履行債務與保護義務：運輸合同和包價旅游合同的不履行

［意］ 阿爾多·貝特魯奇 肖 俊 譯

履行債務與保護義務：運輸合同和包價旅游合同的不履行

［意］ 阿爾多·貝特魯奇 肖 俊 譯*

一、導言

如同現代社會一樣，利用他人的交通工具進行運輸和旅游的經驗在古羅馬已經非常盛行。商業、軍事、勞動以及娛樂的需求，促使羅馬人通過運輸和旅行，穿過海洋和陸地到達龐大帝國的另一端。在古羅馬就存在著重要并且頻繁使用的海運和內河運輸航線，同時還有設備良好的港口，可以進行客運和貨運，與此并行的還有大大小小的公路網可以到達比羅馬邊境更遙遠的地方。在公元前3世紀到公元5世紀的漫長歲月里，地中海大規模的貨物和人口的流通是羅馬經濟的特色所在。即便在476年西羅馬帝國滅亡之后，由于生產、商業和軍事的需要，大量的運輸活動也在君士坦丁的拜占庭帝國和隨后的阿拉伯國家中保留著。

物和人的運輸自然而然地產生出一系列的法律關系，需要一種專門的制度來規范多方面關系，由此在羅馬法中形成了一套規定詳細的制度。今天，全球化時代的人口流動和商品運輸已成為經濟發展的基本要素，可以說面臨的制度需求和古羅馬社會是一樣的。

本文認為有三個最重要的問題值得研究。

第一，承運人的主給付義務（運輸活動）以及它對乘客和運輸貨物的保護義務。

第二，承運人對于債務不履行所應承擔的責任，包括合同責任和侵權責任。

第三，損害賠償和計算。

研究這些問題具有雙重意義：一方面，分析現代制度是否是在羅馬法的基礎上形成；另一方面，觀察羅馬法的要素對現代法的建構意義，尤其是在運輸法的新領域之中。法律史重構對現代法學家的重大意義，不在于歷史自身，而在于以一種批判的視角，評價現代法以及它的能力是否足以應付持續變化中的社會新需求。

二、 羅馬法中的運輸合同概要

羅馬法中發展最為迅速、收益最大的運輸類型是海運，它的花費要少于陸運，雖然最適宜航運季節在一年中僅約7個月（從4月到10月）。①參見學說 F. DE MARTINO, L’economia, in Dirittoeconomia e societànelmondoromano. III Economia e società, Napoli, 1997, p.408 ss.; P. CERAMI - A. PETRUCCI, Dirittocommercialeromano. Profilo storico3, Torino, 2010, p. 221 ss. Secondo l’autorelatinoVegezio, De re militari 4.39, 從5月27日到9月14日是固定的，從3月10日到5月27日以及從9月14日到11月11日是不確定的，而從11月11日到3月10日是冬季的禁運期。這解釋了羅馬大規范航運的發展以及有關海運法律的發達。

整體而言，可以說法學家把通過船舶來運輸人和貨的活動看作是一種行業，要求具有航運（包括海運）的全部的工具以及必要設備，用來運輸的船只必須是“裝備完整的”。船東或者航運的經營者（exercitor），船長（magister navis）以及航運負責人（gubernator），這些術語準確地體現出這一行業的內涵。②參見最近的研究，R. FERCIA, Criter? di responsabilitàdell’exercitor. Modelliculturalidell’attribuzione di rischio e regime dellanos salitànelleazionipenaliin factum contra nautas, caupones et stabularios, Torino, 2002;A. PETRUCCI, Per unastoriadellaprotezionedeicontraenti con gliimprenditori I, Torino, 2007, p. 55 ss. e CERAMI - PETRUCCI, Dirittocommercialeromano, cit., p. 223 ss.

客運所用的船可以用來承載乘客和貨物（D.4.9.5 pr.; D. 14.2.2.2）或者僅僅用來在特定的海上航線運輸乘客（D. 14.1.1.12）。貨運的船需要有很大的載重量，比如運輸大理石，它不能用來運輸乘客；也有載重量較輕的船，比如裝運酒、橄欖油和大麥的船只），它可以混合裝載貨物和乘客（D.14.1.1.12）。

訂立人和物運輸的合同一般是“勞務租賃”（locatiooperis），這里的“工作（opus）”意味著達到某種效果，即把人和物從出發的港口運送到目的地。③對于此類合同的使用，參見D. 4.9.3.1; D. 14.2.10 pr.; D. 19.2.13.1; D. 14.2.2 pr. e D. 19.5.5.1. In dottrina v. R. FIORI, La definizionedella ‘locatioconductio’. Giurisprudenzaromana e tradizioneromanistica, Napoli, 1999, p. 128 ss.; A. PETRUCCI, Lezioni di dirittoprivatoromano, Torino, 2015, p. 282 ss.這是一個雙務合同，乘客和貨物的所有權人支付一定的價金（nolo）給船東或者船長（承運人）以進行運輸。這一合同是基于商業實踐，以締約人的客觀誠信原則為基礎，或者說誠實、正直和忠誠是雙方所追求的合同履行方式。④對此的論證參見，R. CARDILLI, ?Bona fides?tra storia e sistema3, Torino, 2014, p. 57 ss.

如果運輸合同是基于友情并且是無償的，適用的合同模板就是委托（mandatum），雖然它也是基于締約人的誠信，在這種情況下，承運人（船東或者說船長）沒有獲得報酬但有權要求報銷費用以及賠償損失，除非他自愿放棄。

有趣的是，在海運和河運中形成的規范也延伸到了陸地運輸，尤其是為乘客提供住宿的旅店主以及驛站經營者的責任。

（一) 先合同的磋商

船東在訂立合同之前，應該對未來的乘客和運輸貨物的所有權人承擔通知責任。實際上，他應該以所有的人都可以知道的方式進行公告，告知船長的名字以及合同的一般內容。船長在先合同階段也承擔這樣的告知義務，它應該告知第三人他被船東授予的權力，以及船東在合同內容中預先設定的條款。

正如烏爾比安在《告示評注》第28卷，文本D.14.1.1.12.所確認的，船長的任命必須預先公布，明確地告知未來的合同相對人關于他的權力、任務的分配，締結合同的類型以及合同中預設的條款。

對于公告的形式，法學已經確立了若干規則，它們留存在優士丁尼的《學說匯纂》中，這些材料只是關于陸地商業組織的運行，但可以認為這些規則也適用于海上運輸的組織。⑤這一制度記載于文本D. 14.3.11.3-5，相關學說參見A. WACKE, Die adjektizischenKlagenimüberblick I, in Zeitschrift der Savigny Stiftung 111, 1994, p. 295 ss., 306 ss.; M. MICELI, Sulla strutturaformularedelle ‘actionesadiecticiaequalitatis’, Torino, 2001, p. 192 ss.; PETRUCCI, Per unastoriadellaprotezionedeicontraenti con gliimprenditori, cit., p. 32 ss.它規定了由船東起草的文書應該按照第三人的要求對之進行介紹，說明船長的權力以及合同的期限，或者在港口海運組織的經營場所上用書寫的方式通知。

從法學家的評注作品可以看到，對于船長權力和合同一般條件的說明，應該以一種明確并且可理解的語言對未來的合同相對方進行說明。而且公告應該是穩定持續的，如果是船長、船東或者第三人的原因，導致合同相對人在締約時沒有了解船長的任命情況以及合同的一般內容，合同相對人可以要求賠償。

船東的這一責任是源于當事人對于船長責任和合同一般情況單純的知悉不能，這一先合同責任的產生是基于行業風險，即基于以盈利為目的的職業行為所應承擔的風險：⑥對于羅馬行業風險的學說參見，F. SERRAO, Impresa e responsabilità a Roma nell’etàcommerciale, Pisa, 1989, p. 103 ss.,seguitosulpunto da FERCIA, Criter? di responsabilità, cit., p. 10 s. e nt. 19, 48 s., 218 ss. e PETRUCCI, Per unastoria, cit., p. 30 s.通知和公告義務。以現代民法的術語來說，通知和公告義務可以看作是透明、通知和準確原則。

（二）合同義務，特別是對于運輸貨物以及乘客財物的照顧與保護義務

在明確先合同義務以后，租賃合同的締結賦予承運人從出發的港口到達目的地的航線的義務（可能還有返程約定），實現了這些結果才算履行了合同義務。

這種結果債務（即完成運輸）是基于合同產生的主給付義務，由此逐漸產生了要求承運人承擔其他義務。首先產生出的就是關于海上運輸貨物和旅客個人貨物（行李、衣服和生活用品）的照顧和保護義務。

起先，這些債務來源于在承運人和旅客以及貨物的所有權人締結的明確規定的附帶的簡約，它被稱為“海運貨物接受”（receptumnautarum），因為這是為了海上運輸所接受的貨物，這一附約的地位和功能附屬于運輸合同。

法學家蓋尤斯在《行省告示評注》第5卷D.4.9.5 pr.-1強調了這種附帶簡約的三個方面內容：第一，對于貨物和旅客財物的照顧保護義務是對船東主債務的補充，它的效力貫穿到達目的地前的運輸過程中；第二，船東對貨物損失的金錢賠償是源于運輸合同的對待給付義務，而不是照顧保護義務，后者僅僅是對于運輸合同的附帶約定；第三，照顧和保護義務，這來自于船東對客戶的運輸貨物或者乘客財物在盜竊、貨物滅失或者受損情況下的責任。⑦對于這一文本參見近期的研究，R. CARDILLI, L’obbligazione di “praestare”e la responsabilitàcontrattuale in dirittoromano,Milano, 1995, p. 342 s.;FIORI, La definizionedella ‘locatioconductio’, cit., p. 271 s.; R. FERCIA, La responsabilità per fatto di ausiliari,Padova, 2008, p. 298 ss., CERAMI - PETRUCCI, Dirittocommercialeromano, cit., p. 271 s.

另外兩位法學家彭波尼和烏爾比安在《告示評注》 D. 4.9.3.1中，把照顧和保護簡約與運輸合同相結合后，從中解釋出對于船東更為嚴格的義務。在運輸合同中，對運輸貨物和旅客的財物的滅失、盜竊和損壞，船東只在故意和過失的情況下承擔責任，但是根據航海接受這一照顧和保護簡約(receptumnautarum)，產生了一種客觀責任，只有能夠證明是滅失、盜竊和損害是由不可抗力引起的情況下，船東才能免責。⑧Dice Ulpiano,14 ad ed. in D. 4.9.3.1,這一文本復述了彭波尼的觀點。“彭波尼的想法是完美的，因為在運輸合同的市民法之訴外，引入了一個關于船東的裁判官之訴，運輸合同是基于租賃合同，船東要承擔過錯責任，相反，基于這一簡約，他對于接受了的貨物遭受滅失和損害時，即便沒有過錯的情況下，也要承擔責任，除非是由不可抗力引起的。”

由此可以確認，一方面，運輸貨物和旅客財物的照顧和保護簡約與船運組織簽訂合同的功能性存在著牽連，另一方面，簡約產生的是客觀責任，而運輸合同的一般責任是以故意和過失為基礎的主觀責任。⑨參見 V. ARANGIO RUIZ, Responsabilitàcontrattuale in diritto romano2, Napoli, 1958, p. 110; FERCIA, Criter? di responsabilità,cit., p. 185 ss.; M. SALAZAR REVUELTA, La responsabilidadobjetivaen el transportemarítimo y terrestreen Roma. Estudio sobre el receptum nautarum cauponum et stabulariorum entre la utilitas contrahentium y el desarrollo comercial, Madrid, 2007, p. 27 ss.; CERAMI - PETRUCCI,Diritto commerciale romano, cit., p. 267 ss.

簡約的加重責任也是來源于“企業風險”，不僅船東在自己引起的盜竊、損害和滅失情況下要承擔責任，而且也要對他的雇員和客戶引起的此類情況負責。⑩烏爾比安在文本14 ad ed. in D. 4.9.1.8.中對此明確表示承認。對于員工的擴用之訴，參見R. KNüTEL, Die Haftung für Hilfspersonen im r?mischen Recht in Zeitschrift der Savigny Stiftung, 100, 1983, p. 353 s.; FERCIA, La responsabilità per fatto di ausiliari, cit., 292 ss.; M.F.CURSI, Actio de recepto e actio furti (damni) in factum adversus nautas caupones et stabularios. Logiche differenziali di un sistema composito, in Studi Nicosia 3, Milano, 2007, p. 132 ss.

（三）對于貨物和旅客財物的照顧和保護義務：非合同責任（侵權）

羅馬法對于運輸合同的另一個基本制度體現在這樣的情況中，即船東為了不承擔這些加重責任而拒絕締結照顧和保護義務簡約。裁判法官為此設立了兩項訴權：第一是盜竊（滅失）之訴；另一個是不法侵害之訴。如果在航運過程中發生這些侵權事由，旅客和貨物的所有權人可以對船東主張這兩項訴權，?對于這一訴訟，參見SERRAO, Impresa e responsabilità, cit., p. 99 ss., 146 ss., 154 ss., 183 ss., 38 ss.; FERCIA, Criter? di responsabilità,cit., p. 21 ss. e La responsabilità per fatto di ausiliari, cit., p. 327 ss.;CERAMI - PETRUCCI, Diritto commerciale romano, cit., p. 289 ss.兩者都是與船東的行業風險相關的客觀責任。

第一種訴權是在船東盜竊或者是由他所選擇的海員盜竊的情形下提起，對于由其他乘客進行的盜竊，船東是不承擔責任的。?參見D. 47.2.1 pr.“對于船舶、旅館和驛站的經營人，如果他們或者他們所雇傭的人犯下盜竊可以被提起此訴，無論是在船東幫助和建議下進行的盜竊，或者在運輸的過程中船上的負責人所為，都是如此。”而盜竊之訴的結果是要賠償被盜竊物雙倍的罰金。在不能找到竊賊的情況下可以對船東提起此訴，如果發現了盜賊，可以選擇對船東或者對竊賊直接起訴。

損害之訴的效果與盜竊之訴類似。船東僅僅對由他或者海員在航行中造成的損害承擔責任，應該賠償的數額是貨物受損后價值減損的金額的兩倍，如果發現是海員所為，受害者能夠選擇起訴海員或者船東，但是一個訴權排除另一個訴權，如果決定起訴船東，那么這一訴權將會替代對于海員的訴權。?參見D. 4.9.6.4.“我們可以針對海員提起損害之訴，因為我們證明了他是侵權人，但我們只能提起一個訴訟，如果要向船東提起，我們應該只對他提起訴訟。”

如果船東想要免除航運貨物的賠償責任但又不愿意締結附帶簡約，應該在締約時告知乘客和貨物的所有權人豁免責任條款，由乘客和所有權人承擔保護義務。這一條款正如烏爾比安在《告示評注》第18卷D. 4.9.7 pr.中所強調的，只有乘客和所有權人愿意接受這一免責條款的情況下才能生效。?文本與此關系最密切的是: “除非船東預先宣布，乘客保管自己的物品，他不對此承擔損害賠償責任，并且乘客已經同意了這一聲明，否則不視為對這一條款達成合意。”

為了避免船東將免責條款預先訂入合同，隨著法學理論的發展，基于運輸合同的誠信原則，保護和照顧義務成為了一種內在于運輸合同的要素，不需要締結附帶簡約。而且，附帶簡約逐漸被吸收到運輸合同的內部，如果船東締結了運輸合同，就自動視為承擔了對于運輸貨物和乘客的保護和照顧義務。?對于這一演化的歷史時期，學說上存在爭議，不同的觀點參見CERAMI - PETRUCCI, Diritto commerciale romano, cit., p. 274 ss.

烏爾比安的兩個文本說明了這樣的法學理論演進的過程。第一個文本是D. 4.9.1.3，法學家認為在承擔保護船舶任務的海員接受了乘客的物品時，船東就對貨物負擔了照顧和保護義務，因為他們接受貨物即默示為允諾。第二個文本是D. 4.9.1.8，它提出這樣一個問題，對于乘客財物的保護和照顧義務的承諾需要把貨物運上甲板并交由船東的明確行為（或者交給具有相應權能的主體），還是只要運上甲板即可，烏爾比安的回答是第二種。

(四)客運和旅途中的人身損害

對于貨物運輸，羅馬法中創設了一系列特殊的制度，但是對于客運中的人身損害仍然是適用一般的制度，沒有特殊的規定。只有對于奴隸，他們是作為所有權人的財產，可以適用前文所說的運輸貨物的規則。

對于自由人乘客，首先他可以提起阿奎流斯之訴，?也有譯名為“阿奎利亞之訴”，為了突出這一法令的建議者阿奎流斯，本文根據徐國棟教授建議，使用“阿奎流斯”這一翻譯。要求賠償被殺死的奴隸和動物。加害人應該存在故意和過失（重過失或者輕過失），并且應該賠償給權利人相當于奴隸和動物在最近一年中最高價格的賠償（在死亡的情況下）或者最近一個月最高的價格（受傷的情況下）。而客運中自由人的人身傷害可以通過阿奎利亞法的擴用之訴進行救濟，如烏爾比安在D. 9.2.13 pr提到它的一般性的適用，?參見D. 9.2.13 pr. (Ulpiano, 18 ad ed.),此處的文本是：“一個自由人可以以自己的名義提起源于阿奎流斯法的擴用之訴。”而另一個文本（D. 9.2.5.3《告示評注》第18卷）提到了一個具體例子，可以對一個把還處于家父權之下的家子打瞎了一只眼睛的人，提起阿奎流斯之訴。

在這種情況下，對于損壞的計算是這樣的，人們通常認為根據阿奎流斯法的規定，適用最后一年或者最后一個月的最高賠償額，對于不法人身侵害（iniuria，即不法侵害身體以及人的榮譽）以及由于居民的高空墜物和潑濺造成的損壞(effusum vel deiectum)也適用這些要素。對于這兩種不法行為，罰金的計算不是固定的，需要通過衡平的方式進行決定(in bonum et aequum)?參見D. 9.3.5.6 (Ulp., 23 ad ed.); D. 47.10.11.1 (Ulp., 57 ad ed.); Istituzioni di Giustiniano 4.4.7.。如果乘客在旅途中承受了意外，可以獲得財產上的賠償，包括必要的醫藥費、由于勞動力喪失帶來的現實和未來的損害，但是不包括不影響勞動能力之外的審美以及精神損壞的賠償，對于自由人身體的賠償不涉及對于尊嚴的賠償。?參見D. 9.3.7 (Gaio, 6 ad ed. prov.).

對于精神損害賠償的問題，羅馬法經驗強調的一個基本原則是，人的身體不能用金錢進行衡量，人不是自己的肢體的所有權人，使之最終淪為商品，如同烏爾比安在《告示評注》第18卷所提到的（D. 9.2.13 pr.）。

三、羅馬法中運輸合同的制度傳承

從前文分析來看，收錄在優士丁尼法典編制之中的羅馬法規范，經由下列的要素而傳承到后世法學。

第一，在先合同階段就存在著對于乘客和運輸貨物的保護義務。運輸者承擔著告知運輸合同一般情況的義務，如果不遵守這一義務,要向締結了合同卻沒有被告知的乘客和運輸貨物的所有權人承擔責任。對于違反告知義務的承運人，按照運輸合同的責任，基于誠信原則（比如買賣合同和租賃合同）賠償沒有被告知的合同當事人的消極利益（與由于締結合同所受到的損失相同），我們可以推測應該是類推適用對于買受人的虛假告知，由沒有盡到告知義務合同方承擔與履行責任相當的賠償。

第二，在運輸合同中承運人承擔的是結果之債，需要沿著航線和相應的時期完成航行，無論是有償（運輸合同）或者是無償（委托合同），都有保障乘客和貨物安全的義務。最初是通過締結一個簡約，附加照顧和保護旅客的財物以及運輸貨物的義務。這一義務的承擔是從貨物被接受后，在它們送上航船之前開始。即便沒有締結簡約，法律也要求承運人對于船上的貨物在航行過程中受到的滅失和盜竊承擔責任，但是承運人可以在合同中預先設定排除損害責任的條款，如果乘客知道并且接受了這一條款，可以免除照顧和保護義務。但后來，保護和照顧旅客財物和運輸貨物的義務成為了運輸合同自身的主給付義務之一，不需要明示的約定，由此這一附約就不再使用。

第三，沒有完成運輸或者沒有在約定的時間達到，這是結果之債的不履行，這使得承運人在由于他的船員的錯誤或者過失的范圍內承擔責任，此外就不必承擔責任。這與保護乘客安全一樣都是主觀責任。與此不同的是，在沒有履行財物或者貨物的保護義務的情況下，承運人責任是客觀的，只能在不可抗力的情況下免除責任，它是獨立于附帶簡約，內在于運輸合同自身的責任。而且，沒有照顧和保護財物、貨物的責任不僅承運人在自己行為導致物的盜竊或者損壞的情況下要承擔，且在他的船員或者其他乘客造成損失的情況下也要承擔。這是承運人的選任過錯（culpa in eligendo），即由于他選擇了不稱職不可靠的海員或者接受了不誠實的乘客而要承擔的責任。

第四，根據現代法的類型，可以說運輸合同的承運人承擔了合同責任和侵權責任的競合：在確定的時間內到達，并且履行對于乘客財物和運輸貨物的保護義務是合同責任；而對于航行中乘客遭受的損害以及運輸貨物的損毀滅失則屬于侵權責任（當沒有締結附帶的簡約，并且在保護照顧義務成為運輸合同的內在要素之前）。兩種責任都要求承運人在船員和其他乘客造成損害的情況下，由于沒有盡到保護義務而承擔的責任。

第五，從承運人責任上看，沒有按時完成運輸需要賠償乘客或者托運人的損失相當于履行利益（id quod interest），它包含了直接受到的損失和由于不履行而錯失的利益。乘客和所有權人能夠通過租賃之訴（有償）或者委托之訴（無償）賠償損失。對于乘客的人身損害，可以通過對損壞財產的計算，提起阿奎利亞法之訴，對于自由人的賠償，是根據一年中最高的價值（死亡）或者最后一個月的最高價值（受傷）。總之，無論是沒有完成航程還是運輸不符合約定，以及沒有盡到通知義務所造成的損害，都可以通過侵辱之訴獲得賠償。

在締結保護和照顧義務的附帶簡約的情況下，對于乘客財物和運輸貨物的滅失、盜竊和損害，要賠償它們在判決時的價值（quantiea res erit），它具有對抗承運人抗辯的效力(actio ex recepto)，如果沒有締結附帶簡約，承運人應該給予兩倍于失竊貨物價值或者由于遭受損害而減損的價值（阿奎流斯之訴D.4.9.7.1；盜竊之訴D.47.5.1.2），乘客能夠獲得阿奎流斯之訴的救濟。后來第一種賠償方式替代了第二項，而照顧和保護義務也成為了運輸合同內在的要素。

四、現代意大利法中的運輸合同和其在歐洲法中的趨勢

在意大利法中，運輸合同的內容包含在一系列的法源之中。在現行的民法典之前，這一合同包含在1865年民法典寥寥數條的規范中（第1629條-第1633條）。1865年民法典遵循羅馬傳統，把運輸合同規定在“使用租賃合同”題下，而1882年的商法典的第1卷（第388–416條）中規定了一般的運輸合同，在其第二卷（第547–第589條）“船舶租賃合同”中規定了海運和河運合同。

現行的1942年的《意大利民法典》統一了民法和商法中的規范，把運輸合同規定為一種典型合同（第1678～1702條），它區分了客運合同（第1681條和第1682條）以及貨遠合同（第1683～1702條）。民法典僅規定了陸運合同，而在1942年的《航海航空運輸法典》（codice di navigazione），規定了包括海洋和航空運輸所有方面的法律問題，對海上客運合同（第396～418條）、海上貨運合同（第419～456條）、航空客運與行李托運以及航空貨運（第950～972條)進行專門的規定。

更為完整的規定還體現在特別法規（比如關于旅行的海運合同，規定在2005年的法典中，n.171/ 2005）以及歐盟和國際公約的相關規定中。這些公約被內國法所吸收并且迅速全面適用，比如1970年《布魯塞爾公約》對旅游合同的規定，1974年《雅典公約》對于海上客運合同的規定，1978年《漢堡公約》關于海上貨物運輸的規定，1929年《華沙公約》，1999年的《蒙特利爾國際航運公約》以及隨后的補充和修訂。

最后，在歐盟的立法中也涉及到了旅游合同（第82～100條），它重復了歐盟指令，將之規定在致力于調整消費者相關合同的2005年《消費者法典》中（n.206/2005）。隨著內國法和歐盟法的進一步干預，最后形成了《旅游法典》，在2011年通過（n. 79/2011），其第32條到第51條規定了旅游組織合同，包含了旅游運輸，替代了消費者法典中的相應規定。

這些歐盟的規定僅僅停留在一些原則和一般性的規定之中，而沒有進行具體的規定，這是為了解決在具體的問題中確定承運人的責任時，必須進行解釋所帶來的法律確定性的難題。

在先合同的磋商階段，現代意大利法要求承運人負有對于合同的一般內容以及航行管理人權力的告知義務。根據《民法典》第1337條，這一義務是來自一項原則：在訂立合同或者合同訂立的過程中，承運人應該給未來的合同當事人這些信息。第1341條又補充規定了另一個原則，如果他方當事人預先設定了合同的大部分內容，而相對方基于一般的注意義務在合同締結時能夠知道的話，對其具有拘束力。?對此所有的學說參見il Commentario del Codice Civile, diretto da E. GABRIELLI, Il contratto in generale, volume *, a cura di E.NAVARRETTA e A. ORESTANO, Torino, 2011, p. 440 ss., 543 ss.; F. GALGANO, Trattato di diritto civile2, II, Padova, 2010, p. 563 ss.在運輸合同中，可以適用兩種原則性規定，它包含了對于民法典中結果之債的一般制度以及對于海運和空運的特殊規定。在航空運輸合同中，《運輸法典》第943條最近的修改規定了一種新的告知義務，即航空運輸實際的承運人與機票上的承運人不同的時候，必須通知乘客。

對于旅游合同，在《消費者法典》以及現在的《旅游法典》之前，對于旅游組織者的告知義務以及相應的權利已經有非常詳細的規定（《旅游法典》第37條、第38條和第41條）。現代社會和法律對于大規模組織的旅游現象所帶來的大量標準包價的度假合同(all–inclusive holidays)高度敏感。這不是一個孤立的現象，不僅僅在歐盟的規范，而且在對歐洲的法典化改革產生影響的《歐洲財產統一私法的草案》（DCFR，它對2012《捷克民法典》，2014《匈牙利新民法典》，2016《法國民法典改革》的影響），也對基于誠信原則的磋商義務進行了詳細的規定（在其第2卷第3題中包含了15個條文）。?關于DCFR對歐洲私法的創新趨勢中的影響參見，A. PETRUCCI, European Digital Single Market in the perspective of European Legal Tradition, in Jus civile 2016/2, p. 55 ss. e Nuevos desarrollos del derecho contractual europeo y tradición jurídica anterior, in Revista de Derecho privado30,2016/1, p. 85 ss.這種趨勢體現為，承運人在沒有遵守告知義務或者履行誠信原則進行磋商的情況下，承擔的先合同責任有顯著的擴張。

（一）合同產生的義務，尤其是貨物和乘客財物的保護和照顧義務

現代法中承運人承擔的也是結果債務，根據民法典第1678條的規定，運輸合同債務履行的完成應該是把人或者物從一地送到另一地。?《意大利民法典》第1678條。對于此合同的學說和判例中的最有影響的趨勢參見，G.CIAN – A.TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile12, Padova, 2016, p. 1812 ss.在債務沒有按照約定履行的情況下，如果要免除責任，承運人僅僅主張沒有故意和過失是不夠的，應該主張在航行的開始或者履行過程中，受到阻礙或者遲延是由于不可抗力與其它事由所導致的，第1681條（客運）和第1686條（貨運）是與第1218條相一致的合同責任。

與民法典的其他規定一樣，承運人對于輔助人的故意或者過失，應承當賠償責任（第1228條），任何預先免除或者限定債務人故意或重大過失責任的約定或者預先免除承運人或者債務人責任的違反公序良俗的行為無效（1229）。?對此深入研究的文章隨后收入專著參見，G. CECCHERINI, Responsabilità per fatto degli ausiliari. Clausole di esonero da responsabilità (artt. 1228 – 1229)2, in Il Codice Civile.Commentario, diretto da F.D. BUSNELLI, Milano, 2016.

在《航海航空運輸法典》中也做了同樣的規定，規定了運輸合同的履行義務以及承運人的債務不履行責任（或許有不同程度的變化），包括有償和無償的船舶客運合同（第408條，第413條和第414條)或者是貨運（第422條）或者是航空客運（第947和949條）以及航空貨運（第952條）。類似的制度也規定在《旅游法典》第43條，由此進一步確認如果沒有按照約定或者廣告中的標準提供服務，也屬于不完全履行。

而且，除了履行運輸的債務外，現行制度還從合同法中延伸出對旅客的人身、個人財物以及運輸貨物的保護義務，對此雙方不需要在合同中明確約定這一債務。

對于人的運輸，第1681條規定了承運人對于旅途中乘客的人身傷害或者攜帶物品的滅失或者損害，如果不能證明已經盡了必要的辦法避免損害，應當承擔賠償責任。?《意大利民法典》第1681條。而在貨物運輸中，第1693條規定，承運人的貨物接受責任，從承運人收到貨物起到目的地交付為止，除非能夠證明損害是由于不可抗力、物的性質或者瑕疵、物的包裝或者發貨人的行為或者收貨人行為導致，承運人應該對貨物的滅失和損毀承擔責任，這是與羅馬法近似的客觀責任。?《意大利民法典》第1693條。

《運輸法典》對于海上運輸義務的不履行以及與此相關的責任沒有什么修改。在客運合同中，《航海航空運輸法典》第409條和第412條規定了承運人責任，對于乘客的損傷以及對于貨物的滅失和損毀，援用《民法典》第1681條的規定，但對此設定了最大的賠償范圍以及在行李和物品未交付時的免除責任。在海上貨運合同中，它為承運人設置了明確的附加義務，根據《航海航空運輸法典》第422條，承運人對貨物的滅失、損毀和遲延承擔責任，除非能夠證明損害的原因不是全部或者部分由他們的雇員在運輸中缺乏照顧和保護而導致的，收貨人應舉證證明承運人和它的雇員的可歸責性。

與此不同的是在航空客運和貨運上的法律適用。《航海航空運輸法典》第941條和第951條重申歐盟和國際公約對于乘客、行李以及運輸貨物的保護義務以及對于不履行的責任與免責事由。

《旅游法典》的立場與此近似，其第44條對于旅游運輸中的人身損害責任，重申了對意大利所接受的聯合國公約和歐盟公約。第45條規定了在運輸途中行李和貨物的損失按照國際公約設定的損害賠償限額，由此不再適用《消費者法典》的規定。第46條規定了免責條款，即承運人的不履行或者不完全履行可以歸責于旅客或者不能預見不可避免的第三人行為或者不可抗力和意外事件。

（二）損害賠償責任的類型

在現代的責任體系中，為了計算承運人對于乘客或者對于運輸貨物的接受方的賠償范圍，我們可以首先看看違反了基于誠信磋商過程中的通知義務的先合同責任的結果。

意大利的判決和學理的大部分觀點是將這種責任歸入侵權責任，適用《民法典》第2056條損害賠償。它與合同責任的差別是賠償利益是由法官在具體的案情中根據衡平原則進行裁量。?《意大利民法典》第2056條。損害的計算是根據他現有的財產的狀況與原本沒有訂立合同的狀況進行對比，這使得損害賠償的限度可以超過沒有被通知的合同當事人履行利益的范圍。

賠償范圍限制的學說是來自德國法學，它把先合同責任歸入合同法的范圍，相應的，今天在意大利法中它被認為是侵權責任，它包含了所有由于違反先合同義務、通知義務和誠實信用原則受到的損失。這一原則明確體現在歐洲合同法的發展趨勢中，比如DCFR(art. II.-3:501)的立場也是如此。?對此的論證參見G. LUCHETTI – A. PETRUCCI, Fondamenti romanistici del diritto contrattuale europeo I, Bologna, 2010, p. 103 ss.在缺乏特殊規定的情況下，損害賠償的范圍包括了對于旅游乘客的先合同義務。

其次，承運人對于陸地、航海和航空運輸所承擔的責任屬于合同義務，一般適用合同的規定，債務人如果沒有按照約定履行合同，除非能夠證明不履行或者遲延是由于不可歸責于他的事由所造成的，否則必須承擔賠償責任（《民法典》第1218條），它的計算包括了債權人受到的損失，由于不履行所帶來的直接的損失（《民法典》第1223條），排除了在債務產生時不能預見到的損害。如果不履行不是由于債務人的過錯（《民法典》第1225條），而且如果不能證明準確的損害范圍，法官可以進行衡平的裁量（《民法典》第1226條）。?對此，筆者只引用CIAN – TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile12, cit., p. 1288 ss., 它對于學理中的重要論文和判決的主流趨勢進行了全面的概述。

如果沒有與《旅游法典》的規定沖突，民法典的一般性規定同樣適用于旅游的乘客。《旅游法典》的特殊規定在于對可賠償的損害的計算的限制，這是來源于《航海航空運輸法典》或者源于有關航海航空的貨物運輸的歐洲統一規則或者國際公約。

對于旅客運輸，合同責任與《民法典》第2043條、第2049條和第2059條的侵權責任存在著聯系。?參見《意大利民法典》第2043條，第2049條和第 2059條，對它們的分析和評注參見，CIAN – TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile12, cit., p. 2193 ss.承運人應該對于乘客在旅途中遭受的事故承擔責任，限制或者排除這一責任的條款無效（《民法典》第1681條），這一特殊的規則延伸到海運合同（《航海航空運輸法典》第409條），空中運輸合同（《航海航空運輸法典》第941條）以及旅游運輸合同（《旅游法典》第44條），后兩者援引了歐盟法和國際公約的具體規則。

最后是關于客運合同的精神損害賠償問題。客運合同中的人身損害引起了判決和意大利學理的重視，在最近幾年已經發展出了對于乘客人身的特殊保護，承認了非財產的損害。?對于這一演化過程的重構，參見 F. PROCCHI, I caratteri della prestazione nell’enunciato dell’art. 1174 Cod. Civ., in Trattato delle obbligazioni. (a cura di L. Garofalo). La struttura e l’adempimento II, Padova, 2014, p. 621 ss., 包含了對于主要學說和判決的索引。由此產生的問題是《運輸法典》是否違背了民法典的規定。在合同責任中沒有規定非財產損害的賠償責任。民法典第2059條規定，對于非財產損害必須有法律規定，很多時候是針對刑事責任，因此對于犯罪的受害者通常可以要求精神損害賠償。

所以在運輸合同中，只有在侵害構成犯罪的情況下，乘客才能對于旅途中的意外事故獲得精神損害賠償。此時學理和判例承認了對于身體和精神的損害賠償，兩種權利可以競合：對于承運人不履行對乘客的保護和照顧義務以及侵權責任，還包括第2059條的精神損害賠償。1977年意大利（N.1084/1977）批準了1970年布魯塞爾的《客運合同的國際公約》，其第13條規定了旅游組織者對于由于其部分或者全部不履行責任導致對于乘客的損傷應承擔的責任，這促進了責任競合的加強。

整體而言，在上世紀結束的時候，情況發生了重要的變化：最高院的判決承認了合同法中債務的不履行應該包含對于憲法和國際公約中所規定的基本人權的違反所導致的精神損害賠償，這是通過擴張解釋《民法典》第1174條完成的，構成債的客體的履行應該是可以用經濟來進行衡量的，這也包括對于債權人的非財產利益。?參見最高院的判決, a sezioni unite, 11 novembre 2008, n. 26972, n. 26973, n. 26974, n. 26975 e 13 novembre 2009, n. 24044, sulle quali si rinvia a PROCCHI, I caratteri della prestazione, cit., p. 631 ss., 以及最重要的文獻索引。

歐盟指令N.90/314關于旅游和度假部分的特殊規定被意大利法(N. 111/1995)所接受，后來也被《消費者法典》吸收并最終規定在《旅游法典》中。歐盟指令第5條規定，由于旅游合同的不履行或者不完全履行中產生的旅游者的損害賠償應該包括精神損害（或者更廣泛的說非財產損害）。由此，承運人和旅游組織者的合同責任也延伸到對于精神損害的賠償，乘客只需要提起一種關于合同責任的訴訟，而不需要兩種訴權的競合。

這一解釋得到了盧申堡的歐盟憲法法院的支持，它確認了對于旅行中與乘客人身緊密聯系的非財產損害，在承運人和旅游組織者的合同責任中可以獲得賠償，因為他們不履行或者不完全履行合同債務。?V., ad es., la sentenza n. C-168/2000 del 12 marzo 2002.在N. 90/314.指令的適用中，它用的這種解釋方式對歐盟國家的法律產生重要的影響。

由此，在各國和歐盟的判決中產生一種新的損害賠償形態，稱為“被毀假期的損害”，它被理解為對于旅游者完整享受旅游作為放松和休息的機會的損害，這是由于承運人或者組織者沒有或者不完全履行而導致的精神和物理的損害。這為旅游合同通過合同責任賠償非財產損失開辟了道路。

近來，根據《旅游法典》第47條，這種損害形態已經獲得了真正的請求權基礎。根據第47條，如果旅游運輸合同中的重要內容不履行或者不真正履行，除了解除合同，旅游者可以請求賠償“假期時間的浪費以及喪失的機會不可復原”。對于司法中不明確之處，立法者一方面規定合同中重要內容的不履行產生的精神損害是可以賠償的，另一方面規定了對于徒然花費的度假時間以及對于被毀假期不可復原的計算參數。?對此的論證參見R. SANTAGATA, Diritto del turismo3, Torino, 2014, p. 393 ss.

五、羅馬法與現代法的對比：結論和思考

基于前文的分析，我們可以得出以下的反思。

對運輸合同中的幾個重要方面的研究，對于理解當代制度的基礎是非常有意義的。首先，無論在羅馬法還是現代法，運輸和旅游的社會現象都是源于運輸行業和承運人與乘客以及他們的貨物之間多元的法律關系。

從兩種法律經驗中可以清晰地發現，管理運輸活動的承運人和乘客或者托運人的合同地位是不同的。前者被認為是更有力的一方，因為旅游和運輸都必須依賴于他們來實現；而后者處在一個較為不利的地位，因為他們必須依賴于承運人的服務，而他們的自由通常是受到限制或者缺失的。

基于合同地位的不平衡，產生了承運人對于合同履行的一般內容的先合同的說明義務的嚴格和詳細的規定。在羅馬法中為了保護乘客和托運人的信賴利益，由此產生了最早的承運人先合同義務。這一規定在現代法中被不斷擴大和完善，尤其涉及到締結了旅游合同的消費者。

在羅馬法中，運輸合同中承運人的義務不只是實現運輸，還延伸到對旅客和行李以及運輸貨物的保護。首先，它以侵權責任來補充承運人不履行運輸合同時的違約責任，包括了對于乘客行李和運輸貨物的滅失和損害，當事人可以單獨提起侵權之訴或者輔之以違約責任之訴。在第二個階段，承運人對于行李和運輸貨物的保護義務來源于運輸合同自身，只要提起合同之訴就可以要求賠償債的不履行。因此，債務人沒有履行或者不完全履行合同責任是基于主觀的過錯，但保護義務不履行則是一個客觀的責任。對于賠償的計算是基于債權人由于運輸合同的不履行的積極利益的損失，后者等于物的損毀滅失的價值（提起合同之訴）或者是兩倍于他們的價值（提起侵權之訴）。

對于乘客的保護，羅馬法保留了合同責任和侵權責任的競合，合同責任是關于客運合同的不履行或者不完全履行，而侵權責任是對于人身損害。對于前者，損害的計算是與客運合同如約履行時乘客的利益相同，而對于后者則是賠償醫療費用以及勞動能力的喪失，排除了精神損害賠償。

由此通過相關訴權競合機制，羅馬法創設出非常有效地保護乘客人身以及運輸貨物的制度，并在漫長的時間里得到良好的運用，最后也被規定在現代民法典中，因此能夠認為羅馬法的許多制度要素已經構成了現代制度的基礎。

在現代社會，大規模旅游運輸的現象帶來了新的特點，它對于人們的生活產生深刻的影響，由此需要法律制度創設出一種新的制度進行規范。首先是在國際公約中引入新的規范，隨后迅速進入歐盟立法，通過歐盟的指令，成員國有義務修改內國法的規定，以便有利于對作為一種特殊類型的消費行為的旅游運輸提供保護。

對于新現象敏銳的反應發展出一個新的法律制度，基于對旅游者的保護，法律規定了一種特殊的合同責任，旅游的組織人和承運人的責任除了基于債務的不履行可賠償損失，也應該包含精神損害賠償（非財產損失）。對于精神損害計算，并不是如同指甲的斷裂或者可以重生的斷發那樣，這種情況讓人想起羅馬法中的一項原則，人的身體不能只通過金錢進行計算，這有助于法律科學找到一個新的平衡點，以應對新的問題。

阿爾多·貝特魯奇，意大利比薩大學法學院教授；翻譯：肖俊，上海交通大學凱原法學院講師，羅馬第二大學博士。