商標共存協議在中國的適用

嚴瑾

摘 要：商標共存指的是相同或近似的商標共同存在于相同或類似的商品或服務上。通過雙方簽訂共存協議達成商標共存，在許多國家和地區已有成熟的制度，然而在中國，商標共存協議是否應當被接受，仍然存在爭議。本文通過對目前中國的商標審查程序和實踐情況進行簡單介紹，對相關案例簡單分析，介紹域外相關法律作為參考，并對中國現實情況進行分析，最終得出結論，商標共存協議應當被認可，并通過法律法規做出正確的規范和引導。

關鍵詞：商標共存 共存協議 混淆可能

所謂商標共存，是指不同主體名下，構成相同或近似的商標，共同存在于相同或類似的商品或服務上。在通常情況下，這種情況不應當出現，但有些時候，構成近似的商標所有人之間達成書面協議，同意雙方商標的共存，這就構成了事實的商標共存。這種條件下的商標共存在大多數的國家和地區已經被認可并普遍適用，然而，在中國，商標共存協議并未被法律明確認可，在實踐中，不同的行政機關、司法機關，對商標共存協議的態度也不盡相同。

目前中國對商標申請進行初步審查的主管機關為商標局，商標局在初步審查中，只要發現在相同或類似商品或服務上，存在在先商標，與申請商標的某個要素構成相同或近似，即駁回申請商標。

申請商標被駁回后，申請人有權在法律規定的期限內，向商標評審委員會提交駁回復審申請，請求對申請商標的重新審理。在駁回復審階段，申請人可以提交全部的事實理由，以及證據材料，當然包括與在先商標所有人達成的共存協議。若在這一階段，商標評審委員會仍裁定駁回商標申請，申請人可起訴至法院。

由于新舊《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國商標法實施條例》以及相關司法解釋、商標審查與審理標準中都沒有直接規定商標共存的法條，或者任何可以直接援引的規定，行政機關目前的審查實踐，多不認可商標共存協議的效力，認為即便商標所有人雙方已達成協議，但若商標構成近似，在實際使用中可能導致混淆，仍會影響到相關公眾的利益，因此多半做出駁回商標申請的決定。

在過去很長一段時間內，司法機關也秉持著這種態度，對商標專用權給予全面保護，即便提供共存協議，只要存在在先近似的商標，在《類似商品與服務區分表》中規定的類似商品與服務范圍內，不予核準在后近似商標。這種情況在近年來有所改變，司法機關開始認可商標共存協議的效力，若能夠出具在先商標所有人簽署蓋章的協議書，在許多案件中，判決認為應當核準在后商標的申請。

盡管已經出現了這樣的改變，但是否必須認可商標共存協議，以及滿足什么樣的條件能夠認可商標共存協議，并沒有定論。

在沃特福蘭德傳動技術（常熟）有限公司與商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛一案中，沃特福蘭德公司在復審程序中提交了商標共存協議，一審中，北京市第一中級人民法院認為，商標權是一種民事財產權利，商標權的本質是私權利。根據意思自治的原則，除非是嚴重影響了社會公共利益，商標權人可以根據自己的意志處分自己享有的商標權，商標授權行政機關或者人民法院不應當不合理地干涉這種處分行為，而應當尊重這種行為，承認了共存協議的效力，并認為申請商標應當予以核準注冊。商標評審委員會上訴至北京市高級人民法院，二審維持了原判決。

而在加勒特品牌有限責任公司與商標評審委員會關于商標申請駁回復審的行政糾紛案中，加勒特公司同樣提交了由在先商標所有人出具的共存協議，但在一審中，北京市第一中級人民法院認為，申請商標“GARRETT”被引證商標“garrettcom”所包含，申請商標與引證商標構成近似商標，二者共存于類似服務上易造成相關公眾的混淆誤認，加勒特公司提交的共存協議并不能消除相關公眾混淆誤認的可能，判決維持商標評審委員會做出的決定。該案又上訴至北京市高院，二審法官認為，本案中，雖然申請商標“GARRETT”完整地包含于引證商標“garrettcom”商標，二者在字母構成、呼叫方面近似，但是，《商標法》之所以對相同或類似商品或服務上的相同或近似商標做出禁注性規定，根本的立法目的不僅是防止相關公眾在購買時的混淆誤認，也是為了在商標的實際使用中，出現不同主體之間的權利沖突。在這種情況下，由于商標權是一項私權利，如果引證商標權利人明確同意申請商標的注冊，則可以認為申請商標的注冊不再存在障礙。只有存在充分證據能夠證明，所簽署的商標共存協議或是共存事實侵害了相關公眾的利益，在先商標權人對其權利的處分才應當予以否定。因此，二審法院推翻了原審判決，承認了共存協議的效力，認為應當核準申請商標的注冊。

上述兩個案例中，同樣提交了在先商標所有人出具的共存協議，二審法院均認可了協議的效力，而一審法院同為北京市第一中級人民法院，卻做出了完全相反的判決。由此可見，在實踐中，司法機關對商標共存協議是否認可，仍然存在爭議。

筆者從各種案例中總結得出，目前行政機關對于商標共存協議傾向于持否定態度，多半不接受。而司法機關對是否認可商標共存協議的效力存在爭議，但大多數認為，除了商標完全相同或構成高度近似的情況，應當認可商標共存協議。

這種實踐現象的產生，歸根結底還是因為中國法律對商標共存制度進行明確規定的缺失。相比之下，境外對于商標共存制度的立法還是比較完善的，例如美國《蘭哈姆法》第二條第四款規定并存注冊的必要條件；《協調成員國商標立法1988年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令》第九條關于“因容忍導致權利的喪失”規定，德國現行的《商標和其它標志保護法》中也有類似規定。英國現行的《商標法》第七條則規定了善意地同時使用。日本《商標法》第三十二條規定了“在先使用的商標的使用權”，以及中國臺灣地區商標法第三十條第三款對善意使用的規定，都直接或間接地對商標共存情況做出了規定與制約。商標共存協議作為約定共存的一種表現形式，只是商標共存制度的冰山一角。

目前中國對商標共存協議不認可的聲音，堅持的主要理由就是，若同意核準近似商標的注冊，可能會引起在實際使用中的混淆，從而損害消費者的公眾利益，產生不良影響。因此他們認為，即便得到在先商標所有人的同意，從維護公眾利益的角度出發，也不能夠允許近似商標的共存。

然而，筆者認為，這種顧慮實際是多余的。在實踐中，若兩家公司的實際經營范圍有重疊，則他們就是競爭對手，而商人逐利，自然不可能做出損害自己公司利益的行為。因此，若能夠達成商標共存協議，則雙方必定不存在實際的競爭關系。而產生這一情況有兩種可能，一種可能是兩家公司本身就是關聯公司，另一種可能是，兩家公司的實際消費對象并不重疊。

具體來說，若兩家公司本身是關聯公司，很可能存在使用的商標包含相同或近似的構成要素的情形。而在這種條件下，本身兩家公司既為關聯，實際可認為是同一主體，所提供的商品或服務的品質、質量等也是相同的，商標所積累的商譽也由同一主體享有，因此，不存在混淆的可能性或者對公眾利益的不良影響，通過提交共存協議，更應當允許商標的共存。

另一種可能的情形產生的原因，筆者認為，主要在于中國對類似商品與服務的劃分不夠細致的原因。目前中國在授權階段對于商品或服務是否構成類似，主要通過《類似商品與服務區分表》，而區分表不夠細致，且并不能涵蓋所有的現實情形。舉例來說，區分表中規定，服裝與男裝、女裝、童裝等均構成類似，然而實際中有可能，來自法國的某男裝品牌與來自意大利的某童裝品牌，商標構成一定程度上的近似，由于這兩家公司面向的消費者一個是男性成人，一個是兒童，消費對象完全不重疊，很有可能達成共存協議，并且雙方十分清楚，達成共存的前提就是，他們在實際銷售中，不會互相影響，造成消費者的混淆。再舉一例，在實踐中，若某服裝品牌開設連鎖店，或某爆米花品牌開設連鎖店，均需在第35類相關服務上申請注冊商標，而即便這兩個商標高度近似，相關公眾絕不可能將其混為一談，因此也不可能產生實際的混淆。

由此可見，如果有實際的混淆可能，商標共存協議就不可能達成，而一旦達成了商標共存協議，則證明了在實際使用中，商標的使用者不僅不會使其產生混淆的可能，反而會盡一切可能避免這種混淆可能性的產生，這才是符合市場規律的。同時，雙方也會將如何避免混淆可能性的具體方法明確在共存協議當中。

事實上，即便行政機關不核準商標注冊，由于商標申請人與在先商標所有人已經達成了共存協議，其對申請商標的使用也不構成侵權，仍然能夠實際使用，從而市場上存在許多這種情形的事實共存。這種情形的出現實際上造成了對行政行為的架空，反而不利于對市場經濟的有效引導，同時造成了對行政資源的浪費。由此可見，商標共存協議應當被認可，堵不如疏，應當通過制定具體的法律條款，使得商標共存協議的適用更加規范化、法制化。