行政審批如何實現管控平衡

(四川省社會科學院 法學所，成都 610071)

行政審批如何實現管控平衡

黃 澤 勇

(四川省社會科學院 法學所，成都 610071)

行政審批是一種管控制度，是行政主體根據法定授權對社會主體采取的規范行為、保障權利、維護秩序、限制活動的行政措施。行政審批是行政權力對社會主體的行為進行一定的限制和控制，但既要運用行政權力規范社會主體行為也要防止行政權力濫用，故行政權力、社會主體權利與公共利益三者之間應保持一定程度的平衡。可以采取成本效益核算、最低限度限制、正當程序等基本方法實現平衡，通過測量、“計算”方式監測行政權力控制社會主體的力度和限度，以促進行政審批管控社會最佳狀態的實現。

行政審批；管控；平衡；實現

人類社會越發展，現代化程度越高，管控內容越升級。行政審批是行政權力運行的基本方式之一，是對社會主體行為的一種管控，其內容豐富、方式復雜①。雖然人們對行政審批行為耳熟能詳，但正如黑格爾所言“熟知非真知”，人們對行政審批權力如何行使理解得并不完全透徹，其行使規則及制度設置亦值得深思。

一 行政審批是一種管控社會的主要制度

管控是手段而非目的，是須受到嚴格約束的行為，也是社會治理中必然存在的公共服務方式。此必要是指“必須”存在，但其必須存在的理由需要不斷接受社會主體的選擇和規制，以最終促進社會本身的發展和完善。

(一)行政審批是對社會的管控

政府權力是典型的公權力，是出于公共利益需要而形成的為公共目的而行使的權力體系。公共權力的形成是社會發展的必然。從國家形成的實際樣態和基本理論來考察，公共權力都是必不可少的要素。國家形成主要有兩種形態：理論上的權利讓渡和實踐中的暴力奪取。前者即私權利和平讓渡而產生公權力，一部分人自愿組成團體，在一塊土地上居住、生產、生活，不管個人如何自覺自律都會產生交集，形成利益交叉、爭奪的情況。個人之間有交集、有交往，有共同權利覆蓋的領域，就是公共權利領域，對于公共權利的劃分、裁決、執行，需要公共權力規制。故自由的、完整的個體必須讓渡部分權利，形成公共利益交集，同意公共權力機構對公共權利交集進行規范，形成一定的穩定秩序，處理交叉權利中的糾紛。后者即歷史上屢見不鮮的政權的暴力奪取。中國封建社會兩千余年，暴力奪取權力、王朝更迭不絕于史，其核心就是奪取公共權力，即管控社會秩序、利益糾紛裁決等方面的權力。即使是暴力奪取的政權，仍然需要對公共利益進行管理和控制。兩種基本國家形成樣態都表明：公權力需要維護一定的社會秩序，需要對公共利益進行規制和約束。行政審批就是公共權力管控社會主體②、規范社會主體，是一種管理和控制，其一般性質是對符合條件者的不作為義務的解除[1]。如對餐飲企業進行的規范就是要求其辦理“衛生許可證”。行政部門依法設置辦理衛生許可證的立法依據，餐飲企業具備辦理的法定情形，如符合衛生基本條件，才可以申請取得該證件；且餐飲企業在經營過程中，要按照許可證的設置要求，保障各項指標符合規定；否則，就可能遭致處罰，承擔違法的不利后果。在“衛生許可證”的行政審批中，表現出三方面的公權管控：一是設定許可，依據法律或法規設置；二是授權部門具體實施該項行政許可，設定許可條件，依法接受申請，給符合條件者辦理許可證；三是主管部門依法行使法定行政檢查權，督促、檢查商家遵從許可條件，從事相關生產經營活動，對違法者給予懲罰?！靶l生許可證”的完整實施過程，體現了公權力對社會主體的監督和控制。設置“衛生許可證”這樣一個行政審批事項，給行政主體賦予一定的行政事項管理權限，增加行為主體的活動量。然而，隨社會事務的總量增加，卻導致人類自我勞累，但這并不是公權力產生的初衷和目的，其目的是即使增加了活動量，也要保障消費者的安全和利益，這是社會整體利益的需要。因此，行政審批管控是社會發展的必然。

(二)行政審批是依法管控

權力主體追逐目標與社會主體追求方向是一物之兩端，都是針對一種服務或產品采取行動。社會主體自行發展，會導致市場失靈，社會陷入怪圈而踟躕不前，故規范社會主體行為是現今社會治理的一個常態。

第一，社會主體通過法律設定相關“認證”制度。社會主體包括兩類：自然人和擬制人。自然人是社會主體之一，從事社會生產。公司是典型的擬制人，包括有限責任公司、無限責任公司、一人公司等，是人、財、物、管理等的結合體。公司需要根據法律規定辦理身份證——公司法人證書，辦理銀行賬戶，開設賬號，刻制印章，取得代碼等，才能以法人身份進行活動。根據法律規定成立的擬制人實體拋開了自然人的生理缺陷，具有了持續活動的能力。這表明社會主體的成立是立法規范的結果。自然人有各種法定證明代碼及證件，如出生證、身份證、學號、學業證書、學歷證書、社會保障號碼等?？梢钥闯?，自然人和擬制人(法人)都由立法直接規制。

第二，社會主體的運行活動接受立法、執法規制。傳統社會中，自然人要辦理身份證件，該證件是國籍(戶籍)的標識，表示其所屬國籍。對于不出國、不出境之人，其意義不是特別明顯。如果要進行跨境活動，身份證明的意義就突出了。在粗疏的管理狀態下，自然人只需要有身份、戶籍即可。但在復雜的社會組織體中，自然人的身份證件使用就非常頻繁了，自然人上學、參軍、結婚、工作，還有購買火車票、飛機票、住旅館、上網、銀行開戶、辦理企業等都需要國籍(戶籍)證明。自然人如果不辦理身份證件，則寸步難行；與對自然人的管理相比，法人的活動更需受行政主體的管理。法人若要進行各種活動，就要遵照政府對各種具體單個項目的規定，備辦資格，接受檢查、審查、監督。法人是現代社會產品(服務)生產和提供主體，所有生產、交易，相應地都要接受執法、司法規制。

第三，行政審批是立法、執法、司法綜合管控的社會行為。行政審批的設定權是一種立法規范，具體的各種行政審批事項主要是對立法規范的實施；對不進行行政審批或者在開展活動過程中違反行政審批規定的社會主體，行政機關要進行處理；社會主體辦理各種證件，接受監督、督促，是行政權力的具體執法結果；行政審批活動中，如果產生沖突，行政主體和其他社會主體還可以對簿公堂，司法權依法裁決。行政審批是公權力全面參與、推進的結果。

(三)行政審批是對行政相對人權利的限制

“行政許可的源頭是行政禁止”[2]。通過立法，行政主體獲得了對社會主體進行監督、管控的權力。行政機關根據授權，實施行政許可制度，要求社會主體如果要從事某項被法律禁止的行為，就需要滿足一定條件，滿足條件即可對之解禁。當然，經營過程也要符合一定的標準，不得違反法律法規的禁止性規定，并且在獲得行政審批后，行政機關對社會主體依然應依法進行監督、管理。在行政審批實施過程中，社會主體仍需接受監督、履行法定義務。就餐飲店經營過程而言，經營之初，要滿足取得“衛生許可證”的法定條件，如要求從業人員身體健康、沒有傳染疾病，經營場地要干凈、整潔、衛生，菜品加工過程要清潔、衛生，添加的食品原材料、佐料等要符合法定標準，不得使用禁止使用的添加劑等。在經營過程中，具備和保持這些條件，是經營者應當履行的義務。行政審批條件和標準是對社會主體權利的限制，行政相對人(如餐飲店)取得證件后經營，不符合法定條件就可能被處罰等都是負擔。立法設置衛生管理制度，行政管理部門對餐飲店的衛生進行管控，餐飲店等行政相對人服從行政權力監督、履行相關義務。行政主體(主要是行政機關)對社會事務進行監督、管理，約束和限制社會主體的某些行為，是對社會主體權利的一種限制。

(四)行政審批本身需要管控

行政審批行為從其設立到具體實施都需要進行管控。

一是行政審批行為是對公民等社會主體權利的限制。權利限制有大小、輕重之分。較輕的權力管控是較輕微的權利限制，社會主體承受的負擔相應地比較輕，設置的條件也比較容易滿足；較重的管控對社會主體本身的權利限制也較重。權力有自發擴張和易被濫用的特性。如果對行政審批及其具體實施過程缺乏監督，行政權力容易侵害社會主體的權利。行政審批中經常出現一種現象：一管就死，如網約車。與網約車相比，城市轎車短途運營，流動快、交易成本相對較高。對出租車的管理，一般城市就采取定價專營的模式。城市行政管理者對個體出租車管理困難，就委托出租車公司規范管理，最后形成出租車公司壟斷經營的局面，導致只有出租車公司才可以經營城市轎車短途運營的壟斷，進而會導致出租車價格增高、服務質量降低、公眾利益受損害。顯然，出租車行政審批對公眾權利的限制比較嚴重。出現了網約車后，公眾可以比較方便地獲得質量較高、價格較為低廉的出租車服務。在與出租車競爭過程中，網約車采取各種競爭方式，獲得客人認同、提高服務質量、擴大消費人群、形成消費愛好，從而擴大市場份額。網約車的出現導致出租車運營門可羅雀，甚至破產。出租車司機及其公司為此頻繁采取各種方式對抗，要求政府加強對網約車運營的管控。后來，政府對網約車等短途承運服務進行管控，對其承運客人設置較高的條件，如要求私家車做滴滴承運，要在車身噴上專門服務字樣、承運車輛運營一定期限后強制報廢等。這導致網約車與城市出租車一并管理，網約車承運客人負擔重、要求高，大量網約車退出城市短途客運服務，出租車又恢復了其壟斷地位。這是“一管就死”的典型，也是管控不當的典型③。

二是手握行政審批權的人可能以權謀私。行政權行使者獲得了行政管理權限，可能對行政管理權限不當考慮。如城市出租車管理中，為規范管理，城市出租車管理部門對城市出租車運營條件設置為公司主體，排除個人主體，把對城市出租車規范管理的權力交給出租車公司。這樣，城市出租車管理機關輕松了，不必再面對龐大的出租車個體司機。這種設置條件、轉移管理方式的做法是否符合城市出租車規范管理的目的，值得考量。同時，出租車公司通過壟斷城市短途運營市場獲得暴利。此外，行政審批的實際管理者，面對紛繁的管理事務，也容易出現不當考慮、以權謀私、扭曲管制行為。比較突出的是行政審批管控者利用行政審批為個人謀私利。如2015年曝光的國家煤炭管理部門的一位副司長魏鵬遠，利用行政審批職權獲得兩億元多人民幣，就是行政審批權謀私的典型④。還有價格管理部門、藥品審批部門曝光出的案件，表明行政審批權控制人在行政審批過程中獲得難以想象的個人私利。行政審批淪落為權力行使者謀取個人私利的工具和手段。

三是行政審批權是否符合設置目的，值得長期監控。行政審批本身非常復雜，從設置到運行再到產生實際效果是一個長期的過程，行政審批條件設置是否相對合理值得不斷地檢視、探討。如一個市州對申辦“網絡文化經營許可證”(俗稱開辦網吧)規定了十五項條件，條件之一是需要城市市區1:500的地形縮微圖，需要專職負責安全的工人兩名等⑤。設置條件過于嚴格，以致行政相對人無法達到，實則幾乎等同于不予審批，禁止從事該行業。雖然，網吧本身的利弊值得考量，應該怎么管控也需要探索，但執法者自行設置條件，行政審批變限制網吧為禁止開設網吧，這不符合法律設定行政審批權的基本規則。因此，對行政審批權本身進行監控、管制非常必要。

二 管控中尋求平衡是行政審批的自身需求

行政審批中涉及三方面主要的利益主體：行政主體(行政審批權的行使者)、行政相對人(行政審批中負擔義務者)、社會公眾。在行政審批中，三方利益都需要考量，避免一方獨大，損害另外兩方的利益。行政法基礎理論主要有三種：控權論、管理論、平衡論。其中，運用平衡論解釋和支持行政審批制度發展相對更為合適。

(一)平衡論概述

平衡的基本含義是“對立的各方面在數量或質量上相等或相抵；幾個力同時作用在一個物體上，各個力互相抵消，物體保持相對靜止狀態、勻速直線運動狀態或繞軸勻速轉動狀態；使平衡”[3]。三個含義中的第一個含義，正好用于解釋社會治理中各個方面主體權利的一種相對妥協的狀態，即各方主體的利益都得到一定程度的保護和張揚，同時保障其他權利主體得到維護。幾個權利主體如果覆蓋有沖突，顯然，尋求妥協是唯一明智的選擇。平衡的概念或基本思想與中國傳統文化中的溫和、中庸等基本意思曲款相同，含義指向相近，在多個學科中有相應的認識和解釋。

平衡理論在法學的兩個部門法學中有專門的體現。一是行政法學。平衡論是行政法學的基礎理論之一。倡導者即為現代著名行政法學家羅豪才及宋功德等人。羅豪才教授說：“現代行政法實質上是平衡法”[4]。就美國憲法而言，美國憲法立憲過程本身就是一個多元利益協商和妥協的過程，憲法是各方利益相互妥協的產物。憲法、行政法基礎理論思想一脈相承，極為相似。二是西方經典民法理論中的“衡平法”。衡平法也稱為公平法、公正法、平衡法，以實現和體現自然正義為主要任務，以“正義、良心和公正為基本原則”，代表基本的公平、公正。

平衡論認為行政的“平衡”主要指狀態和方法，是指行政機關與相對人之間形成兼容非對等的權利對抗狀態，是行政法實踐的一種最佳狀態；平衡的方法是指在行政立法、行政解釋及行政法律規范適用過程中一種基本方法、基本規則[5][6]。行政法基礎理論的控權論、管理論解釋行政法學問題存在相當的困境，要求：“傳統行政法學轉變范式，建構并完善與市場經濟及民主政治相適應的現代行政法基礎理論”，認為“平衡論是中國行政法學對本國行政法制實踐所作的理論回應”[7]。平衡論作為行政法學的基礎理論之一，長期得到學界的重視和深化研究，行政審批中運用平衡思想進行社會關系規范，可以相對有力地促進社會和諧。

(二)行政管控目標是為社會提供公共服務

設置行政審批事項主要出于該事項管理的需要。我國《行政許可法》對行政審批設定有比較明確的規定，對許可事項設定限制比較嚴格。在法律、法規和國務院的決定三個方面可以確定、設定行政審批事項，規章及規范性文件不得設置行政審批事項，相對比較大地壓縮了行政審批設立空間。雖然行政審批事項不得隨意設置，但行政審批依然有不斷擴大的趨勢。

第一，社會事務管理的需要。公權力對社會事務的管理主要采取三種方式：事前、事中和事后管理。事前管理可以加大整體調整和規劃力度，特別是現代社會事務，硬件設施建設，事前監管調整到位，才符合社會整體利益。事中監管要求高，權力行使難以完全到位，一般只能采取抽檢的方式進行事中監管。事后監管對社會主體最為有利，但也可能造成最大損害。既有局面形成后，再進行事后監管，有的時候對監管事務要推倒重來，造成較大的資源浪費，效率較低。各種監管方式各有優劣，但公權力主體一般傾向于事前監管。故主要的事前監管方式——行政審批，運用范圍也就越來越廣泛。

第二，行政審批事項增多，范圍擴大，權力行使僵化。行政審批容易限制社會發展活力，維持既得利益團體的利益，阻滯社會發展和進步。如公司上市審批，雖然后來改成核準，名稱變了，但行政審批的性質沒有變，公司上市要求很嚴格，是經過嚴格篩選，符合條件的才準許上市。公司是否上市或退市，要經過嚴格的核準。核準權甚至變成尋租權力。部分公權主體利用核準權，乃至推薦核準，協助核準等權力尋租。公司上市后，就希望壟斷上市融資，減少其他公司上市。部分公司要尋求上市，欲在資本市場融資，就得付出較大代價，導致上市核準權力擴大，甚至空殼公司價值畸高。這種行政審批制造了尋租空間。幾乎所有的行政審批事項，都可以造成不當尋租主體，獲得行政審批者與未獲得行政審批者之間就形成了一條無形的界限，造成不同的利益團體。行政審批權力滋生的尋租空間，導致部分社會主體固步自封，專靠行政審批權奪取市場，不思進取，固化社會利益格局，阻礙社會創新、進步。

第三，當行政審批變成行政壁壘時，就需要不斷突破行政審批藩籬，加大變革力度，促進社會進步。人類有智慧，有自我反省和自我突破的能力，有能力認識到行政審批設置的界限。當人類發現行政審批變成阻礙社會發展的障礙時，就會自我革新，打破不當限制，調整審批方式和力度，促進社會創新、進步。為了維護社會公共利益，需要還原行政審批的初始功能：在公共利益管理和減少尋租等不當行政審批之間劃定界限，即尋找行政審批權的最佳界限。

(三)行政審批要平衡各方利益

行政審批改革的理論及實踐要求是什么等問題一直困擾著我們。有的反對行政審批，認為應該全盤廢除，讓社會主體自主決定。例如，出租車行業，有人就認為取消出租車專營，就不存在黑車，出租車經營全部放開，黑車反倒不會抬高價格等。但實際上，出租車專營是世界通例，具有共同性，取消專營，反倒給社會帶來更多麻煩。但黑車盛行、治理難度大、專營出租車滋生“黑市”等問題也呼吁出租車行業應該改革。管控“黑車”，保障公眾便利出行，是出租車行政審批制度考慮的主要目標。城市短途機動車運營改革，平衡出租車經營者、公眾利益、行政主體的利益為首選。

行政審批行為可以很好地體現行政法學平衡理論的基礎觀點。針對具體的社會事項，行政權力規制的范圍、程度及方式等正好需要進行一定程度的權利平衡，乃至自覺的度量。每一個行政審批事項，基本的情形是社會主體得到行政主體的認可，才可以行動，或者得到認可的方式、需求的條件、后續的相關保障等條件嚴格約束下，社會主體取得行動的權利。在公共利益和行政主體工作總量之間需要達致一定的平衡，才可能保障社會秩序，安全、自由和公正等基本價值方能得到維護。因此，平衡論可以作為行政審批事項的基礎指導理論，并據此設計一定的制度，跟進維護，促進改革，推動社會良性發展。

行政審批管控對象愈加復雜，難度和要求也愈高，就更需要有價值的理論服務和指導行政審批制度的改革和建構。行政審批是人類設定、建構的維護秩序、保障各方利益的平衡的制度。

(四)平衡管控與自由是行政審批的基本目標

行政審批只能是為社會公共利益服務，為整體利益服務，為促進社會進步和發展服務。行政審批是行政管理的主要制度之一，現已相對完善。自由經濟需要管制，傳統國家治理模式多采用管制。尋找均衡一直是中國哲學的精髓，在各個事項的處理中，都包含有平衡論思想。行政審批涉及幾個方面的利益團體之間的利益應該平衡，而不應畸輕畸重。

第一，排除行政審批權不當運用。行政審批的設定權、行政審批的具體行使權、行政審批許可的撤銷權等，界定行政審批權行使者是否根據社會公共利益需要行使權力、是否有不當考慮、是否利用權力獲得不當利益。行政審批權乃是為社會整體利益服務。如出租車運營許可證設置。是否考慮出租車行業監管最佳需要，設置出租車專用目的是保障公共行業——出租車運營高效，出租車運營服務質量高，價格合理，運行便捷高效。設置專營出租車，主要是避免運營車輛與乘客之間價格談判的低效，出租車服務質量標準確定不便，出租車行業發展是否順利等。如果出現出租車運營許可證可以自行轉讓，價格畸高，超出當初審批時的數倍、數十倍時，說明出租車專營的行政審批監管需要調整了。

第二，行政審批設置是否恰當，需要隨著社會發展不斷調整。但社會事務的發展有路徑依賴。如食鹽專營，是歷史產物的延續。新中國實行食鹽專營，主要有歷史管理方式的延續、食鹽添加碘的地區性、計劃經濟的自然邏輯發展等幾個方面的原因。當這幾個原因都逐漸消失時，食鹽專營仍是自行發展，并且在監管方式、手段、懲罰措施等多個方面沒有變革，形成不當利益團體時，社會公眾頗感不適，需要對其加以調整。調整需要一定條件和時機，否則，歷史慣性還是推著食鹽專營自行發展，對社會發展造成阻礙。

第三，行政審批方便潛在審批者，增加市場自發調節力度。行政審批是采取公權力的方式調整社會事務，對特定社會事務制定管理標準，形成準入門檻，在支持行業定價、行業標準等方面有著積極促進作用。但若準入門檻太高，也容易形成新的壟斷團體，僵化服務內容和降低服務質量，采取不當手段限制新的競爭者，使市場中的該項服務內容甚至該行業止步不前，無法通過競爭加以提升。競爭是市場中產品或服務質量提高的內在動因。以不當手段限制競爭，違反了市場經濟基本法則。因此，行政審批設置門檻要在保持現有服務內容的前提下，不斷放開競爭，擴大競爭范圍，允許競爭，促進競爭。如此方能促進市場主體自由競爭，提高產品或服務質量，變革服務內容，促進產品或服務競相發展。

第四，行政審批不斷檢視限制或禁止自由。行政審批是以限制或禁止自由權利為前提的，手段有多種，事前進入的許可，事中對是否符合法定條件的監督，事后對是否符合許可條件的懲罰及救濟。采取的行為方式有行政檢查、行政監督、行政處罰，乃至刑事懲戒等。懲罰力度和方式直接關涉行政審批權效力大小、對自由的禁止或限制程度。懲罰力度大，行政管制嚴格；反之亦然。懲罰手段可能僵化，或跟不上市場監管需要。如部分體量大的市場主體，微小懲罰措施無法促使其不污染環境。污染環境的代價小于開工治理污染的成本，部分企業寧愿污染環境也不啟動治理污染措施。也有行政審批監管措施過于嚴格，處罰方式一成不變，矯枉過正。如跨區域使用食鹽，本身不礙大事，但一個小食品店，為節約成本，在自行搬遷中，把在一個地區購買的食鹽攜帶到另一個地區使用，形成跨區域使用食鹽，本身危害不大，處罰卻相對比較重，也備受社會詬病。行政審批方式、內容需要不斷與時俱進，促進社會主體自由，社會主體方能更好地謀發展，促社會進步。

(五)新興社會現象管控，考驗行政審批制度

新興社會事物的出現，考驗著監管者的水平和智慧。放開監管內容，可能會促進社會創新、發展，也可能會出現監管不力，造成社會一時的混亂。如何管控新興事務，的確很費思量。如互聯網科技的廣泛運用，浸入傳統市場領域，考驗行政監管方的能力。互聯網創新發展所形成的支付寶、余額寶等，是在網絡交易的條件下，支付款項的中間商，形成巨大的資金池，該龐大的現金流本身可以充分利用，形成長期的現金流，完全可以實現資金價值，成為可以再生利用的資金。但其與銀行存款利息發生沖突，非銀行辦理類似銀行吸存資金，再利用資金的業務。到底是允許其發展，還是根據傳統銀行業務發展、監管的需要，禁止其發展類似銀行吸收存款業務，值得考量?；ヂ摼W大量發展，開疆拓土，如開發滴滴(快的)打車軟件，進入出租車運營領域。本來利用互聯網信息高速的特點，可以更充分地配置出租車運營資源，高效利用，方便乘車人，提高出租車運營效率。但打車軟件的充分利用，會沖擊傳統的出租車運營模式，對既有出租車運營主體形成沖擊，甚至嚴重影響其利益。在出租車運營模式、運營效率因打車軟件形成市場新沖擊后，行政監管者應采取何種方式，是維護傳統出租車運營模式和團體利益，還是因勢利導發展新型出租車運營模式，值得出租車運營監管行政審批各方考慮。基本的趨勢是不當地在高科技利用方面過分設防，會形成壁壘，最終阻礙發展，故需變革監管模式，乃至整個行業運行模式。

社會不以個人的意志而進步，社會發展也不以監管者的限制而停止，行政審批監管不得成為社會進步的阻礙力量。行政審批監管要不斷跟進時代脈搏，變革監管方式，擴大社會主體創新、自由領地，促進社會進步，形成新的監管與自由的平衡。

三 行政審批管控平衡的實現

如何在多方權利和利益沖突之間取得平衡，在憲法指向的核心利益外，不斷開拓創新，促進社會進步，即相對平衡的實現。具體如何實現權利平衡，有幾個主要方法可以使用。

(一)成本效益計算方法

平衡什么是行政審批中首先要追問的問題。經濟因素是衡量行政行為的一個主要指標，即采取行政管控活動，到底是整體獲益還是利益受損，因此，成本效益核算是測算行政審批項目立、改、廢的首要方法。

第一，成本效益計算方法的基本內容。一個行政審批項目的成本主要指行政審批接受主體在申請行政審批中的直接和間接花費。包括：直接辦理行政許可證的花費，如備辦資料，購置要求的設施設備，為辦理證件花費的交通、人工、工本費等；為達到許可條件，在相關設施設備運行的花費，如餐飲店根據灰霾防治辦法要求購置的灰霾搜集裝置、監控設施、運行花費等。直接成本還包括行政主體辦理相應證件的花費、開支，及禁止或限制不許可者的成本支出。間接的成本主要指機會成本，要辦理相關許可證件，花費時間、人力、購置設施等，如果許可證件辦理繁雜，可能反復幾次才能夠備辦齊相關資料，準備相關條件。同時，部分條件不齊備，還無法獲得許可，失去相應的資質、資格，無法獲得相應的社會主體資格，無法就業、謀職等。如律師執業許可，需要經過司法資格考試，而具有相應提供法律服務能力與通過司法資格考試不完全對應，有的人即使通過司法資格考試，但不具備提供法律服務的能力，有的人可能具有提供某一方面法律服務能力，但無法通過司法資格考試，就影響其就業，甚至是謀生。間接的成本花費難以準確計算，但還是不容忽視。

第二，成本效益核算法的運用。成本效益核算法在行政審批實踐中應該直接運用。即在設定行政許可權，監控行政許可行為的具體實施過程，行政許可后續監管，違反行政許可懲戒措施落實等方面，應該率先實施成本效益核算。如果一個行政審批項目實施后，社會主體承擔的直接或間接成本過高，則應該考慮修改行政審批項目，甚至應該廢除該項目。如設置多年但沒有實際運用的一些行政審批項目，國家為設置該項目，有立法規范，有實際機構準備接受申請，辦理相關許可，對違反許可者要檢查、督促、制止等。而“萬事俱備只欠東風”，準備好行政許可一切預備措施，等待幾年，卻沒有社會主體申請，純粹是浪費資源，該項目設置為行政許可，至少是不合適宜的。再如食鹽專營，設置專門的機構專門經營食鹽生產、運輸、銷售等，還設立有專門機構接受食鹽專營的許可審批。食鹽雖然重要，但畢竟范圍太窄，設置專門管理機構，事項太單一，專門的人力、物力、財力管控一個很窄小范圍的對象，經濟上實在是“得不償失”。至少對一類行政許可(行政審批)事項，在運行一段時間后，設立、實施等相關主體，就應該采取措施，進行成本效益評估，以確定該項目的立、改、廢等。

(二)正當程序控制法

正當程序是指在行政審批事項立、改、廢過程中對行政權力的總體要求。

第一，正當程序基本內容。一切行政權力都應該符合基本正義原則。行政權力是公權力，其設定、運行、監督、修正等都會涉及社會主體權益。其運行就要遵循最低限度公平、正義原則。即行政審批項目設立應該充分尊重相關利益者的意見，如設置電動自行車上牌運行行政審批項目，設立時總不能只是讓一群坐小轎車的人來設立該項目吧，總得充分聽取騎行電動自行車群體人的意見。行政權力運行過程中，接受必要的監管，防止其尋租、不當牟利、損害社會整體利益，是永恒的權力監管法則。

第二，在行政審批項目設立、運行、修改、廢除等活動中，要符合基本正義原則。行政審批項目設立，不是行政主體掌權者的意志簡單體現，要綜合地充分聽取行政相對人的意見和建議。行政主體傾向于采取事前方式控制社會事務，有天然的設立行政審批項目的沖動和欲望，是有權、有為、有位的體現。但過于繁雜的行政審批項目是對社會事務管控或者對限制或禁止許可前提的實施，是對社會主體自由的限制，其是否設立，關涉行政相對人重大利益，要充分考量。未經代議即未經行政相對人代表表決同意，或者未經行政相對人直接代表的表決同意，不得設置行政許可事項。對計劃經濟等原有路徑中體現出來的行政許可項目，要適時檢測，糾正不適當行政許可項目。

(三)最低限制法

對社會主體的限制或控制，采取最低限制方法進行控制，是指事前行政審批事項的設置是非常必要的，要有必要性論證和說明；對行政相對人的控制或限制措施，要以減少限制或控制為主；對必須采取的控制措施，強制措施是底線，不得輕易使用。

第一，窮盡相關控制方法后采取強制控制措施。沒有強制措施，事前控制可能淪為一紙空文。每一個具體的行政審批項目，最終都必須落實到行政權力的運行上。能夠采取柔和方式執行的，就不得采取強行限制或禁止；可以采取勸導、說服方式行使權力的，不得直接采取強制措施實施；能夠采取替代措施的，不得直接實施強制手段。

第二，逐步加強控制措施法。分層管控，管控程度要做區分。根據是否嚴格劃分管控類型，特許、一般許可、備案、注冊登記等，每一個行政行為對應的管控程度不一樣。因何而異？劃分根據為何？應是公共利益和私人權利之間平衡的結果。對社會主體管控，行政審批是一個基本方法，同時要有相應的配合措施。行政審批行為中有數個行政行為方式，如特許、一般許可、登記、備案、注冊等，從前到后，許可色彩逐漸淡化。能夠采取備案、登記的行政管理方式的，就不需要采取許可方式管控；能夠采取行政指導等方式行政的，不得采取許可方式，限制或禁止行政相對人的行為。

第三，底線控制法。行政許可是行政管控方式的最后底線。采取的是事前控制，對社會主體的自由、權利影響很大。比如對新興產業行業新現象，行政審批管控的目的是平衡公共利益與新興產業及消費者之間的利益。不能設置過高或者不必要的條件把某些新出現的事務控制“死掉”。對網約車行政審批監管就是一例。如果行政審批制度設置后，網約車幾乎絕跡了，把網約車當作出租車來監管，或者監管制度設置后，造成網約車與出租車幾乎處于同等情形，則說明管控過嚴。這直接相當于禁止掉某些新興產業，行政審批管控突破底線，鉗制社會發展，遏制創新，屬于監管不當。

我們有理由要求行政主體簡政放權、給社會主體更大的自由活動空間，實現自由與管控的平衡。

注釋：

①行政審批的性質一直較有爭議，有直接運用行政法理論基礎如服務論、控權論、管理論等作為具體行政行為如行政審批的基礎的。筆者認為行政審批的性質是一種管控，一種公權力依法對社會事務、社會現象進行規范控制的行政行為，故筆者以此為基礎展開本文的研究。

②行政審批和行政許可不完全同一，目前的改革是要對行政審批和行政許可進行簡化，使二者形成同一個概念，故本文的行政審批也包含了法定的行政許可概念。

③參見:廣州日報http://tech.163.com/17/0531/10/CLOQ5KGS00097U7R.html，最后訪問時間：2017年5月31日。

④參見：新華網http://news.xinhuanet.com/legal/2015-05/28/c_127852361.htm，最后訪問時間：2017年7月8日。

⑤這是筆者在一個地級市調研得知的，地形縮微圖是要觀察該網吧與學校的距離，雖然相對準確，但的確給申辦人設置了很高的門檻，許可條件一定程度上成了禁止許可條件。

[1]江必新.論行政許可的性質[J].行政法學研究,2004,(2).

[2]關保英.行政審批的行政法制約[J].法學研究，2002,(6).

[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典[K].第6版.北京：商務印書館，2012.

[4]羅豪才.現代行政法的平衡理論[M].北京:北京大學出版社,1997.

[5]羅豪才,甘雯.行政法的“平衡”及“平衡論”范疇[J].中國法學，1996,(4).

[6]羅豪才.行政法的核心與理論模式[J].法學，2002,(8).

[7]羅豪才,宋功德.行政法的失衡與平衡[J].中國法學，2001,(2).

[責任編輯：蘇雪梅]

HowtoRealizetheBalanceofAdministrativeExaminationandApproval

HUANG Ze-yong

(Law School, Sichuan Academy of Social Science, Chengdu, Sichuan 610071, China)

Administrative examination and approval is a controlling system in which administrative subject takes administrative measures on social subjects in the aspects of behavior regulation, right guarantee, order preservation and behavior restriction. Administrative examination and approval is behavioral restriction and control of administrative rights to social subjects. The restriction of administrative rights on social subjects and reduction of excessive use of administrative rights should be both focused on, thus, administrative rights, rights of social subjects and common interest should be balanced. Measures such as cost-effective accounting, minimum limits and due process should be taken to realize the balance, while the depth and limits of administrative rights on social subjects should be supervised through measurement and calculation, so as to realize the best control of administrative examination and approval over society.

administrative examination and approval; control; balance; realization

2017-05-10

黃澤勇(1969—)，男，四川營山人，四川省社會科學院法學所副研究員、碩士生導師，研究方向為憲法與行政法學。

DF31

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：1000-5315(2017)05-0056-08