傳統法律經濟學的性別問題研究
——女性主義法律經濟學的視角

崔紹忠

(外交學院，北京 100037)

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·女性與法律研究·

傳統法律經濟學的性別問題研究
——女性主義法律經濟學的視角

崔紹忠

(外交學院，北京 100037)

女性主義經濟學是20世紀末興起的一個非主流經濟學流派，它源于后現代主義、女性主義和新古典經濟學理論的思想碰撞和交鋒。女性主義經濟學運用獨特的社會性別分析方法論來研究經濟學在法律領域的應用問題，為法律經濟學研究提供了一種新的視角——女性主義法律經濟學。女性主義法律經濟學從研究領域和范圍、理論假設及研究方法等方面對傳統法律經濟學提出了批判，使后者不再只關注男性所從事的所謂“公域”相關法律問題，同時還關注傳統上由女性完成的家庭照護勞動等所謂“私域”相關的法律問題；也會改進傳統法律經濟學的理論假設，使后者不再過度依賴主要反映男性現實的“理性經濟人”假設，而是也要反映女性面臨的不合理制度約束等社會現實；也會優化傳統法律經濟學的研究方法，使后者在實證分析和規范分析方面達到更好的平衡。

女性主義法律經濟學; 傳統法律經濟學; 效率標準；公平標準

女性主義經濟學源于后現代主義、女性主義和新古典經濟學的理論進展，它的出現對新古典經濟學所宣稱的客觀性、普遍性和絕對性提出了挑戰。女性主義經濟學用其獨特的社會性別分析方法論來分析研究法律問題，從而促進了女性主義和法律經濟學的融合，由此產生了女性主義法律經濟學。法律經濟學的女性主義范式，其主要目標是，使法律經濟學家既要研究和解決與男女兩性福利有關的法律問題，同時又有倫理和政治決心來關注女性主義者所關心的兩性權力不平等和照護勞動(caring labor)等方面的問題。也就是說，女性主義法律經濟學在關注傳統法律經濟學效率標準的同時，更加注重公平問題，特別是婦女所遭受的法律不公平待遇、婦女權利的缺失以及婦女照護勞動的無形等問題。女性主義法律經濟學力圖克服傳統法律經濟學僅僅采用實證經濟學效率標準的片面性，通過借用實證經濟學(效率標準)和規范經濟學(公平標準)的工具，把男女兩性以平等的身份和地位納入法律經濟學的研究框架，從而對女性主義者所關心的法律問題作出全面、公平、合理的分析，進而對人類的生存與發展提供理論框架指導。

一、女性主義法律經濟學對傳統法律經濟學的批判

經濟學的女性主義思想在經濟思想演化過程中曾經有過各種形式的表現，但是，直到近些年來，女性主義的法律經濟學思想才獲得普遍認可而引起學術界的廣泛關注[1][2]，女性主義法律經濟學的主要代表人物有吉莉安·海德菲爾德(Gillian K Hadfield)等。女性主義法律經濟學的綱領體現在女性主義法律經濟學的豐碑式著作《女性主義挑戰經濟人：(社會)性別、法律和社會》中[3]。以該著作為基礎，女性主義法律經濟學把社會性別分析方法應用于法律經濟學研究，進而用一種獨特的視角對傳統法律經濟學提出了批判和挑戰。

(一)女性主義法律經濟學對傳統法律經濟學研究范圍和內容的批判

傳統的法律經濟學將自己定義為一門用經濟學闡述法律問題的學科。從研究范圍和領域來看，傳統法律經濟學對法律問題的研究幾乎涵蓋了整個法律領域，包括侵權責任法、知識產權法、婚姻法、公司法、環境保護法、濟貧法以及憲法等。

女性主義法律經濟學指出，盡管傳統法律經濟學研究基本上涵蓋了法律的各個領域，但是它把女性主義者所關心的社會公平、男女權力不平等和家庭的性別分工，尤其是婦女從事的家庭照護勞動等法律制度問題幾乎置之于不顧，所以沒有從根本上解決女性主義者所關注的公平問題，因此傳統法律經濟學沒有準確地描述女性的切身體會，從而帶有根深蒂固的性別偏見。女性主義法律經濟學運用社會性別分析方法論進一步論證了傳統法律經濟學不關心男女權力不平等、社會公平等問題體現了傳統法律經濟學的男性沙文主義性別色彩，因為傳統法律經濟學漠視處于社會邊緣而成為“他者”的婦女所遭受的不公平待遇，實際上是在維護社會現狀、維護社會對男性的傳統性別建構，而傳統法律經濟學忽視家庭的性別分工和主要由婦女從事的家庭照護勞動，映射出其根深蒂固的“男尊女卑”價值觀，它重視公域活動(主要由男性完成)的價值，忽視甚至貶低私域活動(基本由婦女完成)的價值，也就是說法律經濟學對傳統上被分別界定為男性和女性活動范圍的公域和私域問題的研究，反映出了男性中心主義的主觀偏見。所以，傳統法律經濟學不關注、貶低私域活動，進而使家庭中的女性及其家庭照護活動消失于無形(invisibility)之中，說明其帶有男性價值等級觀念和男性文化意識形態色彩。女性主義法律經濟學研究還突出對婦女所遭受傷害的研究，并強調法律經濟學應該將其納入研究的范圍，如對女性的暴力問題、生育(墮胎)問題、性騷擾問題等[4]。

(二)女性主義法律經濟學對傳統法律經濟學理論假設的批判

傳統法律經濟學是以“理性經濟人”及相應的個人主義方法論作為其方法論基礎，以新古典經濟學的“效率標準”作為主要評判標準，以“成本-收益”最大化方法作為基本分析工具，來進行法律問題研究的。也就是說，傳統法律經濟學是以新古典經濟學的“理性經濟人”理論假設為基礎的。

女性主義法律經濟學運用社會性別分析方法論指出，傳統的法律經濟學沿用了新古典經濟學的理論假設，即利己、超然、理性為主要特征的“經濟人”在外部約束下作出效用最大化決策，這一組理論假設特征折射出的是西方文化崇尚的典型男性氣質，其對立面是把人看作是利他的﹑與社會緊密聯系的、情感的，即人是關心他人福利、相互依存、富有情感、其行為受到他人決策或社會及自然環境影響的，后一組特征與傳統上西方文化貶低的女性氣質緊密相連。這說明西方文化對女性特質和男性特質的定位是一種社會性別建構，而西方自然科學，特別是社會科學和人文科學對人類活動進行研究而作出的模型假定實際上是在自我強化男性中心主義的觀念。所以，新古典經濟學 “理性經濟人”的理論假設對傳統法律經濟學產生了深遠影響，使得傳統法律經濟學重視利己、輕視利他，重視理性、輕視情感，重視獨立、輕視依賴，由于這一理論假設存在根深蒂固的“男尊女卑”性別歧視價值判斷，這就使得傳統法律經濟學無法體現女性的感受和經歷，傳統法律經濟學在理論假設上帶有以偏概全的偏見。

(三)女性主義法律經濟學對傳統法律經濟學研究方法的批判

傳統法律經濟學基本上是沿用了新古典經濟學方法以及建立在新古典經濟學基礎之上的福利經濟學方法。

首先，傳統法律經濟學盲目地采用了新古典經濟學所謂的實證方法來研究法律問題，企圖使用實證經濟分析來評估法律政策所產生的經濟效果上的客觀性、可預測性等，試圖來以此為法律制度和政策的實施提供經濟學依據。女性主義法律經濟學指出，傳統法律經濟學崇尚實證科學的方法、期待以實證科學來替代傳統法學中經常使用的正義思想方法和倫理直覺式判斷，同時希望以財富生產的效率來替代傳統法學中所論究的正義及人道等價值，從而高估了所謂實證經濟分析(positive economic analysis)在評估法律政策所產生的經濟效果上的客觀性和可預測性，所謂“兩個經濟學家會產生三個經濟政策”的現象，就可以說明經濟學的預測帶有很大程度的主觀性、不準確性。

其次，傳統法律經濟學當然也包含規范研究的內容，但是其規范研究照搬了傳統福利經濟學模式，企圖用狹隘的福利經濟學第一和第二定理的規范內容來為法律制度、法規和法律政策的制定和應用提供理論依據。女性主義法律經濟學指出，傳統法律經濟學規范研究的最大特點就是，“效率”標準在法律的經濟分析中處于“唯我獨尊”的地位，其形式有兩種：一個是使所有人的境況得到改善而不使任何人境況惡化的帕雷托標準；另一個是使受益者所得足以補償受損者所失的卡爾多—希克斯(改進)標準(Kaldor-Hicks criterion)。總之，傳統法律經濟學認為，凡是符合以上兩種標準的法律政策或法規就是有效率的， 應該采用，所以傳統法律經濟學忽視了“公平標準”等倫理內容。

盡管新一代法律經濟學家路易斯·卡普洛和史蒂文·沙維爾(Kaplow and Shavell)試圖把法律經濟學建立在現代福利經濟學的基礎上，但是他們仍然沒有改變傳統法律經濟學研究范式的硬核，這一點體現在兩個方面，一方面就是效率和公平應分離的主張，也就是說選擇(制定)法規的目的完全是出于效率的考慮，而分配目標應留給稅收制度來實現；另一方面就是在制定法律、法規以及其他任何政策(包括稅收政策)時，“公平”(fairness)考慮不應獨立地發揮作用[5]。卡普洛和沙維爾二人的研究范式可以歸納為標準的“法律經濟學研究三步法則”：第一步，福利是評價法規的唯一相關理據；第二步，福利由效率和分配組成；第三步，效率是評價法規的唯一恰當標準，分配目標應該是由稅收制度而不是法律制度來實現。

女性主義法律經濟學指出，路易斯·卡普洛和史蒂文·沙維爾所強調的“三步法律經濟學方法論”的實質是：不管我們的分配目標或所關心的公平問題是什么，如果我們制定和實施法律規則的唯一標準是效率而把分配目標交給稅收和福利制度來完成，按照無爭議的帕雷托標準，社會境況總是可以改善的。由此看來，傳統的法律經濟學的效率標準是福利經濟學第一和第二定理的變形。所以，傳統法律經濟學的研究范式把效率看作是至高無上的唯一標準來研究法律問題，從而漠視法律問題的公平標準，臆想把公平問題僅僅通過稅收制度和稅收政策的收入再分配來解決，因而從根本上排除了對婦女所遭受的性別歧視等不公平待遇以及家庭照護勞動(包括housework， caring and nurturing labor， etc)的研究，從而維護了對婦女處于社會邊緣的經濟、法律地位的男權制社會現狀。盡管路易斯·卡普洛和史蒂文·沙維爾試圖把現代福利經濟學的福利概念納入法律經濟學的研究范式，但是由于其沒有改變新古典經濟學范式的硬核，其福利概念由于存在男性主義偏見，所以不能從根本上解決婦女所遭受的權力不平等問題，因此是有缺陷的。

二、女性主義法律經濟學的幾點啟發

作為一種新興的法律問題研究范式，女性主義法律經濟學對傳統法律經濟學的批判必將拓展傳統法律經濟學的研究范圍，使后者不再只關注男性所從事的所謂公域相關法律問題，同時也關注傳統上由女性完成的家庭照護勞動等所謂私域相關的法律問題；也會改進傳統法律經濟學的理論假設，使后者不再過度依賴主要反映男性現實的“理性經濟人”假設，而是也要反映女性面臨的不合理制度約束等社會現實；必然優化傳統法律經濟學的研究方法，使后者在實證分析和規范分析方面達到更深層次的平衡[6]。

第一，對現代法律經濟學的學科定位及研究內容的啟發。女性主義法律經濟學對傳統法律經濟學以偏概全的研究范圍和內容提出了批判，這種批判對于現代法律經濟學的學科定位和研究主題有很多啟示。現代法律經濟學研究應該是綜合的、跨學科的，因為解決人類尤其是婦女所面臨的問題必須依賴自然科學、社會科學和人文學科等所有領域的知識；僅僅依賴新古典經濟學這一門學科會使法律經濟學走向片面的“效率死胡同”，從而使其對人類社會的價值大打折扣。與此同時，現代法律經濟學的研究主題和內容應該加以拓展，將女性主義者所關心的社會公平、男女權力不平等和家庭的性別分工尤其是婦女從事的照護勞動、對女性的暴力問題、生育(墮胎)問題、性騷擾等法律問題和倫理問題納入其研究范圍，從而準確地描述女性的切身體會，把男女兩性平等地納入研究框架，進而為法律、法規及法律政策的制定與實施提供更加合理的指導。

第二，對現代法律經濟學理論假設的啟發。女性主義法律經濟學運用社會性別分析方法論指出了傳統法律經濟學“理性經濟人”理論假設在行為假定上的片面性。女性主義法律經濟學對“理性經濟人” 模型假定的批判對現代法律經濟學的模型構建有著重要的啟示：現代法律經濟學的研究本體不應該是只具有獨立、超然、理性等男性特點的行為主體，這一行為主體還應該體現出被忽視了的女性特征。從歷史上來看，女性是幼兒、病人和老人的照護者，是社會關系的維持者，是日常生活中衣、食的提供者。女性被屈從于以男性為核心的家庭中，從而喪失了自己的身份和地位，特別是喪失了自己的經濟地位，成了傳統家庭中男人的附庸，成了父權制家庭的犧牲品。中國封建時代的“三綱五常”中，“夫為妻綱”就體現了男性之主宰、尊貴、獨立的地位，女性之服從、卑賤、附庸的地位。因此，獨立、超然等理論假設在很大程度上是無法反映女性的身份和社會地位及現實的[7]。

第三，對現代法律經濟學研究方法的啟發。女性主義法律經濟學指出了傳統法律經濟學研究范式的缺陷，尤其是它點明了傳統法律經濟學規范研究所憑借的“效率”標準(即福利經濟學第一和第二定理)的不足：福利經濟學第一定理支持資源的最后配置，但是它違反了人們所考慮的公平標準，符合帕雷托最優標準的分配可能把所有的資源或產品分配給一個人或一個階層、甚至是一個利益集團；由于測算帕雷托最優狀態必須考慮社會成員是否更喜歡資源或產品的初次分配，所以按照帕雷托的效率標準，初次分配時的富人在最終分配中也必須至少是同等富有；雖然福利經濟學第二定理允許使用福利經濟學來實施有關公正或公平的措施，但是這一定理指出從任何一個資源初始分配狀態出發，要達到帕雷托最優狀態，都須借助競爭性市場機制來實現，而出于“公平或公正”考慮的分配目標只能通過改變初次分配的結果來實現，這就說明傳統的法律經濟學期望通過市場競爭來解決市場本身都不能解決的問題，所以不管是帕雷托標準還是卡爾多—希克斯效率標準，都不能從根源上(資源或收入的初次分配上)解決婦女遭受的歧視和不平等問題。

女性主義法律經濟學對現代法律經濟學最重要的啟發是它提出了一種嶄新的法律經濟學研究范式，這種范式把研究重點放在人類(既包括男性又包括女性)需要生存和可持續發展這一基本事實上，它從男女兩性平等的角度給出了法律的經濟分析研究框架。這一框架使女性主義法律經濟學同時使用經濟學的實證方法和規范方法來研究法律、倫理問題。基于此框架建立起來的法律經濟學就是女性主義法律經濟學家所信奉的現代法律經濟學，它重視公平標準，因此有政治和倫理規范、能解決女性主義者所關注的問題，并體現女性經驗和價值觀。

總之，女性主義法律經濟學的研究表明，傳統的法律經濟學在其研究領域和范圍、理論假設以及研究方法等方面存在著嚴重的性別偏見，這一點使得經濟學應用于法律分析具有很大缺陷。因此，女性主義法律經濟學在規范研究方面，主張從整體上把握系統的、關注個人的特定需求和真正意義上的現代福利經濟學內涵，從中找到把社會福利功能(人權、福利的人際比較、福利的客觀標準等)納入法律經濟學的研究范圍，更專注于不同性別的公平和公正問題，消除傳統法律經濟學研究中的偏見、拓寬傳統法律經濟學的研究視野、運用更豐富、更公平的研究分析工具和方法對法律問題進行探索，從而使法律經濟學在分析與性別相關的法律問題時，更加客觀和公正。

女性主義法律經濟學對傳統法律經濟學的批判，并不意味著要拋棄傳統法律經濟學的所有分析框架和內容，也不是用典型的“女性” 法律經濟學來取代傳統法律經濟學，例如，不會出現那種拋棄實證分析、只關注規范分析的法律經濟學。女性主義法律經濟學家想借助更全面的人類行為描述和更豐富的研究方法，對社會中法律制度的制定和實施作出更合理的設計，為解決女性主義法律經濟學家所關心的社會公平、男女權力不平等和家庭的性別分工(尤其是婦女從事的照護勞動)以及父權制與控制、女性的正義感、對女性的暴力問題、生育(墮胎)問題、性騷擾等法律問題提供理論指導框架，從而使法律經濟學研究關注人類男女兩性的福利問題，使法律經濟學的人文關懷得以真正實現。

[1] Hadfield, Gillian K.Feminism,FairnessandWelfare:AnInvitationtoFeministLaw-and-Economics[J].Annual Review of Law and Social Science,2005,(1):285.

[2] Hadfield, Gillian K.TheDilemmaofChoice:AFeministPerspectiveontheLimitsofFreedomofContract[J].Osgood Hall Law Journal, 1995，33(2):337.

[3] Martha Albertson, et al.FeminismConfrontsHomoEconomicus:Gender,LawandSociety[M]. Ithaca: Cornell University Press, 2005.76.

[4] [美]波斯納.法律的經濟分析(上、下)[M].蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.107.

[5] Kaplow L, Shavell S.FairnessVersusWelfare[J].Havard Law Review，2001，(114): 961-1388.

[6] 朱成全,崔紹忠.社會性別分析方法論與女性主義經濟學研究[J].上海財經大學學報，2006，(5)：10-17.

[7] Wooley, F.R.TheFeministChallengetoNeoclassicalEconomics[J].Cambridge Journal of Economics, 1993,(17):487.

(責任編輯 王 靈)

On the Gender Issues of Traditional Law-and-Economicsfrom the Perspective of Feminist Law-and-Economics

CUI Shao-zhong

(China Foreign Affairs University, Beijing 100037, China)

This paper offers a feminist perspective on traditional law-and-economics. It identifies the masculine biases inherent in the research content, theoretical assumptions, and research methods of traditional law-and-economics. The feminist critiques of traditional law-and-economics will broaden the research scope, enrich the theoretical assumptions and improve the methodology of traditional law-and-economics. Modern law-and-economics should study the biases that women face and reflect women’s experiences and status quo of life.

feminist law-and-economics; traditional law-and-economics; efficiency criterion; equity criterion

2017-05-04

崔紹忠(1980—)，男，外交學院國際經濟學院副教授，博士，主要從事經濟思想史研究。

DF48

A

1008-6838(2017)04-0080-05