“投資”的擴張化

(甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州 730000)

“投資”的擴張化

鄭盼盼

(甘肅政法學(xué)院甘肅蘭州730000)

中國已經(jīng)成為投資的第二大國，那么關(guān)于“投資”的定義，又該如何考慮。本文首先敘述一下國際法對“投資”的定義，其中包括法律文本對“投資”的定義；其次，討論一下實踐中對“投資”的確定。第二，對于“投資”的擴張化加以討論。

投資；法律文本；實踐；擴張化

一、目前國際法對“投資”的定義

對于“投資”，國際投資法并沒有完全準確的定義。在此，試用一下依據(jù)法律表現(xiàn)形式作出的法律文本定義與仲裁實踐定義以及按法律制定實施主體作出的國內(nèi)定義與國際定義來進行區(qū)分。

(一)法律文本對“投資”的定義

對“投資”有所規(guī)范的法律文本在廣義上涵蓋國內(nèi)法與國際法。

1、各國國內(nèi)法律對“投資”的定義

因國家兼有調(diào)整本國經(jīng)濟之職權(quán)，“投資”亦可為一國經(jīng)濟法律所定義，但此種規(guī)定反映其經(jīng)濟特性，多隸屬于間接投資，如：《中華人民共和國證券投資基金法》第73條列舉了基金財產(chǎn)應(yīng)當用于的投資形式：(1)上市交易的股票、債券；(2)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。

此外，由于外資經(jīng)濟的推動作用與投資自由化的影響，一些國家已出臺外國投資促進與保護的專門投資法律，其中的“投資”定義已與國際投資法律接軌，如2007年新近修訂的《韓國促進外國人投資法》第2條第4款對“外國人投資”的定義即為：

(1)外國人依據(jù)本法，參與大韓民國法人(包括正在設(shè)立中的法人)或大韓民國國民所擁有的企業(yè)的經(jīng)營活動，以與該法人或企業(yè)建立長期的經(jīng)濟關(guān)系為目的，根據(jù)《總統(tǒng)令》的規(guī)定，持有該法人或企業(yè)的股票或股份(以下稱“股票等”)。

(2)屬下列各目之一者，給予該外國人投資企業(yè)償還期限為五年以上的貸款(自首次貸款之日算起)：

1)外國人投資企業(yè)的海外母企業(yè)；

2)該母企業(yè)與《總統(tǒng)令》規(guī)定的資本出資相關(guān)；

3)外國投資者;

4)外國投資者與《總統(tǒng)令》規(guī)定的資本出資相關(guān)的企業(yè)。

(3)外國人依據(jù)本法，在科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域具有大韓民國法人(包括設(shè)立中的法人)資格，以與符合《總統(tǒng)令》規(guī)定的研究人力、設(shè)備等標準的非營利法人建立長期合作關(guān)系為目的，向該非營利法人出資的。

(4)此外，具有對非營利法人出資資格，按照《總統(tǒng)令》對非營利法人規(guī)定的從業(yè)內(nèi)容等標準經(jīng)營，并根據(jù)第27條規(guī)定經(jīng)外國人投資委員會認可的外國人投資者。

2、國際法律文本對“投資”的定義

國際法律層面，主要由國際投資協(xié)定(International Investment Agreement，簡稱IIA)對投資進行定義與提供保護，從條約制定主體數(shù)量出發(fā)，可劃分為多邊、區(qū)域與雙邊投資協(xié)定三類。現(xiàn)今全球有關(guān)投資的多邊條約主要有《漢城公約》、《1965年華盛頓公約》與TRMIS等，雖與投資相關(guān)，但這些條約均未在國際投資法治層面對“投資”作出明確、統(tǒng)一的定義。區(qū)域公約主要是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定如北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)等，其大都在條約文本中對“投資”概念予以明確闡述。但若論對投資定義最主要的國際法律文本，當屬各國簽訂的雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty，簡稱BIT)，其采用開放式、封閉式與混合式三種方法對投資進行描述，如中國——巴巴多斯BIT第1條第1款即采用開放式定義，列舉構(gòu)成投資之資產(chǎn)類型并明確其非窮盡之特征:

“投資”一詞，系指締約一方投資者依照締約另一方的法律、法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)投入的各種財產(chǎn)，主要包括，但不限于，下列各項:

(1)動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)利，包括抵押權(quán)、留置權(quán)和質(zhì)權(quán);

……

(5)依法或根據(jù)合同取得的特許權(quán)，包括勘探和開發(fā)自然資源的特許權(quán)。

(二)實踐中對“投資”確定的趨勢

IIA中的爭端解決條款常允許將國家——投資者間的投資爭議提交以ICSID為代表的投資仲裁。除ICSID外，國際商會(ICC)、斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC)以及UNCITRAL機制下的特別仲裁庭也是廣受投資者歡迎的仲裁機構(gòu)。這三大仲裁機構(gòu)的運行規(guī)則與在《華盛頓公約》下運行的ICSID存在差異。在當前的仲裁實踐中，其也表現(xiàn)出對投資定義擴張解釋的征兆。

二、“投資”的擴張化

(一)國際仲裁實踐將“貨物貿(mào)易”納入“投資”范圍

國際商事仲裁將貨物貿(mào)易納入投資范圍并不鮮見，最著名的案例即Pope and Talbot v.Canada案，原告宣稱加拿大-美國軟木協(xié)議以及附屬出口配額措施違反了NAFTA，而在UNCITRAL規(guī)則下提起仲裁。被告加拿大以“軟木乃貨物而應(yīng)以NAFTA第20章而非第11章提請爭端解決”進行抗辯。仲裁庭認為，被告違反NAFTA構(gòu)成了符合第11章定義的“投資與投資者的利益損害”，并且論證“(今日)投資與貨物貿(mào)易密切相關(guān)，難以完全區(qū)別”，從而宣布投資存在并對本案行使了管轄權(quán)。有趣的是，美加兩國的軟木貿(mào)易糾紛同時也在WTO程序中進行解決，其也形成了投資與貿(mào)易爭端解決管轄權(quán)競合的現(xiàn)象。除此之外，S.D.Myers，Inc v.Canada案與SCC管轄的Petrobartv.KyrgyzRepublic案的仲裁員們也認為，市場份額和貿(mào)易合同中權(quán)利轉(zhuǎn)移等貨物貿(mào)易范疇概念構(gòu)成相關(guān)IIA下的投資定義，從而對案件行使了管轄權(quán)。

(二)國際仲裁實踐將“源于股份的權(quán)利債務(wù)”納入“投資”范圍

在Eureko B.V.v.Poland案中，原告認定波蘭政府對一家波蘭保險公司PZU的私有化行為違反了其母國荷蘭與波蘭1992年簽訂的BIT，在UNCITRAL規(guī)則下申請仲裁。原告聲稱其在波蘭的投資受到損害，主要包括其在PZU公司下所持有的20%股份以及股份衍生權(quán)利，包括對公司的控制權(quán)以及特殊條件下獲得增持股份的權(quán)利。為了考察原告要求的“投資”是否適格，仲裁庭考察了1992年荷蘭-波蘭BIT，最終認為原告持有的股份以及延伸的公司管理權(quán)力和優(yōu)先增持股份權(quán)利都具有投資所專有的經(jīng)濟特征，因而構(gòu)成投資。類似認定也可以在Link-Trading v Department for Customs of Republic of Moldova案中發(fā)現(xiàn)，該案仲裁庭認為源于股份的債務(wù)資金籌措也構(gòu)成應(yīng)保護的投資。

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鄭盼盼(1993.6-)，女，漢族，河南焦作人，法學(xué)碩士在讀，甘肅政法學(xué)院，研究方向國際法。