的固有偏見，充分說明女性大法官也同樣可以嫻熟地運用理性、邏輯、深刻的法學思維來進行司法決策，而且其中她們很多的法律意見和觀點都比男性大法官更為理性、公正和縝密。以荷林訴美國案[10]為例，阿拉巴馬州科菲郡的馬克·安德森警官由于警局系統的錯誤，誤將原告荷林進行拘留，并搜查出荷林攜帶的槍支和大麻，其實安德森警官依據的對原告的逮捕令早已于5個月之前被撤銷了。因此荷林認為安德森警官對他的搜查沒有合法性，搜查到的槍支和大麻同樣也不能作為呈堂證據來證明荷林的非法行為。但地區法院及上訴法院均未采納荷林的辯駁，荷林被判入獄。于是他上訴直到最高法院。2009年1月最高法院判決警察局的疏忽不能作為依據來否定搜查到的證據無效，當然不適用非法證據排除規則，至此當荷林的訴求遭到否定之后，他鋃鐺入獄。但金斯伯格大法官不同意多數意見，她認為非法證據排除規則的本意就是為了規制警方違法取證。即便是警局內部非故意的一時疏忽，也不能成為將非法證據排除規則棄置不用的合理且正當的借口。

早在1995年最高法院判決的亞利桑那州訴埃文斯一案中，由于法院疏忽未能及時撤銷對埃文斯的逮捕令，造成警察同樣疏忽性地將埃文斯拘捕并搜查到其隨身攜帶的違禁毒品。埃文斯認為是法院的疏忽未能及時撤銷逮捕令導致自己被搜查，當然其搜查到的毒品應該以非法取證證據予以排除。但最高法院以7:2的投票結果否決了埃文斯的訴求，多數意見認為疏忽是由法院書記官的失誤而導致警察錯誤實施了逮捕。因此盡管如此也不能責備書記官和警察，因為非法證據的出現與前兩者沒有實質關聯關系。但金斯伯格大法官與斯蒂文斯大法官投了僅有的兩個反對票，金斯伯格大法官在異議意見書中認為：公權力機構信息的紕漏或錯誤，哪怕是微不足道的紕漏或錯誤，也會對公民權益造成巨大的損害，隨著電腦和互聯網的迅猛發展，政府部門一個看似微小的數據信息疏漏也可能會產生數倍的危害。可見早在十多年前，極具前瞻性眼光又深謀遠慮的金斯伯格就犀利地指出了電腦信息錯誤的危害性，而同樣十多年之后，荷林案也是因為公權力部門信息的疏漏和錯誤導致其被捕。當然我們應該嚴格地大范圍地追究違法行為，警察也有責無旁貸的天職來抓捕罪犯，但正如金斯伯格對該案的異議意見：隨著信息技術的發展各州執法機關也實行了信息聯網，這樣信息錯誤的隱患更大了，為什么不是限制執法者反而放寬對他們的要求了呢？難道不是應當用延展性的非法證據排除規則來約束“疏忽大意”的執法者嗎？金斯伯格大法官的意見極具說服性且深刻理性，淋漓盡致地展現了她作為女性大法官獨立思考和守護公正的法律素養，更體現了她時刻以普通公眾合法權益為中心的法治思維。她堅持認為，非法證據排除規則的法條本意是用來嚴控不正當的執法，而不是用來侵擾公眾的合法權利的。

五、結語

卓越的女性大法官們用專業的法律素養和精湛縝密的判詞證明僅因性別因素將女性排除在法律大門之外的偏見是錯誤的。她們就讀頂尖的法學院接受系統的法學教育之后也可以在司法領域內工作得非常出色。正如奧康納大法官所言：“我們的愿望應該是，不管我們的性別和背景是什么，我們都可以成為有智慧的人。通過我們不同的斗爭和不同的勝利而獲得智慧，通過工作和娛樂而獲得智慧，通過職業和家庭而獲得智慧。”[11]人類長久以來對女性的歧視體現在很多方面，尤其在法律這一古老的領域里很長時間是沒有女性身影的。性別成為接受教育的條件，性別也成為很多職業的門檻，女性出身無論是家世顯赫還是貧微低賤，她們在法律與社會管理等很多事務中都被排斥在外。“除性別運動外，女權主義還對許多政治運動和社會運動的成效產生了深遠的影響……女權主義的未來決定了其他運動的未來?！盵12]隨著女性權利意識的覺醒和多次的女權主義運動，她們爭取到了選舉權、教育權、外出工作與同工同酬等很多同男性一樣的機會和待遇。

女性通過接受平等的教育并在社會中找到相應的工作，女航天員、女工程師、女法官、女性諾貝爾獎得主、女首相等等，這些稱呼都不再使我們有很吃驚的感覺，因為女性用工作成果向社會大眾證明了之前對女性的偏見是錯誤的。但是我們也應該認識到：“無論從歷史還是現存社會的事實考察，兩性之間絕不是純粹的敵人，而更應該是既有矛盾又有合作的關系，只有這樣理解才是辯證的思維。僅靠對‘女性價值’的贊美和對‘男性化’觀念的貶損，只不過是想建立一種倒轉的父權制形式?！盵13]因此較為眾多的職業要求應當無關性別，而更多地去關注其是否具備崗位所需的品格及工作所需的能力和素養。正如美國聯邦最高法院的女性大法官一般，她們均出身于底層，奧康納大法官出生于一個經營困難的西部農場家庭，金斯伯格大法官出生于紐約布魯克林的貧民區，而索托馬約爾大法官同樣出生于紐約的波多黎各貧民聚居區，她們的經歷都很坎坷。但通過個人的努力她們成功就讀于頂尖的法學院，接受了良好的法學教育并努力工作，最終位列于美國聯邦最高法院，成為法律的守護者。她們的庭審和判決意見、她們的司法決策過程，以及她們的人生歷程都證明了女性大法官完全可勝任美國最高司法權力機關的職位。因此，我們的關注點更多的不應當是法官的性別，而是每一名法官乃至每一位法律工作人員是如何踐行法律的。

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(責任編輯 王 靈)

Gender and Judicial Decisions of Female Judges

YAN Zhi-yong

(Nankai University，Tianjin 300350, China)

This paper connects gender research and feminist jurisprudence, cites the Supreme Court of the United States female judges’ cases, then analyzes the relationship between gender and female judges’ decision. Actually, gender factor has no obvious effect on female judges’ decision-making. A female judge’s judgment is largely determined by her background, growing environment, education, work experience, and so on. The unique life of a female judge determines her judgment. Same as male judges, female judges are also making decisions in strict accordance with their understanding and interpretation of the law, and use their systematical legal thinking to judge. Therefore, we should be objective and neutral to understand decisions of female judges.

women; feminism; female judges of Supreme Court in the United States

2017-04-10

閆志勇(1990—)，男，南開大學法學院碩士研究生，主要從事法學理論與經濟法研究。

C913.68

A

1008-6838(2017)04-0085-06