論藝術自由的規(guī)范憲法內涵
——以中德比較為視角

胡漢賢

(中國政法大學 中德法學院， 北京 100088)

論藝術自由的規(guī)范憲法內涵
——以中德比較為視角

(中國政法大學 中德法學院， 北京 100088)

藝術哲學研究由來已久，藝術的哲學定義紛繁復雜。關于藝術自由的適用，聯(lián)邦憲法法院逐漸舍棄了對藝術進行定義的思路，轉而開始提煉藝術的基本特征。藝術具有先鋒性，是藝術家的個性化表達，其作品具有多解釋性。藝術自由對人的效力從藝術家衍生到藝術傳播載體上；藝術自由對物的效力取決于藝術表現(xiàn)形式，與國家價值判斷無關。此外，藝術自由具有內在限制，當藝術自由與其他法益發(fā)生沖突，應運用個案衡量的方法，確定優(yōu)先保護的法益。

藝術自由； 憲法釋義； 效力范圍； 個案衡量

我國憲法第47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助。”

由該條可知，藝術創(chuàng)作屬于文化活動的主要表現(xiàn)形式。憲法第47條第1句規(guī)定了公民享有藝術創(chuàng)作的自由權，而第2句則明確國家對于積極的藝術創(chuàng)作具有提供鼓勵和幫助的義務。

要實現(xiàn)對藝術創(chuàng)作自由的保護，首先應當解決厘清藝術規(guī)范憲法內涵的問題。鑒于當前藝術的含義和范圍尚不明確，而學界對此的研究還處于探索階段。如何對藝術自由進行憲法釋義，確認藝術自由的效力范圍以及藝術自由行使的界限，是本文研究的主要命題。為此，本文將立足于我國憲法第47條，從藝術自由的定義和特征入手，結合哲學史上的藝術哲學理論和德國聯(lián)邦憲法法院的相關判例，探究藝術自由的規(guī)范憲法內涵，從而形成一套藝術自由的保障與限制機制。

一、藝術的哲學理論

(一)哲學史上的藝術哲學理論

為了探究藝術的本質，哲學界曾付出許多心血，柏拉圖、亞里士多德、龐德、丹納、黑格爾、丹托等都對此進行專門研究。在哲學史中記載的藝術哲學理論，可以追溯到古希臘時期。柏拉圖認為，文藝是自然的摹仿，這個“自然”是以“理式”為藍本的自然，但文藝只能摹仿事物的外形和影像，卻不能表現(xiàn)事物的本質。故藝術品是“摹本的摹本，影子的影子，和真理隔了三層”。[1]柏拉圖的摹仿論提出了藝術具有與現(xiàn)實相聯(lián)系的要素。在他的理論里，藝術雖不能完全反映現(xiàn)實，但能夠在外觀上反映事物的影像。亞里士多德對柏拉圖的摹仿論有所繼承，但他也試圖做出一些新的理論發(fā)展，于是在其著作《詩學》中提出了“文藝本質說”。他認為文藝是人對行動的摹仿，他把職業(yè)性的技藝與今日被稱之為美的藝術的音樂、雕塑、詩歌、繪畫等相區(qū)別，并認為這些藝術是“摹仿”或“摹仿的藝術”。在此基礎上，亞里士多德肯定了藝術摹仿的對象都是真實的存在，認為對象是“行動中的人”，是人的性格、感受和行動。因此，亞里士多德的“文藝本質說”將藝術定義為摹仿人并表達人的行為。

還有一些哲學家更注重藝術的表達內容。丹納在其著作《藝術哲學》中，對藝術的定義采“表現(xiàn)說”。他認為藝術品的目的在于表現(xiàn)對象最基本的或最顯著的特征，而且要比實物所表現(xiàn)的更完全更清楚。他將藝術品的表現(xiàn)形式分為三個層次：一件藝術品從屬于藝術家的全部作品；藝術家和他所創(chuàng)作的藝術品也屬于與他同時同地的藝術宗派或藝術家家族；藝術大師和他同時代的藝術家及流派從屬于他們所生活的那個社會與時代[2]。丹納的藝術理論將表現(xiàn)對象置于特定的歷史環(huán)境中，認為藝術的本質在于突顯表現(xiàn)對象的主要特征。

丹納的學說遭到了一批自稱為“維特根斯坦主義者”的反對。他們持有的觀點是，我們既不能定義藝術，也不需要定義藝術。藝術不能定義，是因為藝術本身是一個開放的概念，我們不可能為藝術作品提供標準。此外，新條件、新情況總是不斷出現(xiàn)，因此世界將不斷出現(xiàn)新的藝術形式、新的運動，現(xiàn)有的藝術概念都是僵硬而過時的。[3]維特根斯坦主義者假設藝術品都具有物質性，人們不能從千差萬別的物質屬性中歸納出一個共同的藝術屬性，從而認為藝術定義不成立。

現(xiàn)代哲學家丹托否認藝術作品的物質屬性，他認為藝術品所具有的屬性并不全然是物質性的，藝術品共享一種“不可見的屬性”。他將這種“不可見的屬性”稱為關系屬性。這種關系在于藝術品與其所處的藝術世界緊密相連，藝術家借其作品向觀眾表達個人的世界觀。對于藝術作品來說，其本身的物質屬性是當然存在的，但并非獨有的特征，與此相反，作品傳達出的藝術家個人的情緒、思想和觀念才是藝術作品的本質。

(二)小結

針對以上學說，管見以為：摹仿說對于新的藝術表現(xiàn)形式已不再具有可適性。摹仿說認為所有藝術品是對人的思維、情感和行動的摹仿，而如今常見以動物、植物和不具生命的物體為創(chuàng)作對象的藝術作品，故摹仿說的定義過于狹窄。丹納的“表現(xiàn)說”和丹托的“關系屬性說”看似具有一定的科學性，但表現(xiàn)主要特征和符合關系屬性的藝術作品是否具有藝術價值，恐怕目前兩說均不能解答。維特根斯坦主義者的“不可定義說”尊重了藝術的開放性，且巧妙的規(guī)避了對藝術進行定義的問題，但事實上藝術并非玄學，如何將一項作品認定為屬于藝術范疇的問題仍然沒有得到解答，單憑“不可定義”說有將藝術作品范圍人為擴大之嫌。

當然，我們需要承認的是，藝術與藝術家及歷史環(huán)境休戚相關，不同個性的藝術家在不同歷史背景下，創(chuàng)作出的藝術作品風格迥異。因此，藝術是基于特定的歷史背景，藝術家富有強烈個人色彩的創(chuàng)造性活動。藝術的創(chuàng)造性活動具有區(qū)別于其他作品的顯著特征，是對現(xiàn)實生活的選擇性再現(xiàn)。如何從紛繁復雜、門類眾多的藝術作品中抽取同質特征，結合我國實踐，可以從德國法上尋求經驗。

二、德國法上的藝術自由

(一)藝術自由的概念界定

在德國歷史上著名的“梅菲斯特案”中，聯(lián)邦憲法法院第一次解釋藝術自由。關于藝術概念的界定，聯(lián)邦憲法法院采取了實質與形式并舉的界定方式。前者從藝術的結構特征出發(fā)，以一定的價值判斷立場進行釋義。聯(lián)邦憲法法院在其裁判文書中提到：“藝術活動的本質在于自由創(chuàng)作過程，在這個過程中，藝術家的印象、體驗、經歷通過一定的形式語言媒介轉化成直接的觀念。在任何藝術活動中，有意識的過程和無意識的過程都是交織在一起的，無法合理地區(qū)分。在藝術創(chuàng)造過程中，直覺、想象、藝術理解都會起作用；首要的是表達，而非告知，盡管是藝術家的個性的最直接表達。”[4]后者則列舉藝術的表現(xiàn)形式種類，如雕塑、音樂、文學等。該案中，盡管訴愿人未就《梅菲斯特》該部小說屬于藝術作品提出異議，聯(lián)邦憲法法院仍然對藝術作出界定，從而認定《梅菲斯特》落入了《基本法》第5條第3款藝術自由的保護范圍。但是，對于聯(lián)邦憲法法院在該案中作出的定義，德國學界褒貶不一，其中有觀點認為，聯(lián)邦憲法法院的定義過于狹窄。

經歷過學界對以上定義的批評，聯(lián)邦憲法法院在該問題上的態(tài)度似乎有所松動，我們可以在20世紀八十年代的“不合時宜的游行案”中窺見一斑。“不合時宜的游行案”是1980年，當時的總理候選人施特勞斯以侮辱罪為由，起訴名為《拯救祖國、自由和民主的游行》的街頭劇組織者，控訴其作品將帶有自己頭像的面具與納粹時期的領導人物放在一輛游車上，從而使公眾獲得其與納粹人物存在關聯(lián)的印象，嚴重侵犯了自身人格權。在該案中，聯(lián)邦憲法法院對“藝術自由的解釋”有所發(fā)展。在該案中，聯(lián)邦憲法法院開宗明義，認為藝術具有先鋒性的特征，從而對于藝術概念的定義采取開放的態(tài)度。因此，要判斷一種表現(xiàn)行為是否屬于藝術，不應以套取公式的態(tài)度，將該表現(xiàn)行為與固定的藝術定義相比較，而是應轉換思路，首先將藝術的特征抽離出來，再與特定案件事實中與該表現(xiàn)行為對比分析，從而得出結論。

在藝術特征的判定上，聯(lián)邦憲法法院認為包含實質、形式和開放性三大要素。聯(lián)邦憲法法院所理解的藝術實質特征，是指藝術家通過特定的形式語言，將自身經驗在有意識與無意識交織的過程中得以個性表達。而藝術的形式特征要求藝術作品應以類型化的表現(xiàn)形式加以固定。開放性要素則與藝術的先鋒性相聯(lián)系，暗含對藝術作品具有多種解釋與理解可能性的要求。

反觀我國，根據(jù)憲法第47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由。”憲法文本中將藝術創(chuàng)作行為與科學研究并列，同從屬于文化活動，但也無對藝術的明確定義。因此，我國立法者對此的態(tài)度是相對開放的。在司法實踐中暫無確認藝術自由適用標準的前提下，有學者認為可以從藝術自由的功能出發(fā)，確認藝術作品的界限。[5]他認為藝術自由的目的在于表意人本身，即表現(xiàn)自我。藝術并非追求真理或社會發(fā)展的工具，而是為了確保個人獨立自主地表現(xiàn)自我，進一步促進個人的自我實現(xiàn)。也有學者認為，應專注與藝術的社會角色、它在社會中所起的作用、它的目的、以及社會條件的改變對藝術本質的改變所起的作用，從而理解藝術在具體時代背景下的功能。[6]這也是馬克思主義哲學家主要持有的觀點。

(二)藝術自由的效力范圍

至于藝術自由的效力范圍，可以從主體和形式兩個方面分析。在德國法上，聯(lián)邦憲法法院主張將享有藝術自由的主體從藝術家本身延續(xù)到報社、出版人、廣播臺等媒體。因為，媒體在藝術發(fā)揮其影響的過程中起重要的作用，大眾通過媒體了解、觀賞藝術。若媒體不能成為藝術自由的主體，則從屬于藝術家的藝術自由也無法得到充分的行使，因此聯(lián)邦憲法法院將媒體作為藝術自由的衍生主體。而聯(lián)邦憲法法院在對藝術形式進行解釋時，將小說、雕塑、文學等形式涵蓋在內。更重要的是，在“約瑟芬·穆岑巴赫爾案”中，聯(lián)邦憲法法院討論色情作品是否屬于藝術時論證到：“藝術與色情并不互相排斥。該作品表現(xiàn)為小說的樣式，而且是作者自由藝術構想活動的結果呈現(xiàn)。對于藝術作品屬性的判斷，不依賴于國家對藝術作品的風格、水準以及內容的控制，或是藝術作品的客觀效果。”這說明，德國法上，藝術自由的效力范圍是純粹法律化的，與國家政策無關，與藝術作品的客觀效果無關，從藝術作品的形式看，但若屬于藝術的基本樣式，均可以援引藝術自由尋求法律保護。但是，法官在對藝術作品的界定應避免對藝術的品質作出價值判斷，否則將導致“藝術法官化”的困境。[7]

(三)小結

結合前文分析，管見以為，縱觀德國法學對藝術自由理論與實踐發(fā)展歷程，從藝術定義到提取藝術特征，這種思路的轉換為我國藝術自由的適用提供了方法論。從藝術的功能上看，藝術的目標仍應是藝術家依靠獨立表達，實現(xiàn)自我認知，觀賞者通過作品予以理解并調整審美、拓寬觀念，從而使創(chuàng)作者與觀賞者都能達到對美的追求。創(chuàng)作者進行藝術創(chuàng)作首先是以現(xiàn)實生活為對象，凝練特征后加以藝術化，展現(xiàn)其審美、世界觀并具有美學價值的個性活動。藝術的形式多樣，內容甚廣，體現(xiàn)了客體多解釋的面向。

此外，基于藝術的同質性，在藝術自由的效力范圍問題上，德國司法實踐為我國藝術自由的適用提供了寶貴的經驗。首先，藝術傳播者享有與藝術家同等的藝術自由。畫廊、書店、出版商、雜志社等媒介作為藝術作品的傳播載體，可以主張藝術自由權。其次，藝術自由對物的效力范圍取決于藝術作品的形式而非內容，如雕塑、文學、音樂等形式均表現(xiàn)為藝術作品存在方式。即使該類藝術作品中存在與國家政策等相悖的內容，不影響藝術家對其作品主張藝術自由權。但是，如此一來，藝術自由的效力范圍在對人與對物上都較寬泛，是否意味著藝術家行使藝術自由不受約束呢？結合當前實踐，答案顯然是否定的。當藝術自由與其他憲法利益發(fā)生沖突時，構成了對藝術自由進行限制的憲法利益，至于如何限制以及如何解決該種情況下相關憲法利益的沖突，下文將做詳盡解答。

三、藝術自由的內在限制

(一)藝術自由與言論自由的競合

藝術自由與言論自由的沖突，根源在于藝術的表達屬性與發(fā)表言論行為之間的交叉重疊，屬于法益位階上的競合。藝術自由在一定程度上，可以視為藝術家作為特殊主體行使言論自由的特定方式，如此一來，藝術自由可被納入言論自由范疇。行使言論自由可以便利辯護、便利知識傳播，但社會對行使言論自由行為的容忍程度較低，如出現(xiàn)誹謗、誣告等觸犯一般法律的行為時，此時言論自由不再適用。但當藝術創(chuàng)作中出現(xiàn)影射、改編真實人物故事，從而對現(xiàn)實人物產生不利影響的情況發(fā)生時，在某些判例中卻排除適用言論自由，而是以藝術自由條款予以適用，從而保護藝術作品的完整性。因此，藝術自由與言論自由的適用情形到底為何？藝術自由與言論自由在藝術作品上的適用方法是否僅僅取決于藝術家對他人權益的侵犯程度，若侵犯程度較輕，則適用言論自由條款，而侵犯程度較高，則適用藝術自由條款？

聯(lián)邦憲法法院在解決該問題時，根據(jù)體系解釋與歷史解釋的方法，首先認定藝術自由是言論自由的特別法。從體系上看，言論自由規(guī)定在《基本法》第5條第1款，而藝術自由規(guī)定在《基本法》第5條第3款，該條第2款“在不侵害他人的權利，不違背合憲性秩序和道德律的前提下，人人享有自由發(fā)展期人格的自由”則屬于“法律保留”的規(guī)定。因此，法律保留的條款僅針對第1款的言論自由。根據(jù)特別優(yōu)于一般的原則，藝術自由屬于無法律保留的基本權利，不受《基本法》第5條第2款的限制。但是，基于歷史解釋，為維護憲法內部秩序的整體統(tǒng)一，藝術自由受《基本法》第1條第1款人格尊嚴的約束，這也體現(xiàn)了德國以法治國的理念。

(二)藝術自由與人格權利益的沖突

藝術自由與人格利益的沖突，其問題來源于“梅菲斯特案”中原告主張的“該藝術作品侵犯了小說原型格林德根斯的人格權”。在此問題上，聯(lián)邦憲法法院否認死去的人享有人格權。但聯(lián)邦憲法法院也承認，應繼續(xù)保護已故名人的人格尊嚴不受侵犯，且該保護具有時間期限。就藝術自由與人格尊嚴沖突的解決問題，聯(lián)邦憲法法院主張采取根據(jù)不同憲法法益的價值秩序，以個案衡量的方式進行分析，從而對藝術自由的行使予以限制。

至于藝術自由與一般人格權的沖突解決，聯(lián)邦憲法法院在“不合時宜的游行案”中強調運用實踐調和的方法，在個案中對涉及的法律價值予以公平衡量。具體說來，應當探究一般人格權受侵害的程度是否嚴重到必須犧牲藝術自由。而該案中則是以觀眾是否容易通過作品聯(lián)想到人格權受侵害的特定人，以及該特定人的人格權受侵害的程度作出判斷。

(三)藝術自由與公共利益的沖突

還有一類憲法利益可能與藝術自由存在沖突，那就是公共利益。聯(lián)邦憲法法院在“約瑟芬·穆岑巴赫爾案”中有所涉及，這也是我國在實踐中對藝術自由進行限制的法理基礎。我國司法實踐中認為，藝術創(chuàng)作的界限在于避免與公共利益的沖突，含公序良俗原則和強行性規(guī)范等。其憲法依據(jù)來源于我國憲法第51條的規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”其中，國家、社會和集體的利益即公共利益。當藝術創(chuàng)作與公共利益沖突時，基于維護社會整體利益的衡量，憲法允許個人權利的適度退讓。主要表現(xiàn)在：如當藝術作品反映暴力、違禁品和社會普遍反對并達成共識等內容時，藝術作品不再享有優(yōu)先受憲法保護的地位。但其中也存在例外，當一類藝術作品在公眾評價和學術上享有盛譽及具有極高的價值，則可以在個案中評估是否賦予該藝術作品優(yōu)先保護的地位。

限制藝術自由形式的公共利益應在憲法文本中有跡可循，以防止國家權力的濫用。此外，國家對藝術自由的限制應符合比例原則，其限制目的和手段均應適當和必要。若限制藝術自由非為必須或達到維護公共利益的目的，則不應對藝術自由加以限制。

綜上所述，藝術自由與言論自由發(fā)生競合，屬于特別法與一般法的關系。根據(jù)特別優(yōu)于一般的原則，藝術自由可以根據(jù)個案情形優(yōu)先適用。德國法上，藝術自由屬于“無法律保留”的基本權利。藝術自由與其他憲法利益的沖突屬于藝術自由的內在限制，此類“其他憲法利益”包含一般人格權、人性尊嚴和公共利益等。為了維護憲法秩序及其體系自洽，應當在個案中對藝術自由和與其發(fā)生沖突的憲法利益進行衡量，討論具體情形下憲法應當優(yōu)先保護的法益，從而確定各項法益的內在界限。

四、結論

通過本文的分析，初步梳理了哲學史上藝術哲學理論的發(fā)展，結合德國法上藝術自由的相關實踐經驗，為我國保障藝術自由的工作提供了思路。藝術具有先鋒性的特征，其表現(xiàn)形式和具體內容隨著不同歷史背景的變化而發(fā)生改變。因此，受歷史時空的局限，無論是一眾哲學家還是德國聯(lián)邦憲法法院嘗試為藝術作出的定義都過于狹窄，難以適應藝術的發(fā)展。為了適用藝術自由憲法條款，可以通過提煉藝術特征的方式在個案中分析。藝術具有聯(lián)系現(xiàn)實、富有美感和表現(xiàn)藝術家個性的特征，是藝術家有意識與無意識的交織。從觀賞者的角度看，藝術作品具有多解釋性，是藝術家表現(xiàn)自由、實現(xiàn)自我的成果。從藝術自由的效力范圍上看，藝術自由對人的效力可以從藝術家本身外延到藝術傳播的媒介上，如畫廊、書店、出版商等。藝術自由對物的效力則表現(xiàn)為藝術的表現(xiàn)形式，只有符合藝術的基本特征，即使與國家政策相違背，仍可認定為藝術作品。

但是，藝術自由的行使仍然存在限制。藝術自由作為言論自由的特殊表現(xiàn)形式，具有適用的優(yōu)先性。因此，藝術自由作為德國法上的“無法律保留”的基本權利，不受立法者的限制。但是，在藝術自由的內在限制上，為了維護憲法秩序和實現(xiàn)憲法體系的自洽，當藝術自由與其他憲法利益發(fā)生沖突，應當以功能最適為原則，在個案中采取利益衡量的方式，確認優(yōu)先保護的憲法利益。

[1]馬新國.西方文論史[M].北京:高等教育出版社，2007.

[2][法]丹納，彭笑遠.藝術哲學[M].北京：北京出版社，2007.

[3][美]阿瑟·丹托，陳岸瑛.尋常物的嬗變——一種關于藝術的哲學[M].南京：江蘇人民出版社，2012.

[4]張翔.德國憲法案例選釋(第2輯)[M].北京：法律出版社，2016.

[5]許育典.文化憲法與文化國[M].臺北：臺北元照出版有限公司，2006.

[6]魏華.歐洲人權法院對藝術表達自由的規(guī)制——以爭議藝術判例為切入點[J].法學論壇，2016，(4)：151-160.

[7]張蔚.“藝術自由”與“青少年保護”之憲法維度——基于德國聯(lián)邦憲法法院“Mutzenbache”判決之展開[J].青少年犯罪問題，2011，(4)：60-65.

On the Constitutional Connotation of Artistic Freedom——Based on a Contrastive Study Between China and Germany

HU Hanxian

(Sino-German Law Institute of China University of Political Science and Law,Beijing 100088, China)

The philosophy of art has a long history, and the philosophical definition of artis complicated. With regard to the application of “artistic freedom”, the Federal Constitutional Court has tended to extract the basic characteristics of art instead of defining it. Art is pioneering and is the artist’s personalized expression. Artistic works are multi-explanatory. The effect of artistic freedom on human beings is derived from the artist’s contribution to the carrier of artistic propaganda. The effect of artistic freedom on the object depends on the form of artistic expression, which has nothing to do with the national value judgment. In addition, artistic freedom has inherent limitations, and when art freedom conflicts with other legal interests, a case-by-case approach should be used to determine the priority of protection.

artistic freedom; constitutional interpretation; scope of validity; case evaluation

2017-02-28

國家社科基金重大項目“國家文化法制體系研究”(15ZD03)

胡漢賢(1995—)，女，江西景德鎮(zhèn)人，中國政法大學比較法學研究院比較公法(中德)專業(yè)碩士研究生。

D908

A

1672—1012(2017)02—0053—06