民法典制定中知識產權制度立法模式研究

王瑩嫻

(中國政法大學 民商經濟法學院， 北京 100088)

民法典制定中知識產權制度立法模式研究

(中國政法大學 民商經濟法學院， 北京 100088)

自制定我國的民法典的立法議案被提出之際，有關知識產權法是否應該被納入民法典以及以何種方式被納入民法典成為法學界熱議點之一?？v觀當前主要幾個民法典的立法模式，立足我國當前的社會經濟發展情況和立法現狀，采用“鏈接式”的知識產權入典方式，實現單行立法和民法典總則并行極具現實意義。

知識產權入典； 法典化； 民法典

一、問題的提出

20世紀以來，知識產權制度從單行法到逐步法典化成為民法學界的一個主流趨勢，知識產權的法典化主要有兩個含義，吳漢東教授將其稱為知識產權的“入典”和“出典”。顧名思義，“入典”即在頒行的民法典中添入知識產權法規，此后知識產權法規和民法典是總體與部分的關系；“出典”意為單獨整合知識產權相關法律法規，單獨制定一部知識產權法典，則知識產權法律和民法典同為法律體系的一部分，并行無包含關系。但目前學界多傾向將知識產權并入民法典，爭議在于采取何種方式“入典”。

目前我國學術界關于知識產權入典的方式，形成了以下幾種代表性的意見：例如，鄭成思教授主張經抽象化的處理，將知識產權的法規提煉出一般性的規則納入民法典中。吳漢東教授更進一步提出，在民法典中應為知識產權法專門設置一篇，但此篇的內容僅為知識產權的一般規定，限于民法典的體系和篇幅問題，相關的具體性規定在民法典外可作單行法規另作規定，從而建立民法典一般性規定與單行法二元知識產權法律制度體系。三是建議制定知識產權法通則，民法典之中只在“民事權利”一章對知識產權的范圍進行界定，其他的知識產權規則由相關的知識產權單行法和一部《知識產權通則》[1]進行規定。四是由整理目前眾多的知識產權單行法，化繁為簡，由民法典全盤接收并在其中單獨成篇。

從我國業已完成的民法總則三個征求意見稿的情況看，在總則中關于知識產權制度方面的規定僅有一個條文。在我國民法典制定如火如荼之際，非常有必要探討民法典制定中如何對待知識產權制度。本文即擬對相關問題進行探討，希望對完善我國民事法律制度有所裨益。

二、知識產權制度誕生之初游離于民法典之外的原因

在自然法法典的理念之下，法典應當是完整覆蓋整個市民社會，具有理性和普適性的特點。法典的來源只有一個：普適而不變的實證法基礎，即自然理性，這就是啟蒙思想對于法典的認識。但是在當前立法過程中，卻往往出現偏離這一啟蒙思想的現象。[2]

一是在知識產權立法初期，其法律性質與民法典之私權屬性相沖突。

知識產權立法早于民法典的誕生時間，法國民法典和德國民法典以其嚴謹精妙的體系結構成為后世各國民法典的立法范本，也是誕生最早的兩部民法典，分別頒布于1804年和1896年。但知識產權制度萌芽于文藝復興時期，英國1623年的《壟斷法》和1710年的《安娜女王法令》標志著近代意義上的專利法和版權法的誕生，可見在民法典頒布之前，知識產權法律體系已經初步形成，但在當時仍屬于封建特許專權，因此并不能成為以私法自治為核心的民法典的編纂素材之一。

二是從體系規范角度而言，其立法體例的選擇主要受到以下幾點的影響：

第一，權利客體的無形性決定了知識產權與傳統財產權體系無法并融。近代知識產權制度的產生，使得財產權客體的范圍從有體物擴展到無體物。但傳統的以有形財產為基礎的財產權結構無法解決知識產權的無形客體問題，因而在民法典的編排上就陷入了一個客體歸類的難題，所以在以往的民法典編纂上往往放棄將知識產權納入。[3]

第二，近代民事立法技術不足。由于產生的時間較短，近代知識產權法律體系還尚未成為一個完整體系化的部門法，專利、著作、商標權等權利還未形成一個統一的整體，都由單行法給予規定。在知識產權法初步起步階段，還難以納入對系統性統一性要求較高的民法典中。

三、知識產權入典的必要性

(一)民法典內在邏輯性和完整性的要求

法律之所以能成為社會的運行規則，被社會成員普遍接受，并不僅僅在于其是以國家暴力為后盾，更深層的原因在于其運行基礎是社會客觀經濟政治文化的發展現狀，一個符合社會發展規律的法律體系才能發揮定紛止爭的作用。社會是在不斷發展變化的，那么法律同樣需要與時俱進，對法律權利和義務的內容進行及時的調整。這不僅僅是一個法學理論發展的需要，也是國家立法部門的職責所在，需要對各類法律文件的形式和內容的更改給予確認。[4]

根據目前我國法學界對知識產權的定義，知識產權是人們對于自己創造的創新智力成果和工商業經營管理活動中產生的標記和信譽所依法享有的排他性權利。在《知識產權協定》的序言中對知識產權的私權屬性做了確認。可見知識產權的私權屬性基本得到了世界范圍內的認可，同為民事權利領域的一項重要內容，缺乏知識產權的財產權體系稱不上一個完全的財產權體系。正如前文所言，如果說知識產權法在立法之初是因為其尚屬于封建特許權利而被排除在私權法典中，那么經過數百年的社會法律革命和制度變遷，知識產權已從封建特權變革為法定私權。在中華人民共和國民法典編纂之際，知識產權法在民法典中的席位不言而喻。當前，全球新一輪科技革命和產業變革蓄勢待發，我國經濟發展方式加快轉變，創新引領發展的趨勢更加明顯，知識產權制度激勵創新的基本保障作用更加突出。在頒布的《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》也明確提出按照創新驅動發展戰略和“一帶一路”等戰略部署，推動提升知識產權創造、運用、保護、管理和服務能力，深化知識產權戰略實施，提高知識產權質量，實現從大向強、從多向優的轉變，實施新一輪高水平對外開放，促進經濟持續健康發展。堅持改革創新。加快完善中國特色知識產權制度，改革創新體制機制，破除制約知識產權事業發展的障礙，著力推進創新改革試驗，強化分配制度的知識價值導向，充分發揮知識產權制度在激勵創新、促進創新成果合理分享方面的關鍵作用，推動企業提質增效、產業轉型升級。法律體系對“尊重知識，尊重人才”的良好社會氛圍的創建至關重要，民法典作為民事立法體系的核心，缺乏了知識產權內容的民法典也不是一部完整的民法典。

(二)知識產權制度體系化建設的需要

第一，知識產權的入典過程也是對知識產權法律體系的一次重新梳理與架構。法典在眾多立法形式里面處于最高層次，對法律條文內部的邏輯性和系統性的要求較高，并需要作為這一部門法律體系的核心起著引領基本價值觀念，體現法律原則的作用。因此某一法律的法典化工作，并不僅僅只是簡單的法律匯編工作，而是一種對全部部門法的歸納和提煉。同時礙于立法技術和時代學說的局限性，一部法律在立法之初很難說就不存在漏洞和沖突。同時立法具有滯后性，隨著社會經濟發展狀況的變化，法律條文會出現不適于社會發展需要甚至相矛盾的地方。因此，法典化是一個重要契機，完善知識產權立法和民法典之間的體系架構，消弭矛盾，查漏補缺。

就我國知識產權法律而言，起步于計劃經濟，本身就與成型于私權至上的資本主義市場經濟的近代知識產權制度有些格格不入，但是為實現我國進一步的對外開放加之發達國家施加的外部壓力，在20世紀九十年代我國根據當時國際上的主要知識產權保護標準全面修改了我國的知識產權立法，修改舊法，創立新法，就目前而言，我國的知識產權保護標準應該說走在發展中國家的前列。但是由于各類法律成文于不同時期，且由不同的部門制定，因此在一些法律條文之間可能規定有些不一致，甚至有矛盾的出現。[5]更為重要的一個原因在于這次法典化對于我國的知識產權法律文化的構建。法律移植是后發型國家法制建設中經常采取的方式，但是對發達國家先進法律理念和制度條文的引進，存在一個本土化的轉化過程。法律的制度模仿是一個速成的過程，但是想要真正達到這一制度在其原屬國的法律實施效果，我們還需要在這些制度的縫隙中注入真正的屬于本國國民的法律精神和法治理念。尤其是知識產權制度作為一種新興的財產制度，客體的無形性等特征決定了相對于有形財產，知識產權成果更容易受到侵害。若無民眾發自內心構建起尊重知識尊重創新的理念，縱有再先進的知識產權法律保護制度，其實施效果也會大打折扣。舉例而言，在中國的傳統文化里，是沒有知識產權的概念的。君子著書是為兼濟天下、千古流芳，若言利益似乎有些追名逐利的小人之嫌?！拔恼虏粸榧Z稻謀”，著書立說成為一種修身養性、提高自我的方式，如果和金錢利益掛上鉤會被社會“正統”所恥笑。在這種文化傳統認知中，如果僅僅原封不動地“拿來”西方國家的法律條文，而未建立知識產權保護的社會氛圍，是無法真正實現知識產權制度的“中國化”的。

第二，為知識產權案件提供更為寬泛的法律適用。[6]當知識產權的單行法律出現漏洞時，若實現了知識產權的“入典”，那么就可以在下位法無規定時，適用上位法的規定。這也為法官在司法工作中適用民法中的法律原則作為裁判依據提供了法律支持。

第三，有利于強化國家和社會民眾對知識產權的私權屬性的認識，促進知識產權的保護。Trips協議在其前言中宣示“承認知識產權為私權”。這句話有著極為重要的宣示作用，為一切知識產權法律規范體系的發展提供了最基本的發展基點。尤其是對處于法治起步階段的國家更是意義非凡。對于私權神圣的西方國家而言由于法制起步階段較早，這句話可能僅僅起宣示作用而已，但是在目前中國的法治進程中，在現代民法典中對知識產權的司法本質給予確認是完善這一部門法的重要前提。民法典是民事法律規范體系的核心，在核心母法中對知識產權的私權屬性進行確認，正式接納知識產權法進入民事立法領域，有助于深化知識產權的私權保護意識，為我國知識產權制度設計與保護提供重要的理念支撐。[7]

不贊成知識產權編入民法典觀點的理由之一是認為知識產權法并非完全意義上的私法，其中夾雜著眾多的公法規范。筆者認為，社會生活中公權和私權沒有絕對無交集的領域，任何私權都在一定程度上受社會公共利益的限制。但是二者顯然不是出于相同的法律地位。公權是為私權保駕護航，避免他人的權利侵害，二者主次地位鮮明。[7](P5)在知識產權法中出現公法部門權力行使是為了為私權利的正常行使創造有序理性的社會環境，從這個意義上來看，可以說，沒有完全脫離公法影響的私法部門。

除此以外，還有學者提出，知識產權法是實體性規范和程序性規范相結合的混合體式單行法，而民法典所規定的內容應當是實體法，二者在法律制度設計選擇上就格格不入，相關條文在性質上將難以兼容。但筆者認為，這與知識產權制度產生背景和時間有關，因為知識產權制度相較于傳統的財產權制度起步較晚，且以封建特許權利為萌芽伊始之狀態，其中牽涉大量的行政確權、保護等程序，為了便于權利的行使和保護，也為了提高立法效率，節省立法成本，英國的立法機關選擇了將實體性規定和程序性規定糅合在一部法律文件中的模式。英國是知識產權制度的起源地，其他國家的知識產權制度多為借鑒英國的知識產權法律制度，英國立法模式的選擇毫無疑問對其他國家影響深遠，各國紛紛效仿，從此以后便形成了知識產權法必為實體法和程序法相結合的立法觀念，進而人們認為將知識產權法中的實體性內容規范和程序性內容規范相分離即會破壞其完整性。但是這可能僅僅只是一個國家的偶然歷史選擇，并不意味著一直完全科學合理。

不贊成知識產權編入民法典觀點的理由之二是認為知識產權法目前依然處于一個不斷變化的階段，法律條文依然在不斷修改，而民法典作為民事最高立法形式，對穩定性的要求比較高，頒布后頻繁修改必然稱不上是成功的法典編纂過程。對此，筆者認為：首先，由于立法活動固有的滯后性，盡管立法者在立法活動時已經有意考慮到立法的前瞻性問題，但是人類的認識活動往往難以全面把握社會節奏的變化。一定程度上而言，立法永遠會落后于社會實踐的發展，這并非是知識產權立法獨有的局限性；其次，我們應當跳出形式的限制考察其權利關系的本質。文學藝術創作、技術藝術等的確發展迅速，但是不論科學技術、文學藝術、工商業商標信譽等的形式和客體如何發生變化，其本質依舊可以被抽象為“知識、技術與工商業信息”，都不超出知識產品的范疇，所以，其所對應的利益關系實際上是處于一個較為穩定的狀態，自然而言調整這些利益關系的法律規則更加不會隨著文學藝術作品和技術產品形態的日新月異而起伏更迭。

體系化是法典的靈魂。江平教授曾指出，“法典化的過程中最重要的是，立法內在體系化的思考和設計”[8]。不論在哪個國家哪個時代，設計出一部包羅萬象、博古通今甚至超前的民法典都是不切實際的臆想。體系化是一部法典生命力的不竭來源，體系化的科學程度決定了法典穩定性的基礎，但是沒有一種體系是具有永恒適用價值的，體系也需要隨著法律內容的變動而變動。如果為了保持法典的穩定性而將尚處于不斷有新的權利形式和權利客體的知識產權制度的核心規則舍棄在外，未免會導致法典體系的不完整性。

僅以目前我國的知識產權立法和民事立法來看，知識產權法律體系的確和民法典的體系不完全相容，但是不能以實然層面的問題來否定法律體系的應然狀態。知識產權是否應當入典是由其客觀屬性所決定而不可以任由立法者、學者的主觀臆斷。如何入典只是一個立法技術上的問題。以下不妨從考察國外幾種主要立法模式入手，進一步考察謀劃我國知識產權入典的立法模式選擇問題。

四、世界各國的主要立法模式

縱觀目前各國相關的立法，關于知識產權和民法典的關系主要有四種模式:

(一)分離式

即將知識產權法與民法典相分離，以特別法典或者單行法的形式來整合知識產權制度，其立法體例為《法國民法典》?！斗▏R產權法典》特點是內容廣泛，體系協調，沒有產生明顯的沖突。將知識產權制度下的若干權利類型系統規定于一個法典內部，避免了單行立法模式下可能會出現的各種權利沖突。但是《法國知識產權法典》缺乏一個與民法典相同的總則。在一定程度我們甚至可以認為1992年頒布的法國知識產權法典僅是一次知識產權法律匯編，缺乏體系化的靈魂。由此可見，法國知識產權制度雖以法典形式呈現，但實際上并沒有真正起到法典化的實質意義，分離式的立法模式有違知識產權制度的發展趨勢。

(二)納入式

《俄羅斯民法典》是其代表，將所有的知識產權法律全部納入民法典中。但是筆者認為此等立法體例有違民法典體系的邏輯性和私法自治的屬性。理由如下：

第一，結合前文所述，反對知識產權入典的意見其實很大一部分就是以偏概全，將知識產權入典的形式片面理解成為整個知識產權制度的整體入典，不論是認為與民法典的制度設計格格不入、與私法屬性相去甚遠還是提出有違民法典的穩定性的觀點，實質上我們會發現，這都是建立在一個共同的前提基礎之上的，就是采用納入式的入典模式。

第二，所謂的“全面”納入似乎也并沒有真正達到全盤網羅知識產權制度的立法效果?！抖砹_斯民法典》對知識產權在法律概念的定義上采取了一個開放式的方式，以期能夠為在未來社會發展中出現的新型知識產權預留空間，既保持了法典的穩定性也實現了較為全面的接納知識產權制度。但是矛盾的是俄羅斯民法典在客體的規定上卻并不是開放的，在民法典中出現的知識產權僅僅包括著作權和發明權，其他的智力成果財產權依然由民事單行法進行規定。知識產權國際保護組織的官員也建議俄羅斯立法機關在民法典中對知識產權應盡可能作抽象和寬泛的規定。[9]

(三)糅合式

1995 年實施的 《蒙古民法典》不將知識產權作為一種獨立的權利類型，而是歸屬于一種無形物權從而納入物權框架下，將知識產權視為普通的財產所有權中的一種，僅僅是由于其客體是無體物罷了。但是不可否認的是，無形財產權體系與現行的有形財產概念存在諸多難以解釋的問題，因此雖在立法體例上標新立異，但是在法典涉及的科學性方面有待考量，因而我國難以借鑒。

(四)鏈接式

在民法典中規定知識產權法律的原則性的規定，起核心統帥作用，但是具體的法律法規依然由知識產權單行法加以規定。筆者認為，這是目前我國知識產權較為科學的入典方式選擇，具體理由如下：

其一，知識產權法是一個公法與私法、實體法和程序法混合的法律規范體系。

根據筆者在上文提及的出于立法的效率考慮，知識產權客體的無形性決定了為保護智力成果創造者權利，需要有國家公權力給予保護，這就涉及權利的授權、管理和保護的各個程序性規定了。且根據利益平衡理論及歷史慣性，知識產權立法之中夾雜著相當一部分的公法性規范。知識產權固然具有私法本質屬性，但是出于法典的邏輯性和系統性的美觀要求，因此納入式入典不可取。

其二，現代知識產權法仍在不斷發展中，各種新型財產權利不斷涌現。

這主要體現于以下幾方面：知識產權的權利客體不斷涌現，權利客體是私權體系的邏輯起點，傳統的權利體系就是根據客體的不同劃分成物權、債權、繼承權等。知識產權要實現入典就必須對知識產權的權利客體進行列舉規定，但是隨著現代技術和文學藝術創作的飛速發展，新的知識產權權利客體不斷涌現，我們難以在一部法典中做窮竭式的規定，這也決定了我們在知識產權入典方式的選擇上不能采用納入式的規定，反而會束縛新型知識產權客體的發展保護。而采用鏈接式的入典方式，為新型知識產權的發展預留空間。

其三，知識產權制度在民法典中僅作原則性的規定已有先例。

1986年《民法通則》即采用鏈接式的知識產權入典方式，迄今為止在法律適用上也沒有產生明顯的權利沖突，依舊起著最高民事部門法的統轄作用。因此，中國民法典對知識產權做出一般性規定亦是在立法體例上的傳承。

明確了以上的基本規則，接下來需要明確的就是在總則篇選擇哪一部分作為結合的切入點的問題?！吨腥A人民共和國民法(草案)》總則篇第六章 “民事權利”中就有關于知識產權的規定。法律起草者希望借助民事權利體系的明確來實現民法典的系統化完善、層次化建構。但筆者認為此種做法難以達到立法目的，因為關于各項權利的規定與分則中的條文構成了重復，而每一條規定并不具備普遍適用效力，有違民法典總則的本質屬性。再者，如果民法典對權利類型進行封閉式的列舉，不利于民法典的包容性與適應性，難以應對新的社會發展狀況。將來在立法修改時應改作“權利客體”更為妥帖。[9]因為權利的客體首先具有相對的穩定性，能夠對應不同的權利類型，更符合民法總則篇的“角色”。其次，對權利客體更容易進行開放性的規定?！皺嗬腕w”一章應當明確規定在何種條件下可以成為民事權利客體，譬如規定當社會經濟發展出現新的權利形式時，只要權利的行使并不違背公序良俗，有利于社會公民共享科技進步所帶來的收益等，便可以考慮在接下來的法律修改中被納入權利范圍。

五、結論

法典化是知識產權立法的必然趨勢。一方面，民法典在民事基本法中具有最高法律地位，知識產權的私權屬性得到了國際范圍內的認可，不論是出于國內創新型經濟建設的目標還是進一步擴大對外開放的層次和水平，均應當在民法典中確保知識產權占有一席之地。另一方面，鑒于知識產權法律規范設計的特殊性，知識產權入典應當采用一種鏈接式的入典方式。既不是不顧民法典簡潔和系統的特性，將冗雜龐大的知識產權法律體系全盤納入，也不是要制定知識產權單行法典，而是指堅持知識產權的鏈接式“入典”，將知識產權制度的一般規則納入民法典。相關的具體性規定在民法典外可作單行法規另作規定，從而建立民法典一般性規定與單行法二元知識產權法律制度體系。通過法典化規整目前的知識產權法律體系，達到查漏補缺、刪繁就簡、消弭沖突的目的。既為知識產權的私權保護提供了法律保障，也有助于民法典的查漏補缺，統轄民事法律規范體系的作用。

[1]劉飛.論我國知識產權立法模式——知識產權法典化之選擇[C].專利法研究,2011：7-22.

[2]易繼明.歷史視域中的私法統一與民法典的未來[J].中國社會科學,2014，(5):131-147.

[3]吳漢東.知識產權立法體例與民法典編纂[J].中國法學,2003,(1):47-57.

[4]韋貴紅.論知識產權立法體例與民法典的制定[J].法律適用,2004,(5):43-46.

[5]安雪梅.現代民法典對知識產權制度的接納[J].法學論壇,2009,(1):51-58.

[6]王遷.將知識產權法納入民法典的思考[J].知識產權,2015,(10):16-19.

[7]劉春田.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現[J].知識產權,2015,(10):3-9.

[8]江平.羅馬法精神與當代中國立法[J].中國法學,1995,(1):34-39.

[9]楊代雄.我國未來民法典中知識產權規范的立法模式[J].上海商學院學報,2012,(4):1-4.

Research on the Lawmaking Mode of Intellectual Property System in Making China’s Civil Code

WANG Yingxian

(School of Civil, Commercial and Economic Law of China University of Political science and Law, Beijing 100088, China)

Since the legislation of China’s Civil Code was put forward, whether and how the intellectual property law should be written in the would-be Civil Code has become one of the hot topics in the law field. Through the study of the current lawmaking modes of the Civil Code, and based on the current situation of social and economic development and the legislation in China, it is of great practical significance to implement special legislation and the Civil Code general provisions by adopting the way of “linking” to make the intellectual property of law included in the Civil Code.

to include the intellectual property law in the Civil Code; Codification; China’s Civil Code

2017-02-08

國家社科基金重點項目“中國特色知識產權理論體系研究”(11AZD047)

王瑩嫻(1994—)，女，浙江臺州人，中國政法大學知識產權法學專業碩士研究生。

D923.4

A

1672—1012(2017)02—0030—06